Giustizia amministrativa e logica del diritto amministrativo (anche alla luce della pandemia) - Questione Giustizia
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LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
Giustizia amministrativa
e logica del diritto amministrativo
(anche alla luce della pandemia)
di Giulio Napolitano
Il giudizio amministrativo, oltre che una tecnica di tutela dei privati, costituisce anche un elemento
fondamentale di un più complessivo sistema di controllo dell’attuazione delle leggi affidata all’ammi-
nistrazione. Quanto più è garantita la terzietà e indipendenza dei giudici, tanto più è assicurato un
effettivo controllo di ultima istanza sull’esercizio del potere amministrativo.
1. Garanzia dei privati e protezione dell’interesse pubblico / 2. L’alternativa tra giurisdizione
speciale e giurisdizione comune / 3. Il riparto di giurisdizione e i costi della doppia tutela / 4. La
terzietà e l’expertise del giudice amministrativo / 5. I calcoli processuali delle parti / 6. La giusti-
zia amministrativa di fronte alla pandemia
1. Garanzia dei privati e protezione to che dipende in larga misura l’effettiva realizzazio-
dell’interesse pubblico ne delle politiche pubbliche. Di qui sorge la necessità
di predisporre adeguati meccanismi di supervisione,
L’ordinamento predispone un articolato sistema basati sull’idea che i singoli interlocutori dell’ammi-
di tutele al fine di garantire la protezione dei desti- nistrazione, quando lamentano una lesione dei propri
natari dell’azione amministrativa. Tali tutele sono diritti e interessi, possono agire una volta da “segna-
giurisdizionali (davanti al giudice amministrativo latori di allarme”.
e a quello ordinario) e non (amministrative o alter- In questa prospettiva, i giudici, nel risolvere le
native). Qualsiasi sia la “sede”, l’assegnazione di singole controversie, verificano l’osservanza delle
strumenti di tutela ai diretti interessati consente di norme di regolamentazione dell’azione amministra-
reagire alla violazione di principi e regole che presie- tiva e il rispetto delle disposizioni che, in modo più o
dono allo svolgimento dell’attività burocratica e, più meno stringente a seconda dei casi, disciplinano l’e-
in generale, di operare una verifica successiva sulla sercizio della discrezionalità. A tali fini, controllano
sua conformità al diritto e, in termini politologici, alle che l’amministrazione abbia svolto un’istruttoria ade-
preferenze degli organi elettivi e dei cittadini. guata al fine di assumere tutte le informazioni neces-
In questa prospettiva, il sindacato giurisdizionale, sarie al corretto esercizio del potere. Le impongono di
oltre che una tecnica di tutela dei privati, costituisce rivelare tali informazioni allo scopo di poter valutare
anche un elemento fondamentale di un più comples- compiutamente il modo in cui la legge è stata attuata.
sivo sistema volto a ridurre il rischio di deviazioni e Garantiscono l’osservanza delle regole del procedi-
disfunzioni nella fase di attuazione delle leggi. Questa mento, che, grazie alla partecipazione dei privati, ren-
è affidata all’amministrazione per ragioni di efficiente dono più efficace il controllo esterno. Verificano che il
divisione del lavoro; ed è dal suo corretto assolvimen- potere amministrativo sia stato esercito per le finalità
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previste dalla legge e secondo i criteri e i parametri atti della pubblica amministrazione è sempre ammes-
da essa fissati. Se il diritto amministrativo predispone sa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi
vari meccanismi per assicurare la corretta attuazione legittimi» (art. 113, comma 1). Anche in Francia, dove
della legge, i giudici chiamati a decidere i ricorsi av- pure manca una specifica garanzia costituzionale
verso gli atti e i comportamenti dell’amministrazio- del diritto di azione del cittadino nei confronti delle
ne, dunque, devono non soltanto tutelare gli interessi autorità pubbliche e la giurisdizione amministrativa
giuridicamente protetti dei cittadini, ma anche veri- è stata per lungo tempo concepita in termini esclu-
ficare l’effettivo funzionamento di quei meccanismi. sivamente oggettivi, l’ordinamento ha accentuato la
Il privato che si lamenta dell’ingiusta violazione della dimensione soggettiva della protezione accordata al
sua sfera personale o patrimoniale a causa dell’ille- singolo. Basti pensare all’introduzione del contenzio-
gittimità o dell’illiceità dell’attività amministrativa, so di piena giurisdizione, in cui il giudice, oltre a pro-
allora, è soltanto uno dei protagonisti della vicenda nunciarsi sulla legalità dell’atto, si pronuncia diretta-
processuale. La sua azione costituisce anche uno stru- mente sui diritti fatti valere nel processo, con ampi
mento attraverso cui il giudice può esaminare il com- poteri di condanna nei confronti dell’amministrazio-
portamento del suo antagonista, l’amministrazione ne e di riforma dei suoi atti.
incaricata dello svolgimento di funzioni e servizi in A questa evoluzione ha contribuito anche l’ordi-
coerenza con il “mandato” legislativo. namento europeo. Da un lato, il Trattato affida alla
Ciò naturalmente non significa voler ripropor- Corte di giustizia il controllo di legittimità sugli atti
re l’antica concezione oggettiva, in passato diffusa in del Consiglio, della Commissione e della Banca cen-
molti Paesi dell’Europa continentale, secondo cui il trale europea e degli altri organismi europei (come le
ricorrente privato sarebbe un mero collaboratore ai agenzie) «destinati a produrre effetti nei confronti di
fini della protezione dell’interesse pubblico. In questa terzi», attribuendo a qualsiasi persona fisica o giuri-
impostazione, lo scopo principale del processo sareb- dica direttamente interessata la facoltà di esercitare
be il ripristino della legalità violata dall’esercizio non la relativa azione di annullamento (art. 263 Tfue).
