CONTRATTO ED ECONOMIA COMPORTAMENTALE - Andrea Zoppini
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ENCICLOPEDIA
DEL DIRITTO
Estratto da I TEMATICI, I-2021
CONTRATTO, diretto da G. D’Amico
Andrea Zoppini
CONTRATTO ED ECONOMIA
COMPORTAMENTALEContratto ed economia comportamentale
metafora delle fonti e il diritto privato europeo. Giornate di tratta(va) di artefatti ideologici, costruiti sul para-
studio per Umberto Breccia a cura di E. NAVARRETTA, Torino,
Giappichelli, 2015, 19 ss.; ID., Critica del diritto privato. digma dell’uomo borghese, proprietario terriero
Editoriali e saggi della Rivista Critica del Diritto Privato (in un sistema politico censitario) che operava in
raccolti da G. ALPA e M. MARELLA, Napoli, Jovene, 2017; V. un mercato in cui si scambiavano essenzialmente
ROPPO, Il contratto2, in Trattato di diritto privato a cura di G.
IUDICA e P. ZATTI, Milano, Giuffrè, 2011; S. ROSE-ACKERMAN, beni immobili e merci (2).
Inalienability and the Theory of Property Rights, in 85 Co- Le regole del contratto (pre)suppongono un
lumbia Law Review, 1985, 931 ss.; M.J. SANDEL, What Money mercato perfetto ed efficiente, che dunque non
Can’t Buy. The Moral Limits of Markets, New York, Farrar,
Straus and Giroux, 2012; D. SATZ, Why Some Things Should abbisogna di nessuna correzione, essendo lo Stato
Not Be for Sale: The Moral Limits of Markets, Oxford-New e il mercato fenomeni del tutto separati e auto-
York, Oxford University Press, 2010; M.F. STARKE, EU-
Grundrechte und Vertragsrecht, Tübingen, Mohr Siebeck, nomi (3).
2016; S. THOBANI, Diritti della personalità e contratto: dalle Più in generale, il diritto privato assume che
fattispecie più tradizionali al trattamento in massa dei dati coloro che entrano in rapporti giuridici si pongano
personali, Milano, Ledizioni, 2018; G. VETTORI, Contratto e
Costituzione, in questa Enciclopedia, Contratto, 2021; P.
su un piano di strutturale parità e siano sovrani
ZATTI, Maschere del diritto, volti della vita, Milano, Giuffrè, nella valutazione dei rispettivi interessi. La giusti-
2009; V. ZENO-ZENCOVICH, Profili negoziali degli attributi zia contrattuale e quella sociale coincidono nel
della personalità, in Dir. inform., 1993, 545 ss.; ID., Limita-
zioni contrattuali alla manifestazione del pensiero, ivi, 1995,
noto aforisma francese, che replica un detto kan-
991 ss.; A. ZOPPINI, Funzioni del diritto privato e tecniche di tiano: Qui dit contractuel, dit juste (4).
regolazione del mercato, in Funzioni del diritto privato e Ne consegue che l’ambito di competenza riser-
tecniche di regolazione del mercato a cura di M. MAUGERI e A.
ZOPPINI, Bologna, Il Mulino, 2009, 9 ss.; ID., Il diritto privato
vato agli accordi privati, una volta definito, opera
e le « libertà fondamentali » dell’Unione europea (Principî e secondo un modello di laissez-faire (5). In questa
problemi della Drittwirkung nel mercato unico), in Le « li- prospettiva, la ricerca d’un equilibrio contrattuale
bertà fondamentali » dell’Unione Europea e il diritto privato
a cura di F. MEZZANOTTE, Roma, Roma TrE-Press, 2016.
soddisfa allo stesso tempo l’utilità individuale e
l’utile collettivo.
Siffatte premesse sono state, progressivamente,
discusse e revocate in dubbio a seguito delle ri-
CONTRATTO ED ECONOMIA COMPOR- flessioni che hanno preso atto dell’asimmetria —
TAMENTALE informativa, economica, relazionale — sussistente
tra le parti.
SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. La razionalità nel diritto privato. — In particolare, nel torno dell’ultimo decennio
3. L’unità del soggetto di diritto: l’homo oeconomicus. — 4. Il
ripensamento del modello tradizionale. — 5. Le conseguenze sul la diagnosi dell’asimmetria del potere contrattuale
piano del diritto regolatorio. — 6. La razionalità d’impresa e il ha gradualmente scavato una “faglia” sistematica
comportamento degli amministratori nella fase di crisi. — 7. Ta-
lune ipotesi applicative: la finanza comportamentale e l’eccesso di tra gl’istituti tradizionali del contratto proposti dai
informazioni all’investitore. — 8. Economia comportamentale e diritti codificati continentali e i principi e le regole
consumatore energetico. — 9. Il recesso del consumatore nel
settore delle comunicazioni elettroniche. — 10. Economia com- ormai penetrate nei singoli ordinamenti nazionali
portamentale e rimedi contrattuali. per effetto del concorrente agire delle fonti del
1. Premessa. — La concezione tradizionale diritto europeo: le libertà fondamentali del Trat-
del contratto è fondata sugli assiomi ideologici tato, i valori della Convenzione sui diritti fonda-
fatti propri dai codici borghesi assunti, in quanto
coerenti alla natura delle cose, come dati indimo- tratto e antitrust a cura di G. OLIVIERI e A. ZOPPINI, Roma-
Bari, Laterza, 2008, 3 ss.
strati e non bisognevoli di alcuna specificazione (2) F. DENOZZA, In viaggio verso un mondo re-incantato?
ulteriore: l’uguaglianza formale del soggetto di Il crepuscolo della razionalità formale nel diritto neoliberale,
diritto, la sua intrinseca razionalità comportamen- in Oss. dir. civ., 2016, 419 ss.; D. GRIMM, Soziale, wirtschaft-
tale, il perfetto funzionamento del mercato (1). Si liche und politische Voraussetzungen der Vertragsfreiheit.
Eine vergleichende Skizze, in La formazione storica del diritto
moderno in Europa (Atti del terzo Congresso internazionale
(1) Per la successione di tre diversi modelli (anche) nella della Società italiana di storia del diritto, Firenze, 25-29
concezione del rapporto tra diritto privato e potere dispo- aprile 1973), III, Firenze, Olschki, 1977, 1221 ss.
sitivo dei privati v. D. KENNEDY, Three Globalizations of Law (3) B. OPPETIT, La liberté contractuelle à l’épreuve du
and Legal Thought, in The New Law and Economic Deve- droit de la concurrence, in Revue des sciences morales et
lopment: A Critical Appraisal a cura di D.M. TRUBEK e A. politiques, 1995, 241 ss.
SANTOS, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, 19 (4) J. GHESTIN, L’utile et le juste dans les contrats, in
ss.; L. NIVARRA, Diritto privato e capitalismo. Regole giuridi- Archive de philosophie du droit, XXVI, 1981, 35 ss.
che e paradigmi di mercato, Napoli, Editoriale scientifica, (5) S. HOFER, Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheo-
2010; nonché volendo A. ZOPPINI, Autonomia contrattuale, retische Diskussionen im 19 Jahrhundert, Tübingen, Mohr
regolazione del mercato, diritto della concorrenza, in Con- Siebeck, 2001.
