CAPITOLO V GIOCO A DISTANZA CONTRATTO TELEMATICO DI GIOCO
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S.Sbordoni "Il Gioco Telematico"©
CAPITOLO V
GIOCO A DISTANZA
CONTRATTO TELEMATICO DI GIOCO
1. Lo sviluppo del gioco con partecipazione a distanza in Italia
Il massiccio e crescente utilizzo della rete internet ha determinato
considerevoli novità sotto il profilo giuridico ed economico.
Internet, nata prima come rete militare, poi accademica e scientifica,1 ha
conservato per lungo tempo le caratteristiche di una rete chiusa, dotata di una
forma di autoregolamentazione non scritta ma universalmente osservata da un
insieme ristretto di utenti.
La crescente disponibilità sul mercato di potenti tecnologie informatiche a
costi sempre più ridotti e la straordinaria diffusione della rete internet ha con il
tempo determinato l’affermarsi del commercio e della contrattazione
telematica, basati sullo sfruttamento della rete e sull’elaborazione e
trasmissione dei dati per via elettronica2.
In tale quadro si è sviluppato, specie negli ultimi anni, il gioco on line ossia il
gioco raccolto mediante internet3, al quale si affianca il gioco raccolto
attraverso la televisione interattiva e la telefonia fissa e mobile.
Tali tipologie di gioco costituiscono la più ampia fattispecie del “gioco con
partecipazione a distanza”.
La locuzione “raccolta a distanza” indica, dunque, una particolare modalità di
raccolta ed accettazione delle scommesse da parte del concessionario.
Nel caso del gioco on line, essa è caratterizzata dall’utilizzazione di un
determinato sito internet, collegandosi al quale lo scommettitore, dopo essersi
registrato e dopo avere aperto un conto di gioco personale, può effettuare le
giocate (scommesse) sugli eventi del palinsesto ufficiale gestito da AAMS.
Invece, nel caso della raccolta telefonica il giocatore, sempre previa
registrazione, apertura del conto di gioco nonché previa identificazione, detta
1
Sito http://www.arpanet.it/ “Benché sia un fenomeno che sta caratterizzando l’inizio di
questo nuovo millennio, internet nasce nel 1973 negli Stati Uniti: il progetto prende origine
dalla preesistente rete scientifica Arpanet realizzata alla fine degli anni “60 per permettere lo
scambio di informazioni tra università ed enti scientifici. Da allora la crescita del sistema
continua in modo esponenziale e insieme ad un numero ristretto di professionisti ed
appassionati, diviene un vero e proprio mezzo di comunicazione di massa”.
2
La direttiva 2000/31/CE dell’8 giugno 2000, attuata in Italia con la legge comunitaria
39/2002, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società d’informazione, si occupa in
particolare di commercio elettronico. Secondo tale direttiva, per servizi della società
d’informazione devono intendersi tutti quei servizi prestati normalmente dietro retribuzione, a
distanza, per via elettronica, mediante apparecchiature di elaborazione e di memorizzazione di
dati, su richiesta individuale del destinatario dei servizi.
3
Il gioco on line ha avuto una grande diffusione specie negli ultimi anni probabilmente dovuta
al fatto che il giocatore può giocare direttamente da casa dopo aver compilato un formulario
con i propri dati personali e numero di carta di credito e ricevuto la login name password.
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le scommesse ad un operatore del call center gestito dal concessionario, con
conseguente trasferimento a quest’ultimo delle singole giocate, preceduto dal
relativo addebito sul conto di gioco dello scommettitore degli importi delle
puntate effettuate.
La raccolta a distanza delle scommesse si distingue dalla raccolta tradizionale
presso le agenzie ossia presso i locali gestiti dai concessionari per la raccolta
delle scommesse ippiche o sportive4.
La raccolta tradizionale presso le agenzie è, in primo luogo, “obbligata” nel
senso che è la conseguenza necessaria del rilascio della concessione e della
relativa convenzione, a differenza della raccolta a distanza che è il frutto di
una scelta imprenditoriale del concessionario ed è quindi “eventuale”.
La modalità di raccolta presso le agenzie si distingue da quella a distanza
soprattutto perché la prima si caratterizza per il completo anonimato dello
scommettitore, il quale non ha un obbligo di identificazione e può effettuare
scommesse presso l’agenzia per importi illimitati, anche in contanti.
La raccolta a distanza, come detto, presuppone, invece, la preventiva
identificazione dello scommettitore, il quale è tenuto ad esibire la copia del
documento d’identità e a dare le proprie generalità complete ed il proprio
codice fiscale.
Inoltre, nel caso di raccolta a distanza, lo scommettitore deve aprire un conto
di gioco personale, al quale viene attribuito un codice identificativo.
Tale conto di gioco viene gestito dal concessionario e su di esso vengono
registrati tutti i movimenti di accredito, ossia le ricariche, ed i movimenti di
addebito, ossia le poste, le vincite ed i rimborsi di eventi non conclusi.
Questi movimenti, associati a singoli codici univoci, vengono trasmessi, in
tempo reale, dal Service Provider, al Totalizzatore Nazionale, gestito da
SOGEI spa, nell’interesse di AAMS.
La normativa del gioco a distanza comprende alcuni provvedimenti a
carattere generale riguardanti la generalità dei giochi ed altri provvedimenti
che introducono e regolano i singoli giochi e disciplinano i regimi concessori e
le modalità di svolgimento5.
Nell’ordinamento italiano il primo riferimento normativo al gioco con
partecipazione a distanza è dato dal decreto del Presidente della Repubblica
4
Locali che devono presentare particolari dotazioni tecnologiche e rispondere a specifici
requisiti definiti dall’AAMS negli allegati tecnici alla Convenzione di Concessione.
5
Nell’ordinamento italiano, in linea generale, l’introduzione di nuovi giochi e la definizione
dei relativi prelievi erariali è prerogativa del Parlamento e, quindi è richiesta, a tal fine, una
norma primaria; è prerogativa del Ministro dell’economia e delle finanze l’emanazione dei
regolamenti dei giochi; tali provvedimenti definiscono l’impianto regolamentare, disciplinano
“le modailtà ed i tempi di gioco, la corresponsione di aggi, diritti e compensi dovuti a
qualsiasi titolo”, nonché “l’ammontare del prellevo complessivo”; stabiliscono
conseguentemente le regole di definizione dei montepremi; stabiliscono, altresì gli ambiti di
intervento normativo del livello amministrativo, circoscrivendone i confini; spetta ad AAMS
la definizione dei provvedimenti di attuazione del gioco, nei termini indicati dalle norme
primarie e secondarie.
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dell’8 aprile 1998, n. 169, recante norme per il riordino della disciplina dei
giochi e delle scommesse relative alle corse dei cavalli.
Tale decreto, tuttora vigente, prevede, infatti, che “la tipologia delle
scommesse effettuabili, anche a mezzo telefonico o telematico” è stabilita con
decreti del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro delle Politiche
agricole.