corretto del potere amministrativo. Coerentemente Dall’altro, la normativa europea derivata, in un nu-
con questo schema, l’accesso al processo può essere mero sempre maggiore di campi (basti pensare per
consentito in termini anche molto ampi, proprio per tutti a quello degli appalti pubblici), richiede agli Stati
facilitare la diffusione del controllo sul comportamen- membri di assicurare il diritto dei cittadini a un ricor-
to burocratico. Il potere decisorio del giudice, invece, so giurisdizionale pieno ed efficace nei confronti degli
ben può limitarsi all’annullamento del provvedimento atti amministrativi nazionali adottati in attuazione
difforme, dato che ciò è sufficiente al ripristino della le- di norme e politiche europee. Ciò mira a tutelare le
galità violata e consente un nuovo esercizio del potere situazioni soggettive protette a livello sovranazionale
amministrativo nell’interesse pubblico. La concezione (come, ad esempio, le libertà di circolazione) e, nel
oggettiva della giurisdizione, tuttavia, ha pressoché contempo, ad assicurare un’efficace verifica circa la
ovunque lasciato il passo a quella soggettiva, secondo conformità dell’azione amministrativa nazionale al
cui il processo è soprattutto uno strumento di tutela quadro regolamentare europeo. In questa prospetti-
del privato che agisce nei confronti della pubblica am- va, i giudici nazionali costituiscono parte integrante
ministrazione, laddove egli ritenga che un atto o com- del sistema giurisdizionale europeo, contribuendo
portamento di quest’ultima abbia violato i suoi diritti all’enforcement di principi e regole comuni. Allo stes-
o interessi giuridicamente protetti. In questa diversa so tempo, ne garantiscono l’applicazione uniforme at-
prospettiva, diventano fondamentali, come meglio si traverso il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia,
vedrà innanzi, i principi di pienezza ed effettività della in caso di dubbi interpretativi (art. 267 Tfue).
tutela, che richiedono un significativo ampliamento La torsione in chiave sempre più soggettiva dei
dei poteri decisori del giudice, non più limitati al solo sistemi di controllo giurisdizionale sulla pubblica
annullamento del provvedimento illegittimo. amministrazione è poi anche l’effetto dell’influenza
Questo cambiamento di prospettiva emerge chia- esercitata dalle dichiarazioni generali del diritto a un
ramente dal diffuso riconoscimento, già in sede co- ricorso effettivo e a un giudizio equo e imparziale con-
stituzionale, del diritto alla tutela giurisdizionale nei tenute nella Convenzione europea dei diritti dell’uo-
confronti dell’amministrazione. È quanto dichiarato mo (artt. 6 e 13) e nella Carta dei diritti dell’Unione
in modo semplice e piano nella Legge fondamentale europea (art. 47). Per effetto di tali dichiarazioni,
tedesca, secondo cui «se alcuno viene offeso nei suoi sono applicabili anche alle controversie tra privati e
diritti da parte dell’autorità pubblica, può ricorrere pubbliche amministrazioni i principi della parità del-
all’autorità giudiziaria» (art. 19, comma 4). Più en- le armi e del contraddittorio e le garanzie convenzio-
fatica la formulazione della norma della Costituzione nali della pubblicità del processo e della ragionevole
italiana, ove si afferma chiaramente che «contro gli durata delle procedure giurisdizionali.
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L’inevitabile concatenazione tra interessi pubbli- 2. L’alternativa tra giurisdizione
ci e privati, tra esigenze di salvaguardia della legalità speciale e giurisdizione comune
dell’azione amministrativa e istanze di protezione dei
diritti dei cittadini, contribuisce a spiegare larga parte I sistemi di tutela giurisdizionale nei confron-
dell’assetto istituzionale e del concreto funzionamen- ti della pubblica amministrazione sono organizzati
to dei meccanismi di tutela giurisdizionale nei con- diversamente nei vari ordinamenti. Una distinzione
fronti della pubblica amministrazione. Questi ultimi, tradizionale è quella tra giurisdizione speciale e giu-
peraltro, vanno valutati non soltanto per la capacità risdizione comune. In molti Paesi dell’Europa conti-
di offrire effettiva protezione ai privati, ma anche per nentale, a cominciare dalla Francia, le controversie
i costi direttamente e indirettamente generati. I costi con la pubblica amministrazione sono riservate a un
diretti riguardano sia gli oneri di funzionamento dei giudice speciale, il giudice amministrativo, appar-
relativi apparati giurisdizionali sostenuti dallo Stato, tenente a un ordine giurisdizionale autonomo e se-
sia le spese legali sopportate dalle parti. I costi in- parato da quello da cui dipendono i giudici civili (e
diretti sono dati dall’effetto di incertezza e di blocco penali). È proprio tale giudice ad aver forgiato mol-
che pende su ogni decisione amministrativa e su ogni ti istituti fondamentali del diritto amministrativo e
iniziativa economica ad essa correlata in conseguenza a svolgere ancora oggi un ruolo decisivo ai fini della
del modo in cui sono regolati l’accesso alla tutela e lo loro evoluzione. In altri Paesi, come il Regno Unito e
svolgimento del processo. Per questa ragione, si ritie- gli Stati Uniti, invece, le controversie tra amministra-
ne talora che un’eccessiva disponibilità di protezione zione e cittadini sono attribuite allo stesso giudice dei
giurisdizionale, tanto più se ogni lite è destinata a rapporti tra privati. Questi, dunque, è maggiormente
protrarsi per un arco temporale indeterminato, possa incline a considerare il diritto amministrativo come
influire negativamente sull’efficienza amministrativa un insieme di limitate eccezioni alla normazione co-
e sulla produzione della ricchezza nazionale. Il rischio mune piuttosto che come un corpo di regole organico
allora diventa quello di lasciare spazio a comporta- e ad essa alternativo. L’idea di fondo è che il potere
menti opportunistici dei privati, i quali, attraverso il pubblico debba agire in base alle regole del diritto co-
ricorso in sede giurisdizionale o anche la sua semplice mune (common law) valide per qualsiasi operatore:
minaccia, a volte mirano soltanto a ritardare gli ef- dunque, senza beneficiare di alcun privilegio, se non
fetti di un provvedimento sfavorevole o a negoziare quelli espressamente previsti dalla legge.