313Contratto ed economia comportamentale
mentali, le regole delle direttive europee in materia L’obiettivo è quello di verificare se il modello
contrattuale (6). di razionalità sotteso al diritto privato, quindi il
L’approccio appena delineato ha consentito di paradigma del comportamento “normale”, esiga
mutare il paradigma di riferimento. Il contratto d’essere revocato in dubbio e poi, in una prospet-
non è più considerato soltanto come un momento tiva dichiaratamente neosistematica, eventual-
dell’autodeterminazione dell’individuo, ma piutto- mente sostituito da un nuovo modello di riferi-
sto come lo strumento per attuare il sistema con- mento.
correnziale, che si ritiene in quanto tale idoneo ad Il tradizionale paradigma del « buon padre di
assicurare il progresso collettivo. Inoltre, è la strut- famiglia » è difatti espressione di un modello di
tura del mercato a conformare i comportamenti normalità ideologicamente non neutrale in termini
degli operatori economici e, poi, il contenuto degli di genere, di attitudini comportamentali, di ceto
accordi contrattuali (7). sociale — sicché il legislatore francese ha cancel-
Sulle riflessioni sin qui prospettate è risultato lato il sintagma dal codice civile e lo ha sostituito
incisivo il contribuito, tra le altre, delle scienze con il lemma « ragionevolmente » (9) —.
comportamentali. In particolare, queste ultime, Se, allora, il compito del giurista teorico è
come si vedrà, mediante analisi empiriche, e quello di mettere costantemente in discussione il
quindi attraverso lo studio dei comportamenti ef- proprio sapere, di guardare negli angoli bui del
fettivi degli individui, dimostrano che il processo sistema per provare a vedere cosa in essi si na-
conoscitivo e decisionale è tutt’altro che orientato sconda, di anticipare e antevedere problemi futuri,
dall’obiettivo della massimizzazione del proprio la BLE ben si presta a questo esercizio teorico, ma
utile individuale, ma è, al contrario, affetto da una di cui è immediatamente agevole rappresentarsi
serie di errori cognitivi che determinano devia- anche le ricadute pratiche.
zioni nel comportamento individuale e, conse- La riflessione della BLE muove dall’assunto —
guentemente, fallimenti nel mercato di riferi- suscettibile di verifica empirica — che il compor-
mento. tamento dell’attore privato, quando pure inteso a
massimizzare il proprio benessere individuale, è
2. La razionalità nel diritto privato. — Questa
intrinsecamente limitato nelle proprie scelte, con-
pagina prova dunque a segnalare i quesiti che gli
formato nei propri processi cognitivi e decisionali,
studi di economia comportamentale — da cui poi
sorretto da elementi impulsivi ed emotivi, con-
la Behavioural Law and Economics (BLE) — pon-
dizionato da giochi strategici competitivi o coo-
gono, mettendone così in esponente la curvatura
perativi: dunque, decisamente irrazionale negli
di ordine metodologico (8).
esiti (10).
Merita mettere in esponente il fatto che, ben
(6) V. SCALISI, Il ruolo della civilistica italiana nel pro-
cesso di costruzione della nuova Europa, Milano, Giuffrè,
2007; e cfr. G. SMORTO, Autonomia contrattuale e diritto colare Beitrag der Verhaltensökonomie (Behavioral Econo-
europeo, in Eur. dir. priv., 2007, 325 ss. Per uno sviluppo mics) zum Handels- und Wirtschaftsrecht a cura di H. FLEI-
particolarmente consapevole v. C.-W. CANARIS, Die Bedeu- SCHER e D. ZIMMER, Frankfurt am Main, Verlag Recht und
tung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, Wirtschaft GmbH, 2011. E per una lettura critica v. ora R.
München, Beck, 1997, nonché le monografie di J. OECHSLER, BUBB e R.H. PILDES, How Behavioral Economics Trims Its
Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, Tübingen, Sails and Why, in Harvard Law Review, 127, 2014, 1593 ss.,
Mohr Siebeck, 1997, e C. HEINRICH, Formale Freiheit und nonché L.E. WILLIS, When Nudges Fail: Slippery Defaults, in
materielle Gerechtigkeit. Die Grundlagen der Vertragsfreiheit University of Chicago Law Review, 80, 2013, 1155 ss.
und Vertragskontrolle am Beispiel ausgewählter Probleme des (9) http://www.assemblee-nationale.fr/14/amendements/
Arbeitsrechts, Tübingen, Mohr Siebeck, 2000. 1663/AN/249.asp; J. HUET, Adieu bon père de famille. Rela-
(7) Un’illustrazione con riguardo agli assunti della tion d’un cauchemar suivie d’observations sur les mots en
scuola ordoliberale in U. RUNGE, Antinomien des Freiheits- droit, et d’autres choses encore, in Rec. Dalloz, 2014, 505 ss.
begriffs im Recht des Ordoliberalismus, Tübingen, Mohr (10) Si leggano esemplarmente D. KAHNEMAN, Thinking,
Siebeck, 1971, 145 ss.; prospettiva sulla quale si veda in Fast and Slow, New York, Farrar, Straus and Giroux, 2011,
particolare L. SAMBUCCI, Il contratto dell’impresa, Milano, e i saggi raccolti in Critica della ragione economica a cura di
Giuffrè, 2002. M. MOTTERLINI e M. PIATTELLI PALMARINI, Milano, Il Saggia-
(8) La BLE non costituisce per i giuristi continentali, e tore, 2012; nella letteratura giuseconomica v. Behavioral Law
poi per quelli italiani, una novità assoluta, il che consente di and Economics a cura di C.R. SUNSTEIN, Cambridge, Cam-
tentare, se non un bilancio, una valutazione compiuta e bridge University Press, 2000, e The Law and Economics of
articolata; v. gli studi raccolti in Oltre il soggetto razionale. Irrational Behavior a cura di F. PARISI e V.L. SMITH, Stanford,
Fallimenti cognitivi e razionalità limitata nel diritto privato a Stanford University Press, 2005, mentre sull’interdipen-
cura di G. ROJAS ELGUETA e N. VARDI, Roma, Roma-Tre denza dei comportamenti e le conseguenti scelte strategiche
Press, 2014, e in I fondamenti cognitivi del diritto. Percezioni, degli individui v. D.G. BAIRD, R.H. GERTNER e R.C. PICKER,
rappresentazioni, comportamenti a cura di R. CATERINA, Mi- Game Theory and the Law, Cambridge (Massachusetts),
lano, Mondadori, 2008; nella letteratura tedesca v. in parti- Harvard University Press, 1994, e C.F. CAMERER, Behavioral
314Contratto ed economia comportamentale
lungi dal proporsi come un teorema astratto o tano il ruolo positivo dell’intervento pubblico —
ideologico, l’economia comportamentale muove soprattutto dopo la crisi economica degli interme-
dal dato materiale e dai comportamenti osserva- diari privati e dei debitori pubblici e poi della
bili. pandemia globale (12) — e si propongono di ri-
Già accettare il confronto con gli studi speri- fondare sul piano teorico una giustificazione all’im-
mentali è tutt’altro che frequente per chi inter- posizione di limiti all’autonomia privata che non si
preta il diritto positivo, e il diritto codificato dei ponga in contrasto con il paradigma dell’efficienza,
privati in particolare: ciò postula, infatti, che la e che continui quindi ad essere radicata nella ma-
cifra ermeneutica d’un determinato elemento nifestazione di preferenze individuali (coerente-
strutturale del fatto giuridico non è dedotta dalla mente, quindi, con una posizione di vertice che
norma, ma indotta da una frequenza statistica. potremmo dire anti-antipaternalistica) (13).