Successivamente viene pubblicato il decreto del Ministro delle finanze 2
giugno 1998, n. 174, recante norme per l’organizzazione e l’esercizio delle
scommesse a totalizzatore e a quota fissa su competizioni sportive.
Si premette che il D.M. n. 174/98 (recentemente sostituito dal D.M. n.
111/2006)6 costituisce il regolamento fondante il settore delle scommesse
sportive.
Infatti, in Italia, fino al 1999, anno in cui viene introdotta, sebbene in via
sperimentale e limitata, la raccolta delle scommesse sportive, era vietato
scommettere su eventi diversi dalle corse dei cavalli7 ed erano, dunque,
escluse le scommesse su eventi sportivi. In tale panorama normativo e fino al
2000 il mercato delle scommesse era rappresentato e dominato, di fatto,
dall’attività degli allibratori illegali e da bookmakers stranieri che si
avvalevano illecitamente della rete Internet e di diversi centri di trasmissione
operanti sul territorio nazionale (i c.d. centri di trasmissione dati), e
raccoglievano le scommesse su qualunque evento sportivo e non sportivo dai
medesimi quotato, movimentando verso l’estero centinaia di miliardi di lire
all’anno.
Fatta questa precisazione, si evidenzia che nell’ambito del D.M. n. 174/98 è
prevista, in particolare, la fattispecie del gioco con partecipazione a distanza e
viene dettata così la relativa disciplina, con la previsione delle “nuove
modalità di accettazione, anche a mezzo telefonico e telematico, anche su
proposta del CONI, con decreto del Ministro delle finanze”.
A seguito dei provvedimenti citati le convenzioni relative alle concessioni
delle scommesse, ippiche e sportive, assegnate nell’anno 1999 ed attivate
nell’anno 20008, attribuiscono al concessionario, in forza della concessione, la
6
Il D.M. n. 174 deI 1998 è stato sostituito dal D.M. dell’1 marzo 2006, n. 111, recante la
disciplina delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi e su altri eventi diversi dalle corse
dei cavalli.
7
L’attività di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche veniva svolta in regime
concessorio (in quanto attività riservata allo Stato ex D.Lgs 14 aprile 1948, n. 496 e
successive modifiche e integrazioni), su delega dell’UNIRE, cui ne era affidata la gestione per
legge, ad opera di concessionari delegati da tale ente (ossia 329 agenzie di scommesse ippiche
distribuite sul territorio nazionale e gestite da un unico service provider in regime di
monopolio praticamente assoluto).
8
I relativi rapporti concessori, aventi originariamente durata di sei anni, sono stati di
recentemente rinnovati (ex. art. 2.3 del D.M. n. 174/98 e art. 5.2 della Convenzione/sport e
art. 2.3 del D.P.R. n. 169/98 e art. 13.1 della Convenzione/ippica) per un eguale periodo (ossia
fino al 31 dicembre 2012).
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facoltà di esercizio delle scommesse anche a mezzo telefonico e
telematico9.
In particolare, con il decreto interministeriale del 15 giugno 2000, in
attuazione di quanto disposto dal decreto del Presidente della Repubblica n.
169 del 1998 citato, viene introdotta la disciplina di accettazione telefonica o
telematica delle scommesse ippiche. Con tale provvedimento si consente così
alle agenzie di scommesse di servire a distanza la propria clientela abituale,
accettando scommesse dettate dal cliente per via telefonica; innovazione di
grande rilievo, posto che in Italia il gioco mediante internet era all’epoca quasi
sconosciuto.
Negli anni a seguire le novità tecnologiche consentono un rapido sviluppo del
gioco telematico, che ha quindi la sua evoluzione sulla base del predetto
impianto normativo.
Con il decreto del Ministro delle finanze 15 febbraio 2001, n. 156,
l’apertura nei confronti del gioco telefonico e telematico viene estesa alla
generalità dei giochi. Quest’ultimo decreto assegna al Ministero delle finanze
la facoltà di “autorizzare i concessionari alla raccolta telefonica e telematica
delle giocate relative a scommesse, giochi e concorsi pronostici, mediante
sistemi, centri di servizio o operatori di telecomunicazioni che utilizzino linee
telefoniche ordinarie”.
In seguito, con il decreto direttoriale n. 128 del 31 maggio 2002, viene
introdotta, con uno schema identico a quello del provvedimento riguardante
l’ippica, la disciplina tecnica e di dettaglio di accettazione per via telefonica
e telematica delle scommesse sportive da parte dei concessionari.
Il decreto direttoriale n. 128/2002 prevede, in particolare, all’art. 1: “Le
scommesse a totalizzatore e a quota fissa sulle competizioni sportive riservate
al CONI e su quelle diverse dalle corse di cavalli e dagli eventi sportivi
organizzati dal CONI, possono essere accertate, da parte dei concessionari
autorizzati, anche mediante apparati telefonici o telematici, con le modalità e
con l’osservanza degli adempimenti previsti dal presente decreto”.
L’art. 2 del decreto in esame dispone, al comma 1, che: “La facoltà di cui
all’art. 1 è subordinata alla stipula con lo scommettitore di apposito
contratto, univocamente numerato nell’ambito della concessione, che
acquista efficacia con l’apertura di un conto personale intestato allo
scommettitore medesimo. Il contratto reca l’informativa per il trattamento dei
dati personali e indica specifiche modalità per l’osservanza degli obblighi
previsti dalla legge 3l dicembre1996, n. 675 … Lo schema tipo dei contratti
prodotto dall’Amministrazione finanziaria per i controlli relativi alla loro
conformità al contenuto del presente decreto e della Direttiva del Ministro
dell’Economia e delle Finanze di cui costituisce attuazione”. I commi da 2 a 6
9
Nell’aprile 2000 venne lanciato anche il servizio del lotto telefonico, accompagnato da
un’apposita normativa; dato il suo scarso successo, il
servizio è stato successivamente sospeso.
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disciplinano nel dettaglio le modalità di accettazione delle scommesse
sportive con il mezzo telematico o per via telefonica.
Ciò posto, nel 2003, AAMS (alla quale, nel frattempo, con d.l. n. 138/02,
erano state trasferite ex lege tutte le funzioni in materia di
giochi, scommesse e concorsi pronostici) avvia la raccolta, in via
sperimentale delle scommesse telefoniche e telematiche, autorizzando
singolarmente i concessionari richiedenti.
Per quanto riguarda i concessionari, essi avviano la raccolta delle scommesse
per via telefonica e telematica in virtù delle autorizzazioni rilasciate da
AAMS, avvalendosi della collaborazione di soggetti terzi, incaricati,
tramite contratti ad hoc, di stipulare in nome e per conto del concessionario, i
nuovi contratti di gioco (conti di gioco) e di effettuare il servizio di ricarica
degli stessi conti di gioco intestati agli scommettitori.