con l’amministrazione da una posizione di maggiore Il sistema a giudice speciale nasce nel segno del le-
forza (anche se la giurisprudenza, sempre più spesso, game strutturale con l’amministrazione, nel senso che
sottolinea la vigenza di un generale divieto di abuso, l’organo preposto al controllo giurisdizionale dell’a-
anche processuale, di ogni situazione giuridica sog- zione pubblica era inizialmente considerato un sem-
gettiva, con la conseguenza che azioni o eccezioni plice corpo ausiliario dello Stato. Il Consiglio di Stato,
proposte in violazione di questo principio dovrebbero in Francia e in Italia, in origine, era soltanto un orga-
essere dichiarate inammissibili). no consultivo chiamato ad assistere il sovrano nell’e-
Non va infine trascurato che, in un numero non sercizio delle sue funzioni, compresa quella di dispen-
irrilevante di casi, il ricorso alla tutela giurisdiziona- sare giustizia. Anche quando, in Italia, dopo l’iniziale
le è attivato da una pubblica amministrazione contro scelta in favore della giurisdizione comune (con la l. n.
un’altra. Ciò accade quando la tensione tra interessi 2248/1865, all. E, di abolizione del contenzioso am-
pubblici diversi e potenzialmente confliggenti non ministrativo), alla fine del XIX secolo, fu istituita la
trova composizione in sede organizzativa o procedi- prima sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato, il
mentale, finendo così per determinare l’insorgere di suo status era molto diverso da quello del giudice or-
un contenzioso davanti al giudice. Le liti più frequenti dinario: basti pensare che i giudici provenivano spes-
tra amministrazioni sono quelle che riguardano le di- so dai ranghi dall’amministrazione ed erano nominati
spute tra diversi livelli di governo (Stato, Regioni, enti dal Governo. Non a caso, per almeno un ventennio, la
locali) e quelle tra organi rappresentativi e autorità giurisprudenza amministrativa fu molto generosa nel
indipendenti. In questo genere di casi, emerge dun- riconoscere all’amministrazione poteri e privilegi che
que con ancora maggior evidenza lo spreco di risorse le assicurassero una posizione di supremazia nei con-
collettive generato da un sistema amministrativo li- fronti dei privati. Lo Stato e i suoi apparati vennero
tigioso al suo interno. Per quanto l’ordinamento non così dotati dei mezzi necessari alla costruzione delle
sembri fare differenza in ragione della natura pubbli- infrastrutture amministrative ed economiche neces-
ca o privata del ricorrente, ci si può chiedere se tutte sarie allo sviluppo della comunità nazionale.
le garanzie pensate per la seconda ipotesi debbano Le differenze tra sistemi a giurisdizione speciale e
valere allo stesso modo anche per la prima o non pos- sistemi a giurisdizione comune (od ordinaria), peral-
sano essere diversamente graduate. tro, si sono attenuate nel tempo. Esse appaiono ancora
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oggi rilevanti sul piano organizzativo e procedurale; un’adeguata protezione degli interessi privati, sebbe-
non, però, su quello della pienezza e dell’effettività del- ne nell’esperienza inglese questo rito costituisca un
la tutela, ovunque notevolmente accresciute per effet- filtro altamente selettivo, limitato a poche decine di
to di significative riforme delle regole processuali e dei casi l’anno. Anche negli Stati Uniti, d’altro canto, pur
poteri del giudice. Sia i sistemi a giurisdizione speciale permanendo una giurisdizione unica, esistono regole
sia quelli a giurisdizione comune si sono, dunque, evo- processuali differenziate per le azioni nei confronti
luti realizzando alcune rilevanti convergenze. delle agenzie pubbliche, a conferma del fatto che le
Da un lato, lo statuto, il modus procedendi e i po- tecniche di contestazione del potere assumono ovun-
teri del giudice speciale sono stati progressivamente que tratti specifici.
assimilati a quelli del giudice ordinario. L’accesso Mentre le differenze funzionali si attenuano fino
alla magistratura amministrativa avviene per pubbli- quasi a scomparire, quelle organizzative rimangono
co concorso, così come accade per quella ordinaria: rilevanti. Laddove esistente, infatti, il giudice specia-
il potere di nomina governativa è ormai molto limi- le assume un’autonoma rilevanza giuridico-istituzio-
tato. Anche la giustizia amministrativa si è dotata nale. Nell’ordinamento italiano è la Costituzione a
di un organismo di autogoverno speculare a quello dettare le regole di base concernenti l’organizzazione
esistente per la magistratura ordinaria. Le regole del della giustizia amministrativa. Al vertice è collocato il
processo sono sempre più simili a quelle vigenti nel Consiglio di Stato, definito come «organo di consu-
processo civile. E il giudice amministrativo può ordi- lenza giuridico-amministrativa e di tutela della giusti-
nare all’amministrazione obblighi di fare senza, per zia nell’amministrazione» (art. 100, comma 1, Cost.).