Gli studi sperimentali dimostrano che le per-
3. L’unità del soggetto di diritto: l’homo
sone fisiche hanno un’incapacità valutativa nella
oeconomicus. — Volendo procedere con ordine,
dimensione diacronica, e segnatamente una ten-
non è difficile rendersi persuasi che gli studi di
denza a scontare eccessivamente il beneficio fu-
economia comportamentale revocano in discus-
turo (hyperbolic discounting) e a sottovalutare il sione più d’uno degli a priori profondamente im-
rischio futuro (optimism bias). Inoltre, gl’individui bricati nelle pietre angolari del diritto privato
si avvalgono sistematicamente di scorciatoie men- classico.
tali (heuristics e bias), fra cui esemplarmente l’“an- Il codice civile e in particolare il suo archetipo,
coraggio” e l’effetto “cornice”: come a dire che la il code civil di Napoleone, assumono quale ele-
determinazione cui si arriva dipende, il più delle mento costitutivo l’unità del soggetto di diritto,
volte, dalle premesse da cui si muove o dal conte- pensato e poi disciplinato quale attore razionale
sto nel quale essa è inquadrata, che non dal merito che opera in un mercato perfettamente concorren-
intrinseco della medesima. ziale (14).
Questi fallimenti cognitivi, se (e in quanto) Costituisce un segmento essenziale che de-
connaturati al comportamento della persona fisica, scrive la traiettoria del diritto privato liberale
nella prospettiva normativa possono essere trattati quella sottesa ai principi della libertà formale,
alla stregua di fallimenti del mercato, in quanto declinati nei termini della autodeterminazione e
impediscono di attingere a un equilibrio paretiano della autoresponsabilità. Il soggetto del diritto
efficiente; ciò che dischiude, conseguentemente, il privato, proprio perché autodeterminato, si com-
problema di un intervento correttivo della mano porta (e quindi ha l’onere di comportarsi) razio-
pubblica. nalmente: l’in sé del suo essere è costituito dal-
In questa traiettoria logica, l’economia com- l’agire in modo responsabile delle proprie azioni e
portamentale propone una chiave di lettura e for- determinazioni.
mula una proposta significativamente diversa ri- Compendia questo tipo ideale la formula homo
spetto a quella rintracciabile sia nell’economia del- oeconomicus ovvero l’acronimo REMM, che si deco-
l’informazione, che risolve il fallimento del mer- difica in « resourceful, evaluating, maximizing
cato nei termini della mera asimmetria informa- man ».
tiva, sia nell’economia neo-istituzionale, che Per tale modello di riferimento, la cura razio-
guarda al gioco strategico delle istituzioni e ai costi nale e ordinata dei propri interessi, definiti sulla
transattivi (11). base di preferenze stabili, postula un dover essere
Per altro verso, la proposta giuspolitica della che precede la norma, in quanto conforme alle
BLE s’iscrive all’interno delle tesi che oggi rivalu-
(12) R.A. POSNER, A Failure of Capitalism, Cambridge
Game Theory. Experiments in Strategic Interaction, Prince- (Massachusetts), Harvard University Press, 2009; G. CALA-
ton, Princeton University Press, 2003. BRESI, The Future of Law and Economics. Essays in Reform
(11) Per un confronto tra modelli con riguardo al diritto and Recollection, New Haven-London, Yale University
dei consumatori v. F. RISCHKOWSKY e T. DÖRING, Consumer Press, 2016 (trad. it. a cura di F. Fimmanò e V. Occorsio, Il
Policy in a Market Economy: Considerations from the Per- futuro del law and economics. Saggi per una rimeditazione ed
spective of the Economics of Information, the New Institutio- un ricordo, Milano, Giuffrè, 2018).
nal Economics as well as Behavioural Economics, in Journal of (13) K.U. SCHMOLKE, Grenzen der Selbstbindung im Pri-
Consumer Policy, 31, 2008, 285 ss.; G. ROJAS ELGUETA, vatrecht. Rechtspaternalismus und Verhaltensökonomik im
Fallimenti cognitivi e regolazione del mercato energetico, in Familien-, Gesellschafts- und Verbraucherrecht, Tübingen,
Annuario di Diritto dell’energia 2015. La tutela dei consuma- Mohr Siebeck, 2014.
tori nei mercati energetici a cura di G. NAPOLITANO e A. (14) Per una discussione sia consentito rinviare ad A.
ZOPPINI, Bologna, Il Mulino, 2015, 183 ss. ZOPPINI, Autonomia contrattuale, regolazione del mercato, cit.
315Contratto ed economia comportamentale
leggi naturali, e ne condiziona e determina i signi- di comportamento (17). In tale prospettiva, la
ficati per così dire dall’esterno. BLE, come anche per altri versi la teoria dei giochi
Si definisce così una prospettiva assiologica, e — proprio perché patrocinano un’interpretazione
poi ermeneutica, fondata sull’assunto del compor- « orientata alle conseguenze » — introducono nel
tamento razionale, che pone all’indice quei pro- modello di analisi economica del diritto un fattore
cessi decisionali che non sono coerenti al para- di correzione e si pongono alla ricerca di punti di
digma ipostatizzato dal diritto borghese (basti qui equilibrio che sappiano conciliare la libertà di
il richiamo all’incapacità naturale, pensata come scelta con l’intervento ortopedico dell’ordina-
stato patologico transeunte che rileva solo nella mento (18).
dimensione patrimoniale).
È agevole comprendere, leggendo nella fili- 4. Il ripensamento del modello tradizionale.
grana del dibattito e della contrapposizione delle — La BLE ci rivolge, a ben guardare, un quesito:
idee, che in realtà l’homo oeconomicus è un tassello se il paradigma comportamentale dell’attore razio-
del programma ideologico connesso alla rivolu- nale non è un elemento naturale e neutrale, e
zione industriale. Parimenti, in termini di scelte rappresenta invece un’opzione ideologica dell’in-
collettive, la razionalità dell’attore economico fini- terprete che si sovrappone al diritto positivo, a
sce con l’essere un portato e la conseguenza di un quali condizioni e in quali limiti esso può essere
modello — storicamente e ideologicamente deter- preservato; poi, ancóra, quali correttivi possono
minato — di organizzazione sociale, piuttosto che giustificarsi.
l’a priori del contratto sociale (15). Quello che viene disvelato e reso riconoscibile
Queste elementari considerazioni postulano un è un tipico meccanismo di Vorverständnis, di cul-
dato che mi pare debba essere chiaramente indi- tural software — volendo usare le espressioni evo-
cato. cative di Hans-Georg Gadamer e di Jack Balkin —
L’economia neo-classica sottende un modello che (ci) impone inconsapevolmente una chiave di
(che si assume) conforme alla Natur der Sache, lettura del reale giuridico.
l’attore razionale (16). Quando tale assunto è tra- Il comportamento razionale elevato a dogma
sposto sul piano normativo e diviene un presup- dell’economia neoclassica è divenuto fonte di pro-
posto del comporsi della fattispecie di diritto pri- duzione di regole giuridiche implicite. Il problema
vato, esso si trasforma in una prescrizione, nel che si pone, allora, è di non assumere tale arche-
senso che finisce con l’imporre un modello di tipo come un dato della realtà, quanto piuttosto di
dover essere, una regola di azione e poi di rela- verificare le regole che ne presidiano le condizioni
zione. d’uso e, poi, le conseguenze allocative che si de-
Non è solo il diritto privato classico — espres- terminano.