Sia il decreto direttoriale n. 128/2002 che il decreto analogo e parallelo
relativo all’ippica introducono lo strumento del conto di gioco nominativo, la
cui apertura è subordinata alla stipula di un apposito contratto tra giocatore e
concessionario. Infatti, come già rilevato in precedenza, il gioco a distanza
viene delineato dal legislatore come gioco che presuppone, in primo luogo, un
obbligo di identificazione (a differenza di quello tradizionale presso le
agenzie, completamente anonimo) nonché l’apertura di un conto di gioco
personale, al quale viene attribuito un codice identificativo, gestito dal
concessionario e sul quale vengono registrati tutti i movimenti di accredito (le
ricariche) e di addebito (le poste, le vincite ed i rimborsi di eventi non
conclusi); movimenti, associati a singoli codici univoci, che vengono
trasmessi, in tempo reale, dal Service Provider, al Totalizzatore Nazionale,
gestito da SOGEI spa, nell’interesse di AAMS.
Il gioco a distanza ed, in particolare, il mercato della raccolta telefonica e
telematica delle scommesse si sviluppa, dunque, in Italia durante gli anni
2003-2005, sulla base della predetta disciplina sperimentale dettata da AAMS.
Peraltro, va osservato che la citata normativa non prevede una specifica
regolazione di alcuni aspetti e problematiche del gioco a distanza che, con
il tempo e quindi con lo svilupparsi del fenomeno, si presentano.
In particolare i decreti del gioco a distanza dell’epoca, dando probabilmente
per scontato l’esaurirsi dei processi di gioco, nel rapporto tra la singola
agenzia ed i suoi clienti e frequentatori, e quindi a livello locale, trascurano di
disciplinare le modalità di sottoscrizione dei contratti, quelle di apertura
dei conti di gioco nonché le modalità di ricarica dei conti di gioco e di
prelievo delle vincite contabilizzate in capo ad essi.
Tali lacune, peraltro, in un primo periodo, non si manifestano in tutta la loro
evidenza poiché i giocatori interessati aderiscono all’offerta a distanza del
concessionario prevalentemente mediante il canale telefonico; ciò in quanto lo
stato della tecnologia non mette a disposizione bande di trasmissione di
notevole ampiezza; inoltre, l’utilizzazione di internet non si è ancora
sviluppata appieno e, soprattutto, vi è, per il timore di truffe, una certa
resistenza all’uso dei mezzi di pagamento elettronici su internet.
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Con il tempo, peraltro, il gioco a distanza rivela tutte le sue potenzialità ed, in
particolare, l’attitudine a superare i limiti di mercato propri del ristretto bacino
territoriale facente capo alla singola agenzia. Accade allora che, con ampia
pubblicità e organizzazione distributiva, viene, da un lato, realizzata su tutto il
territorio nazionale un’azione di marketing e di pubblicità di grande rilievo per
la promozione del marchio e dell’offerta di gioco; dall’altro lato, viene
assicurata la distribuzione dei contratti, la loro raccolta e la vendita di ricariche
del conto di gioco presso una rete capillare di punti di distribuzione
territoriali10. In tal modo viene a crearsi sul territorio nazionale una nuova
offerta di gioco ed il concessionario si trova ad avere accesso ad un mercato di
dimensione nazionale, con la possibilità di raggiungere livelli di raccolta mai
avuti dalle agenzie tradizionali.
Tra il 2003 e il 2005 AAMS dà diversi chiarimenti sugli aspetti non
disciplinati dai decreti citati, attraverso circolari interpretative, legittimando —
in via sperimentale - la distribuzione delle ricariche e confermando il divieto di
intermediazione delle scommesse e di pagamento delle vincite presso i punti di
distribuzione delle ricariche stesse.
Con la circolare di AAMS del 14 luglio 2003 11 l’Amministrazione fornisce
alcune indicazioni al fine di chiarire alcuni dubbi applicativi ed in particolare:
- le caratteristiche dell’autorizzazione;
- le attività che possono essere svolte dai c.d. “punti remoti”, questione di
notevole importanza posto che AAMS, nonostante il divieto di
intermediazione della raccolta delle scommesse ex art. 7, D.M. n. 174/98,
afferma che le attività di promozione della raccolta delle scommesse a distanza
tramite centri di servizi incaricati di promuovere la vendita delle schede
telematiche12 (peraltro con carica zero) non integrano gli estremi “di esercizio
abusivo del gioco tramite intermediari”, trattandosi di servizi di supporto
tecnico che non concretizzano l’attività di organizzazione della scommessa e
non ledono, di conseguenza, la riserva di legge a favore dello Stato;
- il luogo di conclusione dei contratti;
- il luogo in cui devono essere trasmessi i dati relativi alle scommesse tramite
apparati telematici.
Sulla base della circolare di AAMS del 14 luglio 2003, diversi concessionari
per le scommesse sportive decidono di specializzarsi nella raccolta di
scommesse a distanza investendo in pubblicità e comunicazione.
10
La progressiva evoluzione delle tecnologie di telecomunicazione ha permesso di effettuare
la ricarica dei conti di gioco, oltre che a mezzo di carte di ricarica, anche attraverso transazioni
on-line, presso reti commerciali dedicate, in analogia con quanto accade per le ricariche della
telefonia cellulare.
11
In detta nota AAMS ha fornito la propria interpretazione dei D.M. 15 febbraio 2001 e D.D.
30 maggio 2002. In particolare l’Amministrazione, in relazione alla caratteristiche
dell’autorizzazione ad accettare per via telefonica e telematica le scommesse sportive ha
dichiarato che la stessa “si perfeziona con l’emanazione da parte dell’Amministrazione
scrivente di un provvedimento che accerti la conformità dello schema del contratto di cui
all’art.2 sopra richiamato e con l’osservanza di fatto dei presupposti di legge imposti dal
medesimo decreto da parte del concessionario”
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Con riferimento alla problematica dello strumento di pagamento del gioco
a distanza, la legge finanziaria 30 dicembre 2004 n. 311 per l’anno 2005
prevede l’adozione da parte di AAMS “dei provvedimenti necessari per la
definizione, diffusione e gestione, con organizzazione propria o di terzi, dei
mezzi di pagamento specifici per la partecipazione al gioco a distanza”, dando
anche facoltà, e tal fine, di costituire società di scopo, ovvero di individuare
uno o più soggetti cui affidare l’esercizio delle attività.
Si apre così la strada ad un mezzo di pagamento gestito direttamente da
AAMS, soluzione che, peraltro, viene accantonata essendosi nel frattempo
diffuso il pagamento del concessionario, dovuto anche alla crescente
propensione dei giocatori ad utilizzare la carta di credito per il caricamento del
conto di gioco (cash in) ed alla diffusione delle carte “prepagate” emesse dai
principali istituti di credito nonché dalle Poste Italiane.
Nel 2005, con la legge finanziaria 23 dicembre 2005 n. 266 per l’anno 2006,
viene disposta la disciplina del gioco a distanza per tutti i giochi del
portafoglio di AAMS.
Con legge 2 dicembre 2005 n. 248 (art. 11), di conversione con modifiche del
D.L n. 203/2005 il legislatore delega AAMS ad emanare una
regolamentazione della raccolta on line dei giochi e delle scommesse.