questo, violare il principio della separazione dei po- Questa disposizione consolida il duplice ruolo del
teri. Questi è così diventato anche un abile ed efficace Consiglio di Stato come organo di alta consulenza del
protettore dei diritti dei privati, elaborando sofisticati Governo e come organo di vertice (cioè come giudice
standard e strumenti di tutela. Ciò nonostante, non di appello) della giurisdizione amministrativa. Attual-
mancano casi in cui ancora oggi è possibile censurare mente, quattro sezioni del Consiglio di Stato svolgono
l’eccessiva latitudine del potere di bilanciamento tra le funzioni giurisdizionali, mentre le altre (I, II, sezione
interessi pubblici e privati talora conferito al giudice atti normativi), svolgono le funzioni consultive. È inol-
amministrativo: è quanto avvenuto in Belgio con ri- tre prevista l’istituzione in ciascuna Regione di organi
ferimento al meccanismo di “ciclo continuo” (admi- di giustizia amministrativa di primo grado (art. 125,
nistrative loop) in virtù del quale il Consiglio di Stato comma 2, Cost.). In attuazione di questa disposizione,
era stato autorizzato dalla legge a rimandare indie- la l. n. 1034/1971 ha quindi istituito i tribunali ammi-
tro all’autorità emanante la decisione impugnata in nistrativi regionali (tar). I tar si configurano dunque
giudizio dal privato al fine di apportarvi le correzioni come organi generali di giustizia amministrativa di
suggerite, prevenendone così l’annullamento (mecca- primo grado, mentre il Consiglio di Stato opera essen-
nismo dichiarato incostituzionale dalla Corte costitu- zialmente come giudice d’appello. Il corpo dei giudici
zionale con la sentenza n. 103/2015). amministrativi è ormai piuttosto consistente: soltanto
Dall’altro, anche nell’ambito del giudice comune i consiglieri di Stato sono un centinaio, cui vanno ag-
sono state istituite sezioni specializzate aventi com- giunti i circa trecentoventi magistrati operanti presso
petenza sulle controversie con la pubblica ammini- i tar. Essi, tuttavia, devono gestire un contenzioso im-
strazione o comunque di diritto pubblico. È questa la ponente: circa cinquantamila ricorsi ogni anno.
soluzione da tempo adottata in Germania, dove il pur Al fine di garantire l’omogeneità degli orienta-
articolato sistema di corti e tribunali amministrativi menti giurisprudenziali e di affermare una sorta di
operanti a livello statale e federale (con al vertice il principio del precedente assimilabile a quello proprio
Bundesverwaltungsgericht, cioè la Corte ammini- della tradizione anglosassone, sulla falsariga di quan-
strativa federale), per legge chiaramente separato to avviene con le sezioni unite della Corte di cassa-
dall’amministrazione attiva, costituisce comunque zione, le controversie all’origine di rilevanti conflitti
parte integrante di un unico ordine della magistra- interpretativi possono essere devolute al giudizio
tura. Anche nell’ordinamento inglese, il judicial re- dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, compo-
view su atti e comportamenti dell’amministrazione sta dal presidente del Consiglio di Stato e da dodici
è oggi riservato a un’apposita divisione della High magistrati provenienti dalle sue sezioni giurisdizio-
Court, chiamata Administrative Court, la quale agi- nali (art. 6, comma 3, cpa). Se però non si riconosco-
sce secondo lo speciale rito dell’application for ju- no nelle conclusioni cui è pervenuta l’adunanza ple-
dicial review of administrative action. Si è così in- naria, i giudici di primo grado o le singole sezioni del
direttamente riconosciuto che un elevato livello di Consiglio di Stato possono sottrarsi ad esse in modo
specializzazione è fondamentale per consentire un relativamente facile, anche rifugiandosi nel ricorso al
appropriato sindacato dell’azione amministrativa e rinvio pregiudiziale alla Corte europea di giustizia.
Questione Giustizia 1/2021 162LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
Le funzioni di garanzia e autogoverno che la Co- amministrativo al giudice ordinario (tranne che per
stituzione affida al Consiglio superiore della magi- le procedure concorsuali di reclutamento rimaste nel-
stratura con riguardo alla giustizia ordinaria, civile e la giurisdizione del primo, vista la spendita di potere
penale, sono svolte dal Consiglio di presidenza della amministrativo). Nell’ambito dei contratti pubblici,
giustizia amministrativa, composto da membri “lai- è proprio la stipula del contratto a segnare la distin-
ci”, nominati dal Parlamento, e “togati”, eletti dagli zione tra la fase precedente dell’aggiudicazione, in cui
stessi giudici (art. 7, l. n. 186/1982). È al Consiglio che l’amministrazione, nel preferire un operatore a un al-
spetta, tra l’altro, deliberare sull’assegnazione di sedi, tro, opera scelte discrezionali (seppure sulla base di
funzioni e cause, autorizzare gli incarichi extra-giudi- criteri oggettivi e predeterminati) la cui legittimità è
ziari e assumere eventuali provvedimenti disciplinari eventualmente sindacata dal giudice amministrativo,
(art. 13, l. n. 186/1982; vds. Cons. Stato, sez. IV, n. e la successiva fase dell’esecuzione, in cui contraente
4098/2015). pubblico e privato hanno diritti e obblighi corrispet-
tivi, sulla cui spettanza in caso di controversia si pro-
nuncerà il giudice ordinario.