sione della società liberale — a essere messo in Quanto appena detto produce conseguenze sia
discussione. per quanto concerne il diritto privato generale, sia
Assumere il tema della razionalità comporta- per quanto concerne il diritto privato regolatorio.
mentale quale elemento prescrittivo è, per taluni Muovendo dal diritto privato generale, inten-
aspetti, uno degli elementi fondanti l’analisi eco- dendosi per tale non solo l’insieme delle norme
nomica del diritto. La dottrina giuseconomica, in materialmente collocate nel codice civile, bensì il
particolare della scuola di Chicago, postula una compendio di tutte le regole che oggi riteniamo
ancora più accentuata semplificazione strutturale applicabili ai rapporti di diritto privato e/o che si
della fattispecie e — facendo premio sull’obiettivo ritengono comunque suscettibili di applicazione
di massimizzare il benessere collettivo — impone analogica ancorché dettate in contesti specifici,
una aggregazione forzata di preferenze e modelli
(17) F. DENOZZA, La frammentazione del soggetto nel
(15) Sulla necessità di utilizzare le teorie fondate sul- pensiero giuridico tardo-liberale, in Riv. dir. comm., I, 2014,
l’homo oeconomicus soltanto come base di partenza per la 13 ss.
costruzione di modelli più realistici v. R. THALER, Misbeha- (18) Recht und Verhalten a cura di C. ENGEL e altri,
ving. The making of behavioral economics, New York, Nor- Tübingen, Mohr Siebeck, 2007; v. anche C.R. SUNSTEIN e
ton, 2015. R.H. THALER, Libertarian Paternalism is Not an Oxymoron, in
(16) Tale modello, improntato, come si è visto, al lassez- University of Chicago Law Review, 70, 2003, 1159 ss.; C.F.
faire, è volto a impedire l’intervento correttivo del giudice CAMERER, S. ISSACHAROFF, G. LOEWENSTEIN, T. O’DONOGHUE e
sul contratto. V.L. MENGONI, Autonomia privata e costitu- M. RABIN, Regulation for Conservatives: Behavioral Econo-
zione, in Banca borsa, 1997, I, 1 ss.; D. CARUSI, L’ordine mics and the Case for “Asymmetric Paternalism”, in Univer-
naturale delle cose, Torino, Giappichelli, 2011, 415 ss. sity of Pennsylvania Law Review, 151, 2003, 1211 ss.
316Contratto ed economia comportamentale
provo ad argomentare le seguenti considera- questa strada — come pure per quella dei vizi
zioni (19). della cosa compravenduta — il codice garantisce
Innanzitutto, affermare che il comportamento alla volontà del dichiarante (e che, non a caso, ha
razionale non costituisca un dato naturale postula dato luogo a una lunga teoria di itinerari alterna-
una prima rilevante implicazione pratica: non offre tivi di stampo causale e/o legati all’equilibrio con-
un modello predittivo di comportamenti materiali trattuale).
(si pensi al concetto di « prevedibilità » declinato L’errore, quale vizio della volontà, è tradizio-
dal codice, che potrebbe essere riletto alla luce nalmente visto quale patologia del traffico giuri-
dell’overoptimism, che caratterizza taluni processi dico, suscettibile d’essere rappresentato nei ter-
decisionali). mini della scusabilità (nella disciplina del primo
Poi, il modello razionale deve trovare riscontro codice unitario), della tutela dell’affidamento in-
nella norma positiva. Ciò ha un’implicazione rile- colpevole generato, dell’allocazione del rischio e
vante, atteso che il paradigma dell’agente razionale del costo dell’informazione.
dovrebbe costituire un coelemento della fattispe- Si rammenti il dibattito inerente all’errore sul
cie normativa e non, invece, essere assunto impli- valore dell’altrui prestazione — come nel caso
citamente quale presupposto della produzione di classico in cui si acquista un violino fatto da
effetti. Ad esempio, si pensi all’indicazione conte- Stradivari e ritenuto da chi vende un liuto dozzi-
nuta nella disciplina delle pratiche commerciali nale — che può essere concettualizzato — nella
scorrette che fa riferimento al consumatore « me- prospettiva della dogmatica classica — nei termini
dio », volendosi così sottendere il comportamento dell’errore riconoscibile in astratto o riconosciuto
di un consumatore normalmente informato che in concreto: ponendosi allora il problema se, per la
agisce in modo ragionevolmente avvertito e at- fattispecie descritta dall’art. 1431 c.c., rilevi solo il
tento (cfr. il « considerando » n. 18 della direttiva primo o anche il secondo; ovvero, alla stregua
del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio dell’analisi economica, nei termini dei costi ine-
2005, n. 2005/297/CE; e gli art. 5 comma 2 lett. b; renti al reperimento dell’informazione sulla pro-
6, 7 e 8 della stessa direttiva, che il nostro legisla- pria e sull’altrui prestazione oggetto dello scam-
tore poi ha trasfuso negli art. 18 lett. e; 20 commi bio.
2 e 3; 21 commi 1 e 2; 22 commi 1 e 2; 24 comma Le letture appena richiamate, in chiave di In-
1 c. cons.) (20). teressenjurisprudenz, inducono a interrogarsi se il
Da ultimo, la BLE ci sollecita a ripensare siste- costo del reperimento delle informazioni gravi
maticamente talune fattispecie nelle quali rileva la integralmente su chi agisce, che ha l’onere di
deviazione cognitiva. acquisire a proprie spese le informazioni di cui
Emblematico è il caso dei vizi della volontà, necessita, di comprenderle e di utilizzarle nel pro-
istituti dei quali spesso l’interprete ignora — con prio interesse (21).
maggiore o minore consapevolezza — la sostan- Nella logica sottesa all’economia dell’informa-
ziale irrilevanza nel diritto giurisprudenziale, in- zione, si ritiene che, quando l’asimmetria informa-
dice evidente dell’inesistente protezione che per tiva deriva dal differente potere di mercato di cui
si avvantaggia una delle parti, al fine di riequili-
(19) Esemplarmente V. ROPPO, Contratto di diritto co-
brare il rapporto è sufficiente imporre alla parte
mune, contratto del consumatore e contratto con asimmetria di forte taluni obblighi d’informazione, che da soli
potere contrattuale: genesi e sviluppo di un nuovo paradigma, sarebbero sufficienti a riequilibrare il rapporto e a
in ID., Il contratto del duemila4, Torino, Giappichelli, 2020, consentire al mercato di funzionare (22).
69 ss.; ID., Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal
contratto del consumatore al contratto asimmetrico, in Corr. A risultati sostanzialmente opposti perviene la
giur., 2009, 267 ss.; ID., Regolazione del mercato e interessi di riflessione ispirata dalla BLE e i risultati interpre-
riferimento: dalla protezione del consumatore alla protezione tativi da questa patrocinati, se si assume(sse) che
del cliente?, in Riv. dir. priv., 2010, 19 ss. l’informazione precontrattuale, anche quando co-
(20) A. GENOVESE, Ruolo dei divieti di pratiche commer-
ciali scorrette e dei divieti antitrust nella protezione (diretta e
indiretta della libertà di scelta) del consumatore, in AIDA, (21) G. VILLA, Errore riconosciuto, annullamento del
2008, 297 ss.; M. LIBERTINI, Clausola generale e disposizioni contratto ed incentivi alla ricerca di informazioni, in Quadri-
particolari nella disciplina delle pratiche commerciali scorrette, mestre, 1988, 286 ss.; S. SHAVELL, Acquisition and Disclosure
in Contr. impr., 2009, 74 ss.; V. anche M. BERTANI, Pratiche of Information Prior to Economic Exchange, Harvard Law
commerciali scorrette e consumatore medio, Milano, Giuffrè, School, Program in Law and Economics, Discussion Paper,
2016, e i saggi contenuti nel volume La Direttiva Consumer 1991, n. 4.