In ottemperanza a tale delega ed alla previsione contenuta nel D.M. 1 marzo
2006 n. 111 (“Norme concernenti la disciplina delle scommesse a quota fissa
su eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e su eventi non sportivi da
adottare ai sensi dell’art. 1, comma 286, della legge 30 dicembre 2004, n.
311”), art. 19, AAMS emana il Decreto Direttoriale 21 marzo 2006
(pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 70 del 24 marzo 2006) recante “Misure
per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse, del bingo
e delle lotterie”, con il quale definisce in modo unitario ed organico le misure
per la regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse, del bingo e
delle lotterie, da adottare nel periodo che precede la definizione dei
provvedimenti di riordino complessivo delle modalità di pagamento del gioco
a distanza, ai sensi dell’art. 1, commi 290 e 291, della legge n. 311 del 2004.
Il decreto direttoriale del 21 marzo 2006, tuttora in vigore, modifica, dunque,
la disciplina del gioco a distanza, sostituendo i precedenti provvedimenti del
2000 e del 2002, riguardanti, rispettivamente, le scommesse ippiche e le
scommesse sportive.
Il decreto direttoriale in esame estende la disciplina del conto di gioco anche
alle lotterie telematiche ed al bingo, ed infatti ai sensi di quanto previsto
dall’art. 1, comma 1, del provvedimento in menzione sono individuate le
misure per la regolamentazione della raccolta a distanza:
“a. delle scommesse a quota fissa ed a totalizzatore, diverse da quelle previste
dal regolamento di cui al decreto del Ministro delle Finanze 2 agosto 1999, n.
278, e dell’articolo 1, comma 498, della legge 30 dicembre 2004, n. 311;
b. del gioco del bingo;
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c. delle lotterie istantanee e differite.”13
Ed inoltre vengono:
- disciplinate le modalità di ricarica e di prelievo dal conto di gioco (cash in e
cash out);
- regolate le modalità di esercizio dell’attività dei c.d. “punti di
commercializzazione”;
- stabilite le responsabilità del concessionario per il controllo sull’attività dei
propri punti di commercializzazione14.
In particolare, con riguardo alle modalità di ricarica e di prelievo dal conto di
gioco il decreto direttoriale del 21 marzo 2006 prevede, all’art. 4, che
l’esercizio dell’attività di raccolta a distanza delle scommesse è:
“1. … subordinato alla stipula di un contratto di conto di gioco tra il
giocatore ed il titolare di sistema.
2. Lo schema di contratto di conto di gioco è trasmesso ad AAMS per
l’approvazione. Il titolare di sistema è tenuto ad accertare le generalità del
giocatore contraente e la sua maggiore età, nonché ad acquisirne il codice
fiscale. Il titolare di sistema può stipulare un solo contratto con ciascun
giocatore. Il contratto è univocamente numerato nell’ambito del rapporto
concessorio instaurato con il titolare di sistema. La durata del contratto non
può superare il termine di scadenza della concessione del titolare di sistema”.
L’art. 5, inoltre, stabilisce: “1. Le operazioni derivanti dall’esecuzione del
contratto di conto di gioco, relative a giocate, vincite e rimborsi di giocate,
ricariche, bonus e riscossioni, sono registrate su un conto di gioco. 2. Il
titolare di sistema attiva il conto di gioco all’atto della trasmissione al
giocatore del codice identificativo e del codice personale. 3. Il titolare di
sistema è tenuto a controllare i conti di gioco ed effettuare verifiche costanti
circa il corretto utilizzo degli stessi, segnalando immediatamente ad AAMS,
13
I soggetti ammessi alla raccolta dei giochi utilizzando tecniche a comunicazione a distanza
ai sensi dell’art. 2 del decreto direttoriale del 21 marzo “1. La raccolta a distanza delle
scommesse sulle corse dei cavalli, a totalizzatore, diverse da quelle previste dall’articolo 1,
comma 498, delle legge 30 dicembre 2004 n. 311, nonchè a quota fissa, può essere esercitata
dai titolari di concessione per l’esercizio delle scommesse sulle corse dei cavalli. 2. La
raccolta a distanza delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi diversi dalle corse dei
cavalli e su eventi non sportivi può essere esercitata dai titolari di concessione per l’esercizio
delle predette scommesse. 3. La raccolta a distanza del gioco del bingo con partecipazione a
distanza può essere esercitata dai titolari di concessione per il gioco del bingo di cui al
decreto del Ministro delle finanze 31 gennaio 2000 n. 29. 4. La raccolta a distanza delle
lotterie istantanee e differite con partecipazione a distanza previste dall’art. 1, comma 292,
della legge 30 dicembre 2004, n. 311, può essere esercitata dai titolari di concessione per
l’esercizio dei giochi, concorsi o scommesse riservati allo Stato.”
14
“(....)2. Il titolare di sistema verifica e garantisce il possesso dei requisiti da parte del
soggetto con il quale stipula contratto di affidamento dell’attività di commercializzazione. 3.
Su richiesta di AAMS e con le modalità da essa definite, il titolare di sistema fornisce ad
AAMS stessa, per ciascun punto di commercializzazione, i dati relativi all’ubicazione del
locale nel quale sarà esercitata l’attività di commercializzazione, gli altri elementi necessari
ad identificare in modo univoco il suddetto locale e gli incaricati dell’attività, nonchè
eventuali altre informazioni richiesta da AAMS” ex art. 9 del decreto direttoriale del 21 marzo
2006.
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con le modalità da essa definite, violazioni delle norme vigenti, nonché
anomalie di utilizzo del conto di gioco corrispondenti ai profili indicati da
AAMS stessa. 4.Il titolare di sistema è tenuto a rendere disponibili ad AAMS,
con le modalità da essa definite, i rapporti dei conti di gioco dei giocatori
prevedendone opportuna clausola nel contratto di conto di gioco”.
L’art. 7 del decreto de quo prevede che: “Il titolare di sistema può consentire
l’acquisto di ricariche presso la propria sede, anche mediante
interconnessione telematica o telefonica nonché presso le sale dei
concessionari e presso i punti di commercializzazione. Il pagamento può
essere effettuato con gli strumenti di pagamento finanziari, bancari e postali,
ovvero per contanti”.
In ordine ai c.d. “punti di commercializzazione”, l’art. 1 individua l’attività
consentita ai punti di commercializzazione come: “attività di
commercializzazione di ricariche, nonché di distribuzione dello schema di
contratto di conto di gioco, e di trasmissione al titolare di sistema del
contratto di conto di gioco sottoscritto dal giocatore”.
Sono, invece, inibite al punto di commercializzazione altre attività ed, in
particolare “resta fermo … il divieto di raccolta di giocate, di riscossione di
poste di gioco e di liquidazione di vincite e di rimborsi presso i punti di
commercializzazione. E’ vietata la liquidazione di importi di credito di gioco
presso i punti di commercializzazione”.