3. Il riparto di giurisdizione Non sempre, però, partizioni e distinzioni sono
e i costi della doppia tutela così chiare e nette. Talvolta, la giurisdizione del giu-
dice ordinario può sussistere anche in casi di confine,
Tra i sistemi a giurisdizione speciale o separata, dove i rapporti sono asimmetrici e viene in gioco l’e-
quello italiano, anche a causa dell’originaria scelta in sercizio di poteri amministrativi, come avviene per lo
favore dell’abolizione del contenzioso amministrati- svolgimento di alcune procedure selettive o persino
vo compiuta nel 1865, si caratterizza per l’adozione per l’adozione di veri e propri provvedimenti. Così,
di una soluzione temperata che, in realtà, non estro- ad esempio, appartiene alla giurisdizione del giudice
mette completamente il giudice ordinario dal conten- ordinario la cognizione delle controversie relative alle
zioso con soggetti pubblici. Al giudice amministrati- procedure d’interpello espletate ai fini della nomina
vo, infatti, spettano non tutte le controversie con la dei direttori dei musei. Tali procedure, anche se aper-
pubblica amministrazione, ma soltanto, come meglio te a terzi estranei all’amministrazione, non hanno
si vedrà tra poco, quelle in cui si faccia questione di natura concorsuale, essendo finalizzate alla semplice
interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate formazione di terne di nominativi, nell’ambito delle
dalla legge, di diritti soggettivi. quali opera la scelta esclusivamente fiduciaria, se-
Il giudice ordinario, pertanto, si pronuncia su condo i poteri propri del datore privato di lavoro, da
tutte le restanti controversie con l’amministrazio- parte del ministro o del direttore generale: le relative
ne aventi per oggetto la lesione di diritti soggettivi, controversie sono pertanto attribuite alla cognizione
tra cui quelle relative all’accertamento di status, alla dell’autorità giudiziaria ordinaria (Cass., sez. unite,
tutela di diritti fondamentali, al conferimento di in- n. 1413/2019). Analogamente, rientra nella giurisdi-
carichi dirigenziali e allo svolgimento dei rapporti zione del giudice ordinario l’esame del ricorso contro
di lavoro con le amministrazioni, all’esecuzione dei il diniego da parte del questore del permesso di sog-
contratti pubblici e, più in generale, all’adempimen- giorno, data la natura fondamentale del diritto alla
to delle obbligazioni. Per limitarsi a qualche semplice protezione umanitaria e l’assenza di profili discrezio-
esempio, si rivolgerà al giudice ordinario per ottene- nali in ordine al rilascio o meno del permesso (Cass.,
re l’accertamento del proprio diritto e la condanna al sez. unite, n. 30658/2018).
pagamento di quanto dovuto il proprietario dell’im- Se, ai fini della soluzione della controversia, il
mobile locato a un ente pubblico inadempiente nella giudice ordinario è chiamato a conoscere anche degli
corresponsione del canone di affitto; l’appaltatore cui effetti di un provvedimento e quindi a valutare la sua
l’amministrazione aggiudicatrice non versa le somme legittimità, in conformità a un’antica regola che risale
dovute in rapporto alle singole fasi dei lavori; il pas- proprio alla legge abolitrice del contenzioso ammini-
sante investito da un’autovettura della polizia. strativo, dovrà farlo incidentalmente e con effetti limi-
L’idea di fondo è che il giudice ordinario sia il giu- tati al singolo giudizio. Ciò significa che il giudice può
dice per così dire “naturale” dei rapporti in cui am- soltanto disapplicare nel caso concreto l’atto ammi-
ministrazioni e privati operano su un piano di parità, nistrativo ritenuto illegittimo, ma questo continuerà
come avviene normalmente nei rapporti tra privati. a vivere al di fuori dell’«oggetto del giudizio», costi-
Accade così che alla trasformazione della disciplina tuendo il suo annullamento prerogativa riservata al
sostanziale di determinate materie e relazioni se- giudice amministrativo (art. 4 l. n. 2248/1865, all. E).
gua anche quella processuale: è quanto avvenuto, ad Quanto alla giurisdizione del giudice amministra-
esempio, con la cd. privatizzazione del rapporto di tivo, la Costituzione ha consolidato l’assetto afferma-
pubblico impiego, cui ha corrisposto il passaggio del- tosi a partire dalla fine del XIX secolo, stabilendo
la giurisdizione sulle relative controversie dal giudice che «il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia
Questione Giustizia 1/2021 163LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei generare elevati costi e incertezze, come dimostra il
confronti della pubblica amministrazione degli inte- frequente contenzioso in materia.