Rights. Impianto sistematico della direttiva di armonizzazione (22) N. IRTI, La concorrenza come statuto normativo, in
massima a cura di C. GIUSTOLISI, Roma, Roma-Tre Press, La concorrenza tra economia e diritto a cura di N. LIPARI e I.
2017. MUSU, Roma-Bari, Laterza, 2000, 59 ss., in particolare 65.
317Contratto ed economia comportamentale
municata correttamente, può essere irrilevante e tato come esso modifichi il comportamento dei
non recepita del tutto se il momento in cui è singoli (27).
trasmessa è tardivo, se e in quanto interviene dopo Emblematica di tale tipo di attitudine è l’esi-
la determinazione psicologica d’acquisto, ed è (rec- genza — che evidentemente non può essere as-
tius può essere) insufficiente a riorientare i com- solta dalla norma imperativa che sia meramente
portamenti in modo razionale (23). conformativa di un determinato rapporto giuri-
dico — di conciliare protezione e libertà di scelta,
5. Le conseguenze sul piano del diritto regola- regole procedurali e garanzia di un assetto dina-
torio. — Occorre ora svolgere talune considera- mico di mercato (secondo un modello che può
zioni per quanto concerne il diritto privato rego- racchiudersi nella sintesi, che propone un’ap-
latorio, che s’identifica in quell’insieme di norme parente antinomia, del « paternalismo liberta-
che assumono, quale premessa, che sussista un rio ») (28).
fallimento del mercato che richiede un intervento Di qui talune possibili ricadute teoriche e si-
conformativo dell’ordinamento e che si attua, per stematiche di quanto appena affermato, con ri-
lo più, attraverso la produzione normativa dele- guardo a due distinte fattispecie che, pur iscriven-
gata ad agenzie indipendenti (24). dosi a pieno titolo nel diritto privato regolatorio,
Per il modello compendiabile nel sintagma sollecitano riflessioni per il diritto privato gene-
dello Stato regolatore, il mercato, ben lungi dal rale.
costituire il luogo della libertà e dell’autodetermi- La prima riguarda la modalità di assolvere agli
nazione individuale, costituisce un’inevitabile ne- obblighi di informazione che, nell’àmbito di un
cessità, talora negatrice della stessa libertà indivi- rapporto asimmetrico, consentano una scelta con-
duale (25). In tale contesto, gli atti e le scelte sapevole alla parte debole. Qui il modello di rife-
compiute dagli attori privati non sono isolate e rimento è senz’altro costituito dalla disciplina del
irrelate manifestazioni della volontà individuale, credito al consumo (29).
ma debbono essere apprezzate in ragione degli Segnatamente, l’art. 125-bis t.u. bancario im-
effetti sociali aggregati che producono (26). pone all’operatore professionale di trasmettere
L’intervento regolatorio, che si attua sia con l’informazione in modo « chiaro e conciso », il che
sottende che, nel modello cognitivo assunto dal
norme imperative sia con norme suppletive, mima
legislatore, il numero di informazioni che il con-
gli effetti allocativi di un mercato che nel caso
sumatore può realisticamente comprendere, ela-
concreto non esiste, selezionando — tra le possi- borare e recepire è naturalmente esiguo e limitato.
bili — le scelte capaci di garantire un equilibrio Parimenti, l’art. 124 t.u. bancario prevede che
ovvero previene e reprime gli esiti inefficienti che gli intermediari forniscano alla clientela, anche
derivano dai comportamenti che si allontanano dai sulla base delle « preferenze espresse », « le infor-
paradigmi concorrenziali. mazioni necessarie per consentire il confronto
È evidente che, in questa prospettiva, la pre- delle diverse offerte di credito sul mercato, al fine
vedibilità dei comportamenti e i modelli di scelte
razionali assumono un valore centrale. La regola- (27) Ad esempio per i mercati finanziari N. LINCIANO,
zione esige, infatti, il governo degli effetti in ter- Errori cognitivi e instabilità delle preferenze nelle scelte di
mini allocativi che l’intervento normativo genera e, investimento dei risparmiatori retail. Le indicazioni di policy
conseguentemente, che sia preventivamente valu- della finanza comportamentale, in Quaderni di finanza della
Consob, Roma, Consob, 2010; A. GUACCERO, I comporta-
menti irrazionali nelle offerte pubbliche e le risposte del diritto
(23) Molto chiaramente, seppure nella letteratura tradi- positivo, in Oltre il soggetto razionale. Fallimenti cognitivi e
zionale, B. GRUNEWALD, Aufklärungspflichten ohne Grenzen?, razionalità limitata nel diritto privato a cura di ROJAS ELGUETA
in Arch. civ. Pr., 190, 1990, 609 ss. e VARDI, cit., 229 ss. Per i mercati energetici v. A. BIANCARDI
(24) Sia consentito rinviare a A. ZOPPINI, Diritto privato e C. BRINDISI, Consumers’ Behaviour and Energy Regulation
vs diritto amministrativo (ovvero alla ricerca dei confini tra in Europe, in Econ. intern., 2013, 1 ss.
Stato e mercato), in Il diritto civile, e gli altri a cura di V. ROPPO (28) R.H. THALER e C.R. SUNSTEIN, Nudge. Improving
e P. SIRENA, Milano, Giuffrè, 2013, 378 ss. ove ulteriori rife- Decisions about Health, Wealth, and Happiness, New Haven,
rimenti; per un’analisi critica F. CAFAGGI, Il diritto dei contratti Yale University Press, 2008 (trad. it. Nudge. La spinta
nei mercati regolati: ripensare il rapporto tra parte generale e gentile. La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su
parte speciale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 95 ss. denaro, salute, felicità, Milano, Feltrinelli, 2009).
(25) Seppure in una diversa prospettiva indaga il tema (29) L. DI DONNA, La disciplina degli obblighi informa-
del modello di razionalità sotteso alla disciplina privatistica tivi precontrattuali nella direttiva sul credito al consumo, in
M. GRONDONA, Diritto dispositivo contrattuale. Funzioni, usi, Giur. it., 2010, 223 ss.; L. MODICA, Il contratto di credito ai
problemi, Torino, Giappichelli, 2011. consumatori nella nuova disciplina comunitaria, in Eur. dir.
(26) RUNGE, Antinomien des Freiheitsbegriffs, cit. priv., 2009, 785 ss.
318Contratto ed economia comportamentale
di prendere una decisione informata e consape- prova dell’adempimento degli obblighi informativi
vole » (30). Il che significa che ciò che rileva sono e, segnatamente, il fatto che l’idoneità delle infor-
(solo) le informazioni sulle quali si appunta l’at- mazioni trasmesse e, più in generale, la correttezza
tenzione del consumatore, in quanto idonee a della controparte contrattuale si prova facendo
consentirgli l’adozione di una scelta di consumo riferimento all’inferenza statistica delle conse-
comparativamente consapevole (31). guenze che si determinano.