L’art. 9, comma 1, prevede che l’attività di commercializzazione “può
essere esercitata presso gli esercizi commerciali o pubblici, in possesso dei
seguenti requisiti:
a) assenza, a carico del titolare o degli amministratori nel caso di attività
esercitata in forma societaria, di condanne con sentenza passata in giudicato
per i reati di cui alla legge 13 dicembre 1989, n. 401, per reati di natura
fiscale, per reati per cui vi sia stata condanna non inferiore a sei anni, nonché
per reati diversi dai precedenti che incidano sull’affidabilità del soggetto; b)
assenza di situazioni di inadempimento e di obblighi nei confronti di AAMS.”
Circa le responsabilità del concessionario per il controllo sull’attività dei
propri punti di commercializzazione, l’art. 9, comma 2, stabilisce che il
titolare di sistema, oltre a verificare e garantire il possesso dei requisiti da
parte del soggetto con il quale stipula il contratto di affidamento dell’attività
di commercializzazione è tenuto ad adottare adeguate misure al fine di
verificare l’affidabilità del soggetto con il quale stipula il contratto di
affidamento di attività di commercializzazione, ad effettuare periodici
controlli ed a controllare la correttezza dell’attività esercitata dal punto di
commercializzazione. In difetto delle predette condizioni il concessionario è
tenuto a risolvere immediatamente il contratto (art. 9, comma 7).
L’art. 12 stabilisce inoltre che: “... 2. Fermo restando quanto previsto dalle
convenzioni per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi,
concorsi e scommesse, AAMS procede alla decadenza od alla revoca delle
concessioni per l’esercizio dei giochi nei casi di inottemperanza degli
obblighi e di violazione delle disposizioni di cui all’art. 9, commi 6-bis e 7,
61S.Sbordoni "Il Gioco Telematico"©
nonché nei casi di violazione delle altre disposizioni di cui al presente
decreto”.
Infine, il decreto del 21 marzo 2006 stabilisce misure di flessibilità
nell’utilizzo del conto di gioco, al fine di favorire tanto l’operatore quanto il
giocatore, prevedendo, in particolare: l’utilizzabilità di un unico conto di gioco
per la partecipazione a distanza ai differenti giochi esercitati dal
concessionario; la possibilità per il concessionario, previo accordo con altro
concessionario, di consentire al consumatore l’utilizzo del credito di gioco
disponibile sul proprio conto di gioco per l’acquisto di giocate presso l’altro
concessionario e per l’accredito delle relative vincite.
Dunque, dopo una prima fase di raccolta, in via sperimentale delle
scommesse telefoniche e telematiche, con il decreto direttoriale del 21 marzo
2006 AAMS definisce in modo unitario ed organico le misure per la
regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse ed avvia un
sistema di raccolta a distanza in cui assume particolare rilievo la figura del
“punto di commercializzazione”, figura di operatore commerciale già
affermatasi sul mercato nella fase sperimentale, incaricato dal concessionario,
sulla base di un contratto tipo approvato da AAMS (art. 9, comma 12) di
svolgere una serie di attività preordinate alla promozione e vendita delle
proprie scommesse, quali la commercializzazione delle ricariche del conto di
gioco e la distribuzione dello schema dei contratti di conto gioco.
Vengono rinnovate le Convenzioni di Concessione sino al 31 dicembre
2012.
Le innovazioni apportate dal decreto direttoriale del 21 marzo 2006,
caratterizzate da una particolare flessibilità di utilizzo del conto di gioco,
costituiscono un’anticipazione del modello successivamente proposto con il
decreto legge 4 luglio 2006, n. 248 (c.d. “decreto Visco - Bersani”),
convertito dalla legge 4 agosto 2006, n. 266.
Con il c.d. “decreto Visco – Bersani” vengono altresì introdotti nuovi giochi: i
“giochi di abilità a distanza”.
Il decreto in esame, inoltre, introduce le concessioni dei “giochi pubblici
sportivi” e dei “giochi pubblici ippici”, tramite le quali è assegnata in esercizio
al concessionario una vasta gamma di giochi, accessibili al giocatore, nel caso
del canale a distanza, tramite un unico conto di gioco.
In attuazione del “decreto Visco - Bersani”, convertito dalla legge 4 agosto
2006, n. 266, viene successivamente emanato il decreto del Ministro
dell’economia e delle finanze del 17 settembre 2007, n. 186, che disciplina i
giochi di abilità a distanza.
Con la legge finanziaria 27 dicembre 2006, n. 296 per l’anno 2007 vengono
introdotte le scommesse su eventi simulati.
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2. Il Decreto Direttoriale del 25 giugno 2007 e il suo annullamento
Nel 2006 il volume di raccolta delle scommesse on line cresce rapidamente,
sino a raggiungere circa 800 milioni di euro, pari a circa il 40% dell’intera
raccolta delle scommesse sportive per il 2006. Nel contempo, peraltro, si
manifestano diversi problemi legati alla legittimità dell’attività dei punti di
commercializzazione.
La normativa di cui al decreto direttoriale del 21 marzo 2006 non risulta,
infatti, sufficiente a contrastare alcuni comportamenti irregolari dei punti di
commercializzazione delle ricariche. Si assiste, in particolare ad un utilizzo
distorto del sistema dei conti di gioco da parte di molti punti di
commercializzazione che, con l’accordo di alcuni concessionari, danno
origine ad una sorta di rete parallela di punti fisici di intermediazione del
gioco, generando un’iniqua concorrenza rispetto ai punti di vendita regolari
dei concessionari. Diviene, infatti, prassi di molti punti di
commercializzazione l’accettazione irregolare di scommesse, tramite PC,
utilizzando conti di gioco intestati al gestore del punto ovvero a
prestanomi. In altri casi le giocate vengono dettate (sempre in contrasto
con la normativa di riferimento) dal consumatore al gestore del punto e
da questo effettuate, mediante addebito su conto di gioco formalmente
intestato al giocatore ma, a tutti gli effetti, utilizzato per suo conto dal
gestore.
Stante la situazione sopra des
critta, al fine di contrastare i comportamenti irregolari di tali soggetti,
nell’anno 2007, anche dietro la sollecitazione dei concessionari titolari dei
punti fisici autorizzati alla raccolta dei giochi, AAMS adotta il Decreto
Direttoriale del 25 giugno 2007 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 163
del 16 luglio 2007) che reca: “Integrazioni e modifiche alle misure per la
regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse, del bingo e
delle lotterie” (decreto che, come si dirà in prosieguo è stato di recente
annullato dal TAR Lazio, con sentenza del 7 maggio 2008).
Con tale provvedimento AAMS apporta una serie di integrazioni al Decreto
Direttoriale del 21 marzo 2006, disponendo quanto segue.
Con riferimento ai punti di commercializzazione, l’attività di
commercializzazione può essere esercitata esclusivamente in locali in cui
l’attività prevalente, come riscontrabile dall’organizzazione adottata nonché
dalla destinazione delle risorse e del loro utilizzo è diversa dall’attività di
commercializzazione stessa. L’attività di commercializzazione è svolta
esclusivamente presso il locale individuato come sede dell’attività
nell’apposito contratto di affidamento di attività di commercializzazione (art.9,
comma 1-bis, D.D. 21 marzo 2006, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007).