ressi legittimi» (art. 103, comma 1, Cost.). Il giudice Il giudice amministrativo, inoltre, può conoscere
amministrativo, dunque, si conferma innanzi tutto anche di situazioni giuridiche di diritto soggettivo, ma
come il giudice per così dire “naturale” degli interessi soltanto «in particolari materie indicate dalla legge»
legittimi: ad esso spetta la giurisdizione generale di (art. 103, comma 1, Cost.). È questa la giurisdizione
legittimità. Il criterio principale di discrimine tra giu- esclusiva del giudice amministrativo, così definita per-
risdizione ordinaria e amministrativa è basato su una ché in tali casi egli conosce sia di interessi legittimi sia
distinzione sottile e dall’incerto fondamento teorico, di diritti soggettivi, che vengono così sottratti alla na-
come quella tra diritti soggettivi e interessi legittimi. turale cognizione del giudice ordinario. Rispetto alla
Il ricorso a tale soluzione, pertanto, è inevitabilmente giurisdizione generale di legittimità basata sull’incerto
destinato ad accrescere i costi della tutela giurisdi- criterio della natura della situazione soggettiva, quella
zionale, allocando in capo al privato il difficile onere esclusiva, costruita sulla falsariga di quella francese
di individuare il giudice cui rivolgersi e spingendolo per blocchi di materie, semplifica l’individuazione del
talora a una doppia azione per ottenere piena soddi- foro competente e offre una concentrazione delle tute-
sfazione delle proprie pretese. le. Quando sono intrecciati profili di interesse legitti-
Gli interessi legittimi, mai definiti a livello nor- mo e diritto soggettivo, infatti, l’interessato trova nel
mativo, sono stati a lungo considerati come situa- giudice amministrativo una tutela complessiva che gli
zioni giuridiche soggettive meramente strumentali: consente di evitare la spola tra questo, per ottenere
riferite, cioè, alla sola legittimità dell’azione ammi- l’annullamento dell’atto illegittimo, e il giudice ordi-
nistrativa e in particolare dei singoli provvedimenti, nario, per la tutela dei diritti violati.
senza alcuna diretta correlazione a specifici beni del- Le istanze di semplificazione e di concentrazio-
la vita. In questa prospettiva, ad esempio, di fronte ne, con conseguente riduzione dei costi derivanti
a un provvedimento di espropriazione, il privato può dalla doppia tutela, tuttavia, non possono tradursi in
ricorrere davanti al giudice amministrativo e non a un’eccessiva estensione della giurisdizione esclusiva.
quello ordinario, perché il diritto di proprietà è stato Si finirebbe così per privare i cittadini della protezio-
ormai degradato in un mero interesse alla legittimità ne dei diritti soggettivi offerta dal giudice ordinario,
dell’atto ablativo. Nel corso del tempo, tuttavia, que- tradizionalmente considerata maggiormente garanti-
sta concezione per così dire “minore” degli interessi sta ed efficace. Non a caso, la Corte costituzionale ha
legittimi è stata superata. La giurisprudenza, inoltre, chiarito che la giurisdizione esclusiva può coprire le
si è sforzata di elaborare alcuni criteri empirici per sole materie in cui la pubblica amministrazione agi-
rendere più chiara la differenza tra diritti soggettivi sce comunque come “autorità”, cioè come titolare di
e interessi legittimi ai fini del riparto di giurisdizio- un potere amministrativo in senso proprio. La tutela
ne. Un primo criterio è quello della distinzione tra dei diritti soggettivi da parte del giudice amministra-
norme di relazione e norme di azione: le prime de- tivo, dunque, in questi casi, sarebbe ammissibile per-
finiscono i diritti e gli obblighi delle amministrazioni ché ancillare rispetto a quella degli interessi legittimi
e dei privati; le seconde regolano il comportamento (Corte cost. n. 204/2004). Il codice del processo am-
dell’amministrazione assegnando al singolo un sem- ministrativo fa propria questa indicazione ribadendo
plice interesse (ancorché giuridicamente protetto) che la giurisdizione esclusiva si collega comunque
alla sua legittimità. Un secondo criterio contrappone a controversie «concernenti l’esercizio o il manca-
potere vincolato e potere discrezionale: di fronte al to esercizio del potere amministrativo, riguardanti
primo, vi sono diritti soggettivi; davanti al secondo, provvedimenti, atti, accordi o comportamenti ricon-
interessi legittimi. Un terzo criterio differenzia caren- ducibili anche mediatamente all’esercizio di tale po-
za di potere, che non può intaccare il diritto sogget- tere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»
tivo del privato, e suo cattivo esercizio, di cui invece (art. 7, comma 1, cpa).
si può contestare esclusivamente l’illegittimità. La Nonostante la delimitazione offerta dalla giuri-
giurisprudenza, inoltre, ha individuato all’interno dei sprudenza costituzionale e recepita dal legislatore, le
diritti costituzionalmente garantiti una categoria di materie di giurisdizione esclusiva sono molte. Il co-
diritti soggettivi incomprimibili (o non degradabili) dice del processo amministrativo ne elenca ben ven-
da parte del potere amministrativo, la cui tutela re- tisei, tra cui le controversie in materia di urbanisti-
sta comunque attribuita al giudice ordinario anche ca e di concessione di beni e servizi pubblici e quelle
in presenza di provvedimenti amministrativi (dirit- concernenti i provvedimenti delle varie autorità in-
to alla salute, all’ambiente salubre, diritti elettorali). dipendenti (art. 133 cpa). È, in particolare, il grande
Nonostante questi tentativi di fare chiarezza, le zone contenzioso economico a essere sottoposto alla giu-
grigie rimangono molte e la scelta del foro continua a risdizione esclusiva. Ciò si deve, sul piano giuridico,
Questione Giustizia 1/2021 164LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
alla stretta concatenazione tra diritti e interessi che del sistema italiano non può definirsi perfettamen-
caratterizza la maggior parte delle misure di regola- te paritario. Nell’ordinamento francese, invece, l’e-
zione pubblica del mercato. È tuttavia evidente, sul quilibrio istituzionale tra giudice ordinario e giudice
piano della “logica dell’azione collettiva”, l’interesse amministrativo è garantito dal fatto che sul riparto
degli operatori economici a poter contare su un’at- di giurisdizione si pronuncia il Tribunal des conflits,
tribuzione di giurisdizione maggiormente sicura e composto in misura eguale da giudici ordinari e giu-
capace di offrire una tutela concentrata, in tempi più dici amministrativi.
rapidi di quelli registrati quando essi sono costretti a
rivolgersi alla giustizia civile.