Dal combinato delle disposizioni appena ri- Merita a questo riguardo leggere le parole,
chiamate se ne ricava, in primis, che le informa- assai perspicue, d’una nota delle istruzioni di vigi-
zioni rilevanti sono solo quelle necessarie a con- lanza redatte dalla Banca d’Italia, là ove si afferma
sentire un confronto tra proposte alternative, sulle che non si « richiede agli intermediari di assicurare
quali effettivamente si concentra la decisione del assistenza al cliente fino al punto di individuare, in
contraente. Inoltre, la trasmissione di informazioni ogni caso, l’offerta più adeguata, bensì di adottare
concise e facilmente comprensibili postula che, procedure organizzative che evitino modalità di
all’interno di un rapporto asimmetrico, la parte commercializzazione oggettivamente idonee a in-
che deve informare deve farsi carico di sintetizzare durre il cliente a selezionare prodotti manifesta-
e selezionare le informazioni capaci di orientare la mente non adatti » (33). Dunque, chi informa non
scelta della controparte. deve sostituirsi al cliente, né farsi carico di selezio-
Nulla di più distante dall’informazione com- nare l’offerta più conveniente e, tuttavia, deve
pleta ed esaustiva: si tratta, invece, di una infor- dotarsi di procedure strutturate in maniera tale
mazione sintetica e non analitica, selettiva in rela- che si prevenga il rischio che il cliente sia indiriz-
zione alla scelta che il contraente opera e non zato verso prodotti non convenienti.
fondata sul presupposto di una generale e auto- La prova dell’efficacia di tali procedure si de-
noma capacità valutativa (32).
sume non dalla valutazione formale e statica delle
Ci si può allora chiedere, nella prospettiva che
informazioni trasmesse nel singolo rapporto con-
accoglie i presupposti della BLE, se e a quali
trattuale, ma dagli effetti aggregati che si produ-
condizioni e limiti, chi trasmette l’informazione ha
cono, che per l’autorità di vigilanza divengono
l’onere di selezionare, tra le possibili, quelle effet-
stregua del corretto adempimento.
tivamente rilevanti nel processo decisionale ed
Così, ad esempio, quando due contratti sono
essenzialmente su quelle richiamare l’attenzione
offerti separatamente e in modo chiaramente di-
della controparte contrattuale (tra i molteplici
stinto (si pensi al contratto di credito al consumo
esempi possibili, per proporre un caso il più di-
e al contratto, accessorio ma del tutto autonomo e
stante dalla materia di cui si è sin ora discusso, si
separato, di assicurazione), una scelta operata dai
pensi al socio imprenditore di controllo in una
consumatori che costantemente abbini i medesimi
società organizzata su base capitalistica “chiusa”, e
prodotti — in particolare scegliendo sempre la
agli obblighi informativi dovuti nei confronti del
stessa polizza assicurativa — può essere l’indice di
socio esterno investitore).
un comportamento e di procedure inidonee, an-
Un secondo piano di riflessione concerne la
che se formalmente le informazioni offerte sono
corrette e necessarie ad assumere una decisione.
(30) Ma cfr. anche, per il mercato della telefonia mo-
bile, l’art. 71 d. lg. 1° agosto 2003, n. 259 (codice delle Ecco che l’inferenza dalle conseguenze assume
comunicazioni elettroniche), che attribuisce all’Autorità ga- un ruolo dirimente al fine di valutare la correttezza
rante delle comunicazioni il compito di incoraggiare la co- delle informazioni trasmesse e dal comportamento
municazione di informazioni comparabili, cui l’autorità ha statisticamente rilevante dei consumatori può
dato attuazione con delibera 22 marzo 2007, n. 126/07/
CONS, recante « Misure a tutela dell’utenza per facilitare la
comprensione delle condizioni economiche dei servizi tele- (33) V. il provvedimento della Banca d’Italia 12 maggio
fonici e la scelta tra le diverse offerte presenti sul mercato ai 2018, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e
sensi dell’articolo 71 del decreto legislativo 1° agosto 2003, finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti,
n. 259 ». in particolare, la sez. XI § 2. Cfr. S. PAGLIANTINI, Trasparenza
(31) Cfr. E. BRODI, Dal dovere di far conoscere al dovere contrattuale, in questa Enciclopedia, Annali, V, 2012, 1280
di far « comprendere »: l’evoluzione del principio di traspa- ss.; A. BARENGHI, Note sulla trasparenza bancaria, venticinque
renza nei rapporti tra impresa e consumatori, in Banca borsa, anni dopo, in Banca borsa, 2018, I, 143 ss.; nonché La
2011, I, 246 ss.; ID., Abitudini e preferenze di consumo. trasparenza bancaria venticinque anni dopo a cura di A.
Nuove forme di disclosure per la tutela del consumatore, in BARENGHI, Napoli, Editoriale scientifica, 2018. Cfr., altresì,
Merc. conc., 2012, 393 ss. A.A. DOLMETTA, Efficienza del mercato e « favor naturalis »
(32) Cfr. O. BEN-SHAHAR e C.E. SCHNEIDER, More Than per le imprese bancarie, in Riv. dir. civ., 2018, 1234 ss.; G.
You Wanted to Know. The Failure of Mandated Disclosure, LIACE, La nozione di chiarezza nel diritto bancario e dei
Princeton, Princeton University Press, 2014. mercati finanziari, in Giur. comm., I, 2017, 982 ss.
319Contratto ed economia comportamentale
trarsi una prova delle capacità selettive dell’infor- concerne le regole e le procedure che guidano i
mazione trasmessa. processi decisionali al momento dell’emersione
della crisi d’impresa.
6. La razionalità d’impresa e il comportamento Il ruolo delle scienze comportamentali appare,
degli amministratori nella fase di crisi. — La BLE, infatti, rilevante con riferimento alla determina-
come si è detto, costituisce un rilevante argomento zione dei canoni di condotta degli organi di am-
contro ogni proposta di semplificazione strutturale ministrazione e controllo delle società. Le regole
della fattispecie. di comportamento di questi ultimi sono state tra-
Tra le conseguenze più immediate di quanto dizionalmente pensate in termini di alternativa
appena affermato, può annoverarsi il fatto che la necessaria tra la continuità e la discontinuità: tra
BLE consente di argomentare l’esistenza d’una una situazione di normalità gestionale e societaria
recisa scissione tra il modello dell’autonomia indi- e una situazione nella quale gli organi — in man-
viduale e quello dell’autonomia d’impresa. canza di provvedimenti idonei — sono tenuti ad
Altre sono infatti le norme a presidio della cura interrompere l’attività e a liquidare la società (36).
autonoma degli interessi individuali, altre sono le Questo paradigma normativo e comportamentale,
norme che assistono e che limitano l’autonoma unito alla disciplina del diritto penale fallimentare,
azione dell’impresa sul mercato (34). aveva generato un incentivo perverso a ritardare il
Strettamente collegato a quest’affermazione, più possibile l’emersione della crisi e a diagnosti-
può considerarsi che l’analisi comportamentale e care la discontinuità. Viceversa, ai sensi del nuovo
la razionalità delle imprese e dei gruppi organiz- art. 2086 c.c., così come novellato dal d. lg. 12
zati deve allora seguire percorsi diversi rispetto a gennaio 2019, n. 14 (codice della crisi d’impresa e
quelli considerati per la persona fisica. dell’insolvenza), il sistema di amministrazione
Gli è infatti che la razionalità del gruppo s’in- della società e di controllo interno è tenuto, in-
dividua in virtù dell’oggetto sociale e degli obiet- vece, ora ad intercettare e fronteggiare precoce-
tivi che il gruppo intende perseguire e si declina mente l’insorgere dell’insolvenza.
nei meccanismi interni di governance che discipli- Inoltre, posto che, a seguito della riforma del
nano i procedimenti di adozione delle decisioni. 2019, oltre all’obbligo, appena delineato, in capo
Risulta pertanto cruciale verificare le regole e gli agli amministratori, è altresì possibile, in modo
istituti idonei a disciplinare adeguatamente i pro- sufficientemente univoco, isolare indici capaci di
cessi decisionali dell’impresa, sollecitando una ri- diagnosticare o segnalare la possibile emersione
sposta efficiente in termini di processi di autore- della crisi, è necessario verificare se l’emersione
golazione e di controllo (35). della crisi modifichi gli incentivi sottesi all’azione
Un possibile esempio di quanto si sta dicendo imprenditoriale (37).