Il punto di commercializzazione può pubblicizzare l’attività di
commercializzazione esclusivamente all’interno del locale ed utilizzando
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materiali predisposti dal titolare di sistema (art.9, comma 2-bis, D.D. 21 marzo
2006, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007);
Il punto di commercializzazione, ai sensi dell’art. 4 della legge 13
dicembre1989, n.401, non può favorire l’accettazione o in qualsiasi modo la
raccolta, anche per via telefonica o telematica, di giochi ovvero di scommesse
di qualsiasi genere anche attraverso: a) l’adozione di insegne; di vetrine, di
arredi, di strutture di targhe, di affissioni ovvero di dotazioni che
pubblicizzano i giochi o le scommesse; b) la messa a disposizione al giocatore
di stampati, di pubblicazioni, di documentazione o di materiali in genere che
illustrano offerte di gioco ovvero che forniscono informazione a supporto del
gioco; c) la prestazione di assistenza operativa al giocatore, in qualsiasi forma
o modalità, per l’effettuazione dei giochi ovvero delle scommesse (art.9,
comma 4-ter, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007).
In ordine ai rapporti tra concessionario e titolare di sistema, il
corrispettivo che il titolare di sistema riconosce al punto di
commercializzazione è commisurato all’ammontare delle ricariche
commercializzate, con divieto del riconoscimento di bonus, incentivi o diverse
modalità di definizione del corrispettivo (art. 9, comma 6-bis, aggiunto dal
D.D. 25 giugno 2007).
I contratti di affidamento dell’attività di commercializzazione in atto alla data
di adozione del decreto in esame o stipulati successivamente ad essa, sono
efficaci non oltre il 31 dicembre 2007 (art.9, comma 13 bis, aggiunto dal D.D.
25 giugno 2007).
In ordine agli obblighi di vigilanza e controllo in capo al concessionario il
decreto in esame prevede che qualora venga rilevata presso un punto di
commercializzazione l’inadempienza del medesimo alla normativa di cui
all’art. 9, tale accertamento costituisce prova di inadempienza agli obblighi di
vigilanza e controllo di cui al comma 7 da parte del titolare di sistema” (art.9,
comma 7 ter, aggiunto dal D.D. 25 giugno 2007). In tal caso, AAMS dispone
la sospensione cautelativa delle concessioni (art.9, comma 2-ter, aggiunto dal
D.D. 25 giugno 2007).
Il Decreto Direttoriale del 25 giugno 2007 viene impugnato con ricorso
avanti il Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per il Lazio da
alcuni concessionari nonché da un c.d. “service provider” (fornitore di servizi
telematici di connettività).
I ricorrenti deducono, in primo luogo, che l’amministrazione non può
modificare con “atti provvedimentali” il “contenuto sinallagmatico” di
accordi negoziali e che, in ogni caso, qualsiasi intervento normativo volto a
modificare situazioni sinallagmatiche in corso, deve fare salvi i cc.dd. diritti
quesiti.
In secondo luogo, i ricorrenti lamentano un eccesso di potere deducendo che
il decreto impugnato è diretto a limitare la raccolta a distanza delle scommesse
in evidente contrasto con l’indirizzo prescelto dal legislatore, risultante dal
complesso della normativa di settore, ispirata ad una politica di massima
espansione del settore dei giochi.
64S.Sbordoni "Il Gioco Telematico"©
In terzo luogo, i ricorrenti svolgono specifiche contestazioni nei confronti: a)
della norma che dispone che l’attività di commercializzazione possa essere
esercitata esclusivamente in locali in cui l’attività “prevalente” è diversa da
quella di gestione di scommesse (comma 1 bis dell’art.9 del decreto
impugnato); b) della norma che stabilisce che l’attività di
commercializzazione debba essere svolta esclusivamente all’interno del locale
a ciò adibito ed utilizzando materiali predisposti dal titolare del sistema
(comma 2 bis dell’art.9 del citato decreto); c) della norma che vieta di
pubblicizzare e/o di evidenziare al pubblico i “punti di commercializzazione”
mediante insegne, targhe, affissioni etc., e di fornire agli utenti servizi di
supporto al gioco (comma 4 ter dell’art.9 del decreto impugnato). I ricorrenti
lamentano, in particolare, un “eccesso di potere per perplessità ed
indeterminatezza, sviamento, contraddittorietà ed illogicità, nonché eccesso
di potere per violazione del giusto procedimento e del principio di
proporzionalità, deducendo che le prime due disposizioni ostacolano, senza
alcuna ragione, l’incentivazione e lo svolgimento del servizio di raccolta a
distanza; e che la terza mira ad introdurre, con una fonte normativa
impropria, un vero e proprio precetto penale” (cfr. parte in fatto della
sentenza emessa nel procedimento de quo dal TAR Lazio 7 maggio 2008).
Alle doglianze dei ricorrenti replicano l’amministrazione e le altre parti
intervenute ad opponendum evidenziando che lo scopo perseguito da AAMS
con il decreto impugnato è quello di contrastare un fenomeno illegale: la
creazione di una rete parallela di raccolta delle scommesse, non contemplata
dalla normativa e dai regolamenti del settore.
Le resistenti rilevano, in particolare che ai sensi dell’art. 2 del D.M. n. 111/06:
“ ... 3. La raccolta delle scommesse è effettuata attraverso luoghi di vendita o
attraverso modalità a ‘distanza’, ovvero attraverso canale telefonico, fisso o
mobile, internet o TV interattiva 4. AAMS può autorizzare il concessionario,
in occasione di manifestazioni di particolare rilievo limitatamente allo
svolgimento degli stessi, all’apertura di suoi luoghi di vendita temporanei per
la raccolta e l’accettazione delle scommesse; AAMS con proprio
provvedimento, stabilisce i criteri per il rilascio di detta autorizzazione. 5.
Fermo restando quanto previsto dal presente regolamento, è vietata ogni
forma di intermediazione nella raccolta delle scommesse”.
Ciò posto, da un lato, le resistenti evidenziano che i predetti canali di raccolta
non vengono modificati dal provvedimento impugnato, che quindi non altera
in alcun modo il mercato del gioco15.
15
Le resistenti contestano, inoltre, la tesi delle ricorrenti, secondo la quale il decreto
impugnato porrebbe indirettamente degli obblighi conformativi ai concessionari, così
ovviando a un preteso obbligo di rinegoziazione della convenzione della concessione. Al
riguardo, le resistenti replicano affermando che lo stesso schema tipo di convenzione stipulato
tra AAMS ed i concessionari prevede l’impegno a carico di questi ultimi ad “osservare, oltre
alla presente concessione, le disposizioni vigenti del Testo Unico delle Leggi di Pubblica
Sicurezza, tutte le norme di legge, le disposizioni vigenti, di ogni altra Autorità in materia
presenti o future ...” (cfr. art. 3, comma 1 lett. b, dello “Schema tipo di convenzione di
concessione per la commercializzazione delle scommesse a quota fissa su eventi sportivi,
diversi dalle corse dei cavalli ed eventi non sportivi”). Pertanto, rilevano le resistenti, che
anche nella denegata ipotesi in cui si ritenesse che il decreto in esame modifichi il rapporto
concessorio, non sussisterebbero i presupposti per svolgere eccezioni sul punto.