Molto limitato è, invece, l’ambito della giurisdi- 4. La terzietà e l’expertise
zione amministrativa estesa al merito, in cui cioè il del giudice amministrativo
giudice è chiamato a valutare non solo la legittimi-
tà, ma anche l’opportunità delle decisioni pubbliche. Il ruolo del sindacato giurisdizionale va ulterior-
In tal caso, egli può sostituirsi all’amministrazione e mente chiarito alla luce di due questioni preliminari,
adottare un nuovo atto, oppure modificare o ritirare che riguardano il problema della terzietà del giudice e
quello impugnato (art. 7, comma 6, cpa). Le contro- quello della sua expertise.
versie sottoposte alla giurisdizione di merito sono La prima questione è stata sollevata più volte nei
tassativamente indicate dalla legge (art. 134 cpa). confronti del giudice amministrativo, a lungo sospet-
Le più importanti sono quelle che riguardano l’at- tato di essere troppo contiguo all’amministrazione,
tuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive e soprattutto quando proviene dai suoi ranghi (nei
quelle relative alla corretta osservanza del giudicato casi, ormai marginali, di nomina governativa), opera
nell’ambito del giudizio di ottemperanza (su cui vds. al suo interno (ad esempio, nei ruoli di diretta colla-
infra, par. 2.5). Costituiscono, invece, ipotesi più borazione con i ministri; in tale evenienza, peraltro,
specifiche quelle concernenti le operazioni elettorali; durante il mandato, il giudice è collocato fuori ruo-
le sanzioni pecuniarie, ivi comprese quelle irrogate lo) o svolge anche funzioni consultive. Su alcuni di
dalle autorità indipendenti; i confini degli enti terri- questi profili si è pronunciata anche la Corte europea
toriali; il nulla-osta alle proiezioni cinematografiche. dei diritti dell’uomo. Con la decisione sul caso Pro-
La logica è quella di evitare che il giudice si sostitu- cola del 1995, relativamente al Consiglio di Stato del
isca all’amministrazione nell’esercizio di valutazio- Lussemburgo, ha affermato il difetto di imparzialità
ni discrezionali e nell’apprezzamento dell’interesse in quanto quattro membri su cinque del collegio giu-
pubblico. dicante avevano partecipato all’attività consultiva in
Fino ad anni recenti, l’errore sulla giurisdizione, ordine al provvedimento oggetto della controversia.
oltre ad aumentare i costi e i tempi della tutela, po- Nella decisione Kleyn del 2003, concernente il Con-
teva risultare addirittura fatale, soprattutto se ci si siglio di Stato olandese, la Corte si è, invece, limitata
rivolgeva inizialmente e infruttuosamente al giudice a rilevare la non coincidenza delle questioni sotto-
ordinario. La pronuncia sul difetto di giurisdizione poste al Consiglio rispettivamente in sede consulti-
di quest’ultimo, infatti, interveniva spesso dopo che va e giurisdizionale. Infine, con la decisione Sacilor
si era prodotta la decadenza dalla facoltà di propor- Lormines, del 2006, ha escluso che il Conseil d’État
re ricorso davanti al giudice amministrativo, stante il francese non sia un giudice indipendente e imparzia-
termine breve per l’impugnazione degli atti ammini- le, sia quanto allo statuto dei magistrati (in particola-
strativi. La legge oggi supera questo genere di proble- re per la nomina governativa di una parte di essi), sia
mi, affermando il principio, già introdotto nella giu- per il cumulo di funzioni giurisdizionali con quelle
risprudenza più recente, della translatio judicii. Ne amministrative in un unico organo.
consegue che, se la giurisdizione è declinata dal giu- Il problema, però, è più generale. Il punto è se il
dice ordinario in favore del giudice amministrativo giudice possa davvero verificare la rispondenza dell’a-
(e viceversa), «sono fatti salvi gli effetti processuali e zione amministrativa alla legge, senza che tale opera-
sostanziali della domanda se il processo è riproposto zione sia falsata dal prevalere di preferenze personali
innanzi al giudice indicato nella pronuncia che decli- o politiche diverse da quelle aggregate attraverso il
na la giurisdizione entro il termine di tre mesi dal suo circuito democratico. Di norma, i giudici, a differenza
passaggio in giudicato» (art. 11, comma 2, cpa). dei politici e dei burocrati, non competono tra loro né
Sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario per essere rieletti né per essere confermati nell’ufficio.
e giudice amministrativo decide in ultima istanza la L’accesso avviene per pubblico concorso, salvi i limi-
Corte di cassazione a sezioni unite (art. 111, ult. com- tati casi di nomina governativa. La carriera è regolata
ma, Cost.). Poiché questa rappresenta la struttura dai principi dell’anzianità e del merito. Quasi tutti gli
di vertice della magistratura ordinaria, il dualismo ordinamenti contemporanei disciplinano la carriera e
Questione Giustizia 1/2021 165LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
le incompatibilità del giudice in modo da assicurare stante il mutamento dei governi e delle maggioranze
il più possibile la rispondenza della funzione e del- parlamentari. Ciò consente di attenuare le preoccu-
la stessa vita personale a un modello “monastico”. pazioni circa la faziosità dei giudici, anche se solleva
Nell’ordinamento italiano – come prima evidenzia- qualche allarme circa l’eccessiva durata dell’incarico
to – un apposito organo di garanzia, il Consiglio di extra-giudiziario, che rischia di snaturarne la missio-
presidenza della giustizia amministrativa, vigila su ne tipica e l’identità professionale (di qui l’indicazio-
eventuali conflitti di interesse: ad esso, tra l’altro, ne legislativa volta a limitare il periodo di fuori ruolo
spetta deliberare «sul conferimento ai magistrati (…) a un massimo di dieci anni).