In via generale, la concentrazione del potere
decisionale nelle mani degli azionisti in quanto
(34) G.B. PORTALE, Il diritto commerciale italiano alle
soglie del XXI secolo, in Riv. soc., 2008, 1 ss., e ID., Diritto residual claimants consente di distribuire in modo
privato comune e diritto privato dell’impresa, in Banca borsa, efficiente gli incentivi, atteso che i soci sono con-
I, 1984, 14 ss. Cfr. M. LIBERTINI, Autonomia individuale e sapevoli che le loro pretese possono esser soddi-
autonomia di impresa, in I contratti per l’impresa. Produzione,
circolazione, gestione, garanzia a cura di G. GITTI, M. MAU-
sfatte soltanto dopo quelle degli altri creditori.
GERI e M. NOTARI, Bologna, Il Mulino, 2012, 33 ss.; e per una Siffatta situazione, tipicamente riscontrabile nella
discussione anche G. CIAN, Contratti civili, contratti commer- fase di continuità aziendale, è invero sovvertita
ciali e contratti d’impresa: valore sistematico-ermeneutico con l’avvento della crisi, che genera sull’ammini-
delle classificazioni, in Riv. dir. civ., 2004, I, 849 ss. Da ultimo
v. C. ANGELICI, In tema di “ricommercializzazione del diritto strazione della società un incentivo ad assumere
commerciale”, in Riv. dir. comm., I, 2019, 7 ss., e M. LIBER- rischi anomali. Difatti, nell’emergenza si crea
TINI, Appunti sull’autonomia del diritto commerciale dedicati un’ipotesi di moral hazard, poiché nei managers si
a Pippo Portale, ivi, 37 ss. determina l’impulso a perseguire strategie impren-
(35) Molto chiaramente G. TEUBNER, “Corporate Re-
sponsibility” als Problem der Unternehmensverfassung, in
Zeitschrift für Unternehmens und Gesellschaftsrecht, 1983, 34 (36) L. STANGHELLINI, Director’s Duties and the Optimal
ss., e cfr. specificamente D. LANGEVOORT, Organized Illusions: Timing of Insolvency. A Reassessment of the ‘Recapitalize or
A Behavioral Theory of Why Corporations Mislead Stock Liquidate’ Rule, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e
Market Investors (and Cause Other Social Harm), in Univer- persistenze a cura di P. BENAZZO, M. CERA e S. PATRIARCA,
sity of Pennsylvania Law Review, 146, 1997, 101 ss., ora Torino, Giappichelli, 2011, 733 ss.
parzialmente riprodotto in Behavioral Law and Economics a (37) P. BENAZZO, Il Codice della crisi di impresa e l’orga-
cura di SUNSTEIN, cit., 144 ss. E con riguardo ai problemi di nizzazione dell’imprenditore ai fini dell’allerta: diritto societa-
azione collettiva v. A. GIUSSANI, Azioni collettive risarcitorie rio della crisi o crisi del diritto societario?, in Riv. soc., 2019,
nel processo civile, Bologna, Il Mulino, 2008. 274 ss.
320Contratto ed economia comportamentale
ditoriali particolarmente rischiose, con un’elevata cisionali proprie di ogni investitore cui gli ordina-
possibilità di ritorno negativo. E ciò in quanto i menti giuridici apprestano protezione. Alla loro
soci, consapevoli che il capitale in caso di liquida- tutela corrisponde il soddisfacimento dell’esigenza
zione non sarà loro restituito, sopportano un mi- di assicurare che informazioni corrette e complete
nore rischio rispetto a tali operazioni. Di qui la innervino con regolarità il processo cognitivo non-
ratio del sistema rimediale proposto dalla nuova ché la fase decisionale. Questo assunto è basato
disciplina, il quale, mediante la predisposizione di sull’idea che, nella maggior parte dei casi, le scelte
procedure amministrative e gestionali definite ex degli investitori non siano strettamente correlate al
ante, intende evitare che la condotta degli ammi- contratto concluso, bensì al risultato che viene
nistratori in pendenza dello stato di crisi determini atteso dall’operazione economica.
distorsioni del rapporto tra principal e agent (38). Ancora, è opportuno verificare concretamente
quali siano i pericoli connessi a grandi quantità di
7. Talune ipotesi applicative: la finanza com- dati e nozioni, contenute in moduli e formulari,
portamentale e l’eccesso di informazioni all’investi- che vengono sottoposti agli investitori e di cui
tore. — Un particolare ambito in cui è dato co- questi non sono in grado di comprendere l’esatta
gliere uno scambio reciproco tra contratto ed portata. Pertanto, la cognizione limitata ad alcuni
economia comportamentale è il settore finanziario. punti, magari i più intelligibili, influenza la scelta e
Il mercato dei prodotti finanziari riguarda, come è allarga nuovamente le maglie dell’asimmetria in-
noto, beni non individuabili sul piano fisico e formativa e degli squilibri contrattuali.
materiale, ma il cui valore e la cui utilità possono Sul tema dell’eccesso informativo si possono
percepirsi utilmente solo se si abbia contezza delle trarre importanti spunti di riflessione dagli studi di
realtà sottostanti. Ne discende che, al fine di tute- Behavioral Finance.
lare la massima libertà di scelta degli investitori, Un primo riferimento è fatto alle caratteristi-
risulta imprescindibile predisporre oneri informa- che dell’investitore. Questi viene generalmente in-
tivi, gravanti sugli operatori, ordinati al principio quadrato come un soggetto difficilmente in grado
della trasparenza e della completezza. Come rica- di elaborare in modo corretto le informazioni
vabile dal dato normativo europeo e domestico — ricevute, divenendo vittima di errori di perce-
primario e secondario —, si raccorda all’elemento zione, e non riuscendo altresì a vagliare e com-
informativo un ruolo cruciale nelle relazioni con- binare compiutamente tutti i dati a disposi-
trattuali in materia di servizi finanziari e d’investi- zione (42). Il paradigma economico standard pre-
mento. La motivazione è ravvisabile proprio nella vede che gli individui nei rispettivi processi deci-
tutela dei processi decisionali degli investitori, sionali si comportino come se tutte le informazioni
prendendo in considerazione non solo la trasmis- fossero elaborate secondo la teoria delle probabi-
sione, ma anche il significato e la comprensione lità (razionalità delle percezioni), le preferenze
delle notizie (39). Siffatta impostazione, coerente fossero stabili e precise (razionalità delle prefe-
con i principi di correttezza e trasparenza, appare renze) e il processo cognitivo consistesse nella
orientata a garantire un’attività di elaborazione e massimizzazione delle preferenze stesse (raziona-
di conoscenza di dati informativi esaurienti (40). lità del processo). In realtà, dinanzi ai dati infor-
L’informazione assurge dunque al rango di fattore mativi, gli individui sono spesso soggetti ad errori
mediante il quale ridurre le asimmetrie e neutra- cognitivi. L’ipotesi della razionalità delle perce-
lizzare gli squilibri contrattuali tipici del mercato zioni si scontra con la tendenza dei soggetti a
finanziario (41). Si rileva che razionalità, prefe- elaborare informazioni ricorrendo a procedimenti
renze ed utilità rappresentano le determinanti de- euristici capaci di generare errori sistematici rile-
vanti. Il dato empirico ha poi evidenziato che
(38) In tema, v. M.S. SPOLIDORO, Note critiche sulla anche la razionalità delle preferenze è soggetta a
“gestione dell’impresa” nel nuovo art. 2086 (con una postilla diverse patologie, riconducibili all’effetto certezza,
sul ruolo dei soci), in Riv. soc., 2019, 253 ss.