65S.Sbordoni "Il Gioco Telematico"©
Dall’altro lato, esse rilevano che con il provvedimento impugnato vengono
semplicemente fornite precisazioni in ordine alla rete di distribuzione dei
giochi pubblici e alle caratteristiche operative dei punti di
commercializzazione, tenuto conto della precedente normativa che sancisce il
principio cardine secondo il quale i punti di commercializzazione non
possono essere punti di gioco ma possono solo svolgere: a) attività di
commercializzazione di ricariche di conto di gioco; b) attività di distribuzione
dello schema di contratto di conto di gioco e di trasmissione al titolare di
sistema del contratto di conto di gioco sottoscritto dal giocatore (ex art. 1,
punto b del decreto direttoriale del 21 marzo 2006). Il tutto a tutela dei
concessionari degli esercenti degli stessi punti di commercializzazione e dei
consumatori.
In altri termini, le resistenti evidenziano che AAMS, con il D.D. impugnato,
non modifica l’assetto già dato dall’art. 4 della legge n. 401/89 e dall’art. 9,
comma 4 del decreto direttoriale del 21 marzo 2006, ma fa delle precisazioni
in ordine alle attività vietate all’interno dei punti di commercializzazione
(ossia le attività di raccolta di giocate, riscossione di poste di gioco,
liquidazione di vincite e di rimborsi e liquidazione di importi di credito di
gioco). Il tutto a tutela del consumatore, che deve essere messo in grado di
conoscere senza incertezze che, all’interno dei punti di commercializzazione,
non è possibile effettuare la propria giocata.
Rilevano, inoltre, i resistenti che le disposizioni del provvedimento impugnato
sono in ogni caso “declinazione” della riserva originaria del sistema e della
successiva normativa, per effetto della quale tutte le competenze in materia di
giochi sono state attribuite ad AAMS: si richiama, in particolare il D.L. n.
138/02, che afferma la competenza esclusiva di AAMS per lo svolgimento di
tutte le funzioni in materia di organizzazione ed esercizio dei giochi,
scommesse e concorsi pronostici e specifica che "per i giochi, le scommesse
ed i concorsi pronostici connessi con manifestazioni sportive, ferma restando
la riserva del Comitato olimpico nazionale prevista dall'art. 6 del D.L. n.
496/48, le predette funzioni sono attribuite all'Amministrazione autonoma dei
Monopoli di Stato in concessione". Ed ancora, nell’ambito del complessivo
riordino del settore, la lettera i) del comma 287 della L. n. 311/2004, che
attribuisce ad AAMS il compito di adottare provvedimenti relativi “a nuove
modalità di distribuzione del gioco con specifico riferimento a quello a
distanza”. E poi il D.M. n. 111/06 “Norme concernenti la disciplina delle
somme a quota fissa su eventi sportivi diversi dalle corse dei cavalli e su
eventi non sportivi da adottare ai sensi dell’art. 1, comma 286, della legge 30
dicembre 2004 n. 311” in base al quale è obbligo di AAMS individuare le
caratteristiche delle reti distributive dei concessionari.
Le resistenti evidenziano quindi la sussistenza del potere in capo ad AAMS di
emanare provvedimenti che forniscano delle indicazioni in relazione ai canali
di raccolta dei giochi legalizzati.
In quest’ottica, le resistenti illustrano la ratio dell’art. 3 bis del provvedimento
in esame, che interdice agli interessati ai punti di commercializzazione di
avere propri conti di gioco. Esse evidenziano che tale previsione non
costituisce una limitazione alla libertà di commercializzazione ma un
adeguato rimedio per evitare che attraverso il conto di gioco del titolare del
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punto di commercializzazione si effettui il gioco (precisazione ritenuta
necessaria a fronte del fenomeno elusivo, verificatosi medio tempore, per cui i
giocatori, attraverso il conto gioco del titolare dell’esercizio, giocano
mantenendo l’anonimato e riscuotono le vincite appoggiando le loro
scommesse su tale conto). Il tutto in “sintonia”, fra l’altro, con la normativa
antiriciclaggio.
Rilevano, inoltre, le resistenti che già nel decreto del 21 marzo 2006 era
previsto che l’attività di commercializzazione dovesse svolgersi in un
esercizio commerciale pubblico e che la “novità”, contenuta nel decreto
impugnato, è costituita solo dalla previsione che nell’ambito dell’attività
svolta vi sia una prevalenza dell’attività “diversa” da quella di
commercializzazione posto che, diversamente, il punto di
commercializzazione “esclusivo” diverrebbe assimilabile ad un punto di
vendita delle scommesse, in contrasto con la normativa che esclude tale tipo
di attività.
Per quanto riguarda la pubblicità, le resistenti evidenziano che se il punto di
commercializzazione pubblicizza giochi e scommesse o mette a disposizione
del giocatore stampati pubblicitari o documentazione riguardante offerte di
gioco, crea una illegittima confusione fra quella che è – e deve essere - la sua
attività e quella dei punti di raccolta di gioco. In tale ottica, secondo le
resistenti, AAMS, con il decreto impugnato si preoccupa che nei punti di
commercializzazione non sia esposto il logo “AAMS “ o il logo “Gioco
sicuro” proprio per evitare che i giocatori siano indotti in confusione,
percependo i punti di commercializzazione come un punto di gioco. Rilevano
poi le resistenti che la normativa impugnata consente alcune forme di
pubblicità, seppure con specifiche modalità, ai punti di commercializzazione,
posto che l’art. 9, comma 2 bis stabilisce che: “l’offerta di attività di
commercializzazione può essere pubblicizzata presso il punto di
commercializzazione esclusivamente all’interno del locale ed utilizzando
materiali predisposti dal titolare del sistema, che riportano la denominazione
i segni distintivi commerciali ed il codice di concessione del titolare di
sistema stesso nonché il logo “Gioco sicuro”di AAMS”) si evince che
l’attività di commercializzazione può essere pubblicizzata seppure con
specifiche modalità (ex art. 9, comma 4 ter) a tutela del consumatore.
Con riferimento al comma 6 bis del decreto in esame, con il quale AAMS,
esclude che il corrispettivo possa essere determinato sulla raccolta del
gioco, le resistenti evidenziano che la norma de qua mette in luce il
collegamento esistente tra corrispettivo e attività prestata dal punto di
commercializzazione ed evidenzia che non può essere erogato corrispettivo
sotto qualsiasi forma, per attività di gioco che non hanno nulla a che fare con
quelle dei punti di commercializzazione.