(39) G. LIACE, L’investitore tra deficit informativi e bias all’effetto riflesso e all’effetto inquadramento.
comportamentali, in Banca impresa società, 2018, 445 ss. Quest’ultimo fenomeno, ribattezzato anche fra-
(40) U. MORERA e E. MARCHISIO, Finanza, mercati, clienti ming, determina le preferenze a seconda di come è
e regole... ma soprattutto persone, in An. giur. econ., 2012, posto un problema, oppure, di come sia data
19 ss.
(41) Sulla funzione rimediale degli obblighi informativi
v. G. GRISI, Gli obblighi informativi quali rimedio dei falli- (42) Finanza comportamentale. Investitori a razionalità
menti cognitivi, in Oltre il soggetto razionale. Fallimenti limitata a cura di U. MORERA e F. VELLA, Bologna, Il Mulino,
cognitivi e razionalità limitata nel diritto privato a cura di 2012; G. LIACE, L’investitore irrazionale, in Banca borsa,
ROJAS ELGUETA e VARDI, cit., 59 ss. 2020, I, 966 ss.
321Contratto ed economia comportamentale
un’informazione (43). L’eccesso di informazioni e informativi, anche secondo la finanza comporta-
la diffusione smisurata di dati, nel caso di inqua- mentale, è declinabile al rango di causa di altera-
dramento effettuato dell’intermediario, può age- zione della razionalità delle scelte degli investitori
volmente indurre l’investitore a compiere errori e di mantenimento di rapporti asimmetrici.
che inficino la logicità della scelta.
La centralità del momento informativo si acui- 8. Economia comportamentale e consumatore
sce anche con riferimento all’assunzione del ri- energetico. — Ad analoghe considerazioni si
schio delle scelte di investimento. In questo am- giunge con riferimento alle scelte del consumatore
bito, i soggetti sarebbero più propensi ad espri- nei mercati energetici.
mere preferenze per titoli e strumenti finanziari In tale ambito, è necessario muovere dalla
rispetto ai quali dispongono di informazione pur- constatazione che il consumatore energetico ha un
chessia (perché, ad esempio, ne hanno cognizione comportamento diverso dal consumatore di altri
attraverso l’informazione pubblicitaria), piuttosto beni e servizi offerti dal mercato. Infatti, i bassi
che nei confronti di altri di cui ignorano le pecu- tassi di switching tra i diversi operatori, più che un
liarità. La presenza di anomalie nelle scelte di insufficiente livello di informazione, rivelano una
investimento induce la finanza comportamentale a scarsa attenzione per questo tipo di consumi (nor-
suggerire dei meccanismi attraverso i quali preve- malmente di costi contenuti) e una difficoltà dei
nire errori cognitivi e incentivare comportamenti consumatori nella comprensione dei dati for-
corretti. Oltre all’educazione finanziaria degli in- niti (46). Anche questo settore del consumo è stato
vestitori e al ruolo della consulenza finanziaria, un oggetto di analisi dalla behavioural law and econo-
rimedio decisivo è rappresentato dalla disclosure mics che, come si è visto, è in grado di offrire una
sulle caratteristiche dei prodotti finanziari (44). chiave di lettura alternativa alle deviazioni che
Atteso, dunque, che l’informazione rappre- sistematicamente si manifestano nei comporta-
senta un mezzo con cui attuare la regolazione del menti dei consumatori. Nello specifico, l’incapa-
mercato e la tutela degli investitori, la sua efficacia cità di operare scelte consapevoli e razionali in
viene posta in discussione ogni qualvolta i soggetti grado di massimizzare la propria utilità individuale
professionisti e gli intermediari optino per rappre- — incapacità che produce un basso grado di
sentazioni eccessivamente prolisse e oscure quanto interazione dell’utente con il mercato — deriva
alle caratteristiche dei prodotti finanziari. È stato non tanto da una informazione non adeguata,
sottolineato che a un aumento della quantità di quanto piuttosto da una non ottimale capacità di
informazioni non corrisponde un incremento della elaborare le informazioni a disposizione. In questa
capacità di selezione e di analisi, anzi, può pro- prospettiva sono individuabili alcune strategie
dursi il cosiddetto information overload, costitui- adottabili dal regolatore al fine di sollecitare lo
to dall’incapacità dell’individuo di impiegare il sviluppo di tale capacità ed evitare il conseguente
tempo e le competenze necessarie per l’elabora- fallimento del mercato. Come si è visto, una prima
zione dell’informazione (45). soluzione potrebbe esser data dalla sostituzione di
Parimenti, negli aumenti di capitale delle so- un’informazione completa con un’informazione
cietà quotate a seguito di un prospetto informativo intelligente. In altri termini, piuttosto che aumen-
oltremodo dettagliato può configurarsi il rischio di tare il numero di informazioni da fornire — sia in
overconfidence e di ingiustificato ottimismo sulle sede contrattuale sia in fase di esecuzione — si
possibilità di ritorno economico, con il rischio che dovrebbe favorire la comprensibilità delle stesse
siano frustrate in maniera significativa. Di qui la da parte dei consumatori, tramite l’utilizzo di un
proposta — molto contestata e assai opinabile — linguaggio chiaro e conciso.
di sintetizzare le informazioni del prospetto infor- La norma imperativa deve allora intervenire a
mativo sotto forma di scenari probabilistici. colmare il gap informativo che separa le parti
In sintesi, la proliferazione eccessiva di dati contraenti. L’idoneità di una strategia regolatoria
imperniata sull’imposizione di obblighi informa-
(43) Cfr. E. BAFFI, Le imperfezioni della razionalità del- tivi, al fine di ridurre il predetto scarto, appare,
l’uomo reale (conosci te stesso) e l’adeguamento ad esse del tuttavia, significativamente limitata dal comporta-
diritto, in Riv. crit. dir. priv., 2015, 297 ss. mento che molto spesso connota l’agire dei con-
(44) F. DI PORTO, La regolazione degli obblighi informa-
tivi: le sfide delle scienze cognitive e dei big data, Napoli,
Editoriale scientifica, 2017, 32 ss. (46) G. NAPOLITANO, Contratto e regolazione nel mercato
(45) S.S. YENGAR e E. KAMENICA, Overload and Simplicity dell’energia elettrica, in Dialoghi sul diritto dell’energia. Con-
Seeking, Chicago, University of Chicago, Graduate School of tratti dell’energia e regolazione a cura di A. MAESTRONI e M.
Business, 2007. DE FOCATIIS, Torino, Giappichelli, 2015, 253 ss.
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