Le resistenti rilevano, infine, in ordine alle doglianze relative all’art. 7, che
impone periodici controlli del concessionario sull’attività del punto di
commercializzazione, che la presenza di un rapporto concessorio tra AAMS e
il titolare di sistema impone di per sé un obbligo di controllo sul punto di
commercializzazione nonché un obbligo di risoluzione del contratto con il
punto di commercializzazione che svolge un’attività non consentita.
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Evidenziano, inoltre, alcune delle resistenti, che è addirittura ultronea la
previsione che dalla violazione delle norme in questione possa derivare la
revoca o la decadenza dalla concessione, trattandosi di violazioni così gravi
che automaticamente fanno venir meno il rapporto fiduciario dell’AAMS con
il concessionario e che legittimano l’amministrazione, anche in assenza di
previsione, ad adottare i citati provvedimenti. Dunque, secondo le resistenti,
con la normativa in esame, AAMS non innova alcunché16.
Con riferimento alla norma del provvedimento in esame, che dispone che i
contratti con punti di commercializzazione, già in vigore, non possano
avere scadenza successiva al 31 dicembre 2007, alcune delle parti resistenti
evidenziano che non vi è norma che preveda per i punti di
commercializzazione una data di scadenza al 2012, riguardando, tale data di
scadenza, solo i concessionari. Né risulta una norma che attribuisca ai
concessionari il diritto o la facoltà di avvalersi dei punti di
commercializzazione fino alla data di scadenza della concessione. Ciò posto,
l’amministrazione, in virtù della riserva di legge e dei poteri attribuiti ad
AAMS, può modificare le modalità organizzative del sistema stesso, fermi
restando i diritti quesiti dei concessionari (e non quelli dei punti di
commercializzazione).
Il TAR Lazio, con sentenza del 7 maggio 2008 accoglie il ricorso,
annullando il decreto direttoriale del 25 giugno 2007.
Con la sentenza de qua il TAR rileva che, a fronte delle doglianze delle
ricorrenti, secondo le quali:
- l’Amministrazione non può modificare con semplici atti amministrativi,
ancorché generali, il contenuto sinallagmatico di accordi negoziali;
- qualsiasi intervento normativo volto a modificare situazioni sinallagmatiche
in corso deve fare salvi i diritti quesiti ;
va riconosciuto che il decreto impugnato non si limita a disciplinare il
rapporto fra la Pubblica Amministrazione e concessionari, ma si spinge fino a
imporre modifiche sostanziali al contenuto sinallagmatico di accordi negoziali
intercorrenti fra questi ultimi ed i titolari dei cc.dd. “punti di
commercializzazione”, “formalmente qualificabili come ‘terzi’, estranei al
16
Le ricorrenti lamentano, altresì, che dall’accertamento da parte di AAMS della violazione
della normativa in esame (ai sensi del comma 7-ter dell’art. 9 novellato) consegue, come
effetto automatico, la decadenza della concessione in capo al titolare di sistema, con
conseguente violazione del principio di proporzionalità.
Rilevano, al riguardo, alcune resistenti che dalla lettura del combinato disposto del comma 7
dell’art. 9, ante novella, e del comma 7 ter, introdotto dal provvedimento impugnato, non
deriva necessariamente la sanzione della decadenza della concessione, ma è contemplato in
capo ad AAMS “il potere di valutazione di eventuali irrogazioni di ulteriori sanzioni”.
Inoltre, la decadenza o la revoca delle concessioni presuppongono un procedimento instaurato
ai sensi della legge n. 241/90 e successive modifiche, procedimento nel quale è garantito il
contraddittorio tra le parti (AAMS ed il concessionario), con esclusione di un potere in capo
all’amministrazione di irrogare dette sanzioni sic et simpliciter.
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rapporto concessorio”; accordi conclusi sulla base dell’affidamento che le
parti contraenti private avevano riposto sulla disciplina di settore - e sulla
disciplina dei rapporti concessori - introdotta dal precedente decreto; ed in
forza della stessa.
Secondo il TAR l’Amministrazione non ha tenuto conto del fatto:
“ - che, nel sistema del diritto civile, i casi in cui l’Amministrazione può
limitare l’autonomia negoziale sono sempre stabiliti direttamente ex lege o
comunque in forza di legge (com’è dimostrato - tra l’altro - dalla disciplina
dell’inserzione automatica di clausole, di prezzi o di condizioni contrattuali e
della contrattazione collettiva);
- e che la stessa Costituzione ha confermato tale sistema, fissando (all’art.41)
il principio della c.d. “riserva di legge” in tema di limitazione dell’autonomia
negoziale e di regolazione dell’attività economica pubblica e privata.
Ben vero è che la “riserva di legge” insita nel sistema codicistico e
confermata dalla Costituzione non è assoluta, e che quindi la compressione
dell’autonomia negoziale può avvenire anche in forza di normazione di
secondo grado. Non può essere tuttavia ignorato che in tal caso è sempre
necessario:
- che la devoluzione del potere (conformativo) all’Amministrazione avvenga
mediante legge (o atto di eguale rango);
- e che lo strumento previsto per incidere sui rapporti sia un atto formalmente
regolamentare.”
Osserva, altresì, il TAR che, per incidere su rapporti obbligatori in corso,
modificando imperativamente condizioni negoziali stipulate in forza di norme
vigenti al momento del contratto è necessario, inoltre, che l’atto
regolamentare sia espressamente munito anche di forza delegificante, cosa
che, secondo il TAR, non si riscontra, nel caso del decreto impugnato,
essendo tale provvedimento privo delle caratteristiche sostanziali e formali di
un vero e proprio atto regolamentare (“Nell’intestazione non è stato
formalmente denominato come “regolamento”; e, ciò che più conta, è stato
adottato senza il previo parere del Consiglio di Stato”.)
Osserva ancora il TAR che nessuna legge ha espressamente devoluto
all’AAMS il potere di adottare atti regolamentari idonei a disciplinare la c.d.
“raccolta a distanza” ed a predeterminare, in tutto o in parte, il contenuto
negoziale del contratto fra concessionari e titolari dei “punti di
commercializzazione” e che, anche in ultimo, simili fattispecie sono state
regolamentate con decreto ministeriale, a conferma della “mancanza di
potestà regolamentare in subjiecta materia in capo all’AAMS”.
Parimenti, rileva il TAR, nessuna norma di legge ha espressamente devoluto
all’AAMS il potere di adottare atti regolamentari a contenuto delegificante
idonei a modificare i rapporti già in corso fra concessionari e titolari dei
“punti di commercializzazione”.
Prosegue il TAR rilevando che il provvedimento impugnato deve qualificarsi
come semplice “provvedimento amministrativo”, seppur a contenuto generale.
con il quale l’Amministrazione ha inteso regolare, in evidente carenza di
potere, fattispecie la cui disciplina è riservata a fonti di rango superiore.
Né, secondo la sentenza impugnata, il decreto in esame potrebbe considerarsi
legittima espressione del potere regolamentare conferito all’Amministrazione
dall’art. 11 quinquiesdecies della legge n. 285/2005, posto che tale normativa,
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