di incarichi estranei alle loro funzioni, in modo da as- Quanto più le condizioni di funzionamento del
sicurare un’equa ripartizione sia degli incarichi, sia modello “monastico” sono rispettate, tanto più i giu-
dei relativi compensi» (art. 13, comma 2, lett. e, l. n. dici possono effettivamente operare un controllo di
186/1982). ultima istanza sulle modalità di esercizio dell’attività
I giudici, pertanto, dovrebbero essere guidati amministrativa, quali interpreti più fedeli e imparzia-
soltanto dal desiderio di servire l’interesse generale li dell’interesse pubblico. Per “monastico”, peraltro,
alla legalità, cioè al pieno rispetto dei principi e delle non deve intendersi “francescano”: è bene, infatti,
leggi che governano la pubblica amministrazione e i che i giudici siano adeguatamente remunerati e che,
suoi rapporti con i privati. Terzietà e indipendenza entro limiti ragionevoli e per periodi limitati, possa-
della magistratura, quella ordinaria così come quella no svolgere anche incarichi pubblici e professionali,
amministrativa, d’altra parte, servirebbero soprat- se non si vuole esporli al rischio della corruzione e se
tutto a rafforzare il valore del prodotto normativo, non si vogliono disincentivare i migliori a intrapren-
assicurando che l’accordo stipulato tra le parti del dere e proseguire tale carriera.
negoziato politico-legislativo al momento dell’ap- Il modo in cui i giudici apprezzano il pubblico
provazione di una legge sia rispettato anche da chi interesse può variare anche a seconda dello statuto
sarà chiamato ad applicarla in sede amministrativa. istituzionale della magistratura, delle modalità di
Anche a ciò, dunque, servirebbe la garanzia di un giu- composizione dei relativi organi, della formazione
dice neutrale. Quanto più, all’opposto, è consentito individuale dei singoli magistrati. La provenienza di
ai giudici di essere nominati in altri uffici pubblici, taluni giudici dai ranghi e dalle scuole dell’ammini-
di impegnarsi nella vita politica o di assumere inca- strazione, come avviene in Francia e, in misura mi-
richi professionali (ad esempio, quali membri di col- nore, in Italia, ad esempio, potrebbe spiegare la loro
legi arbitrali), tanto più vi è il rischio che essi siano maggiore sensibilità ai problemi della cosa pubblica
coinvolti nell’arena politica o diventino portatori di e del suo funzionamento, nonché alle questioni con-
interessi egoistici, al pari degli altri soggetti operanti cernenti la carriera dei funzionari pubblici (da ciò,
nella sfera pubblica. ad esempio, deriverebbe storicamente la creazione
Il problema, ovviamente, si pone in termini diver- giurisprudenziale di uno statuto dell’impiego pub-
si negli ordinamenti, come quello statunitense, in cui blico più protettivo di quello del lavoro privato). Al
i giudici sono nominati dal potere politico, e nei Pae- contrario, la formazione prevalentemente legalistica
si, come quelli europei, in cui essi sono selezionati per delle corti in Paesi come gli Stati Uniti e la Germania
concorso. Nei primi, d’altra parte, non mancano gli avrebbe creato una sorta di “paradiso” del conten-
studi che cercano di ricostruire i segnali inviati dal- zioso, di cui costituisce conferma la maggiore atten-
le corti, sulla base della ricostruzione delle rispettive zione al rispetto dei diritti procedurali nell’esercizio
ideologie delle agenzie amministrative e dei giudici e dell’attività amministrativa.
del loro allineamento o meno a quelle del Presidente e La seconda questione che va preliminarmente
del Congresso. Nulla di simile sarebbe immaginabile affrontata riguarda un apparente paradosso: come è
negli ordinamenti europei, dove i giudici sono funzio- possibile che soggetti come i giudici, aventi una pre-
nari pubblici assunti per concorso, la cui carriera è parazione esclusivamente giuridica, siano chiamati
regolata da procedure burocratiche. A ciò si aggiunga a controllare le decisioni di apparati e funzionari in
che, laddove il giudice amministrativo è distinto da possesso di una specifica expertise tecnico-ammini-
quello ordinario, di solito egli è meno sindacalizza- strativa? In proposito, non bisogna dimenticare che
to del secondo. Qualche indicazione sulle preferenze il ruolo giocato dall’amministrazione nell’attuazione
politiche dei giudici amministrativi potrebbe semmai delle leggi e delle politiche pubbliche si spiega in una
trarsi dagli incarichi negli uffici di staff dei ministeri logica di efficiente divisione del lavoro, in ragione an-
(come capi gabinetto o degli uffici legislativi). Nel- che della superiore conoscenza delle problematiche
la tradizione amministrativa, tuttavia, tali incarichi trattate rispetto agli organi di indirizzo politico. Po-
hanno carattere prevalentemente tecnico. Lo con- trebbe, dunque, sembrare contraddittorio che la valu-
ferma la frequente permanenza nell’incarico, nono- tazione dell’interesse pubblico operata dagli uffici cui
Questione Giustizia 1/2021 166LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
è assegnato il compito di attuare le leggi in una de- 5. I calcoli processuali delle parti
terminata materia sia messa in discussione ed even-
tualmente sovvertita da organi giurisdizionali e non La capacità di supervisione del giudice, al fine di
amministrativi. assicurare la conformità dell’azione amministrativa
Naturalmente, l’esistenza di un giudice ammini- al mandato legislativo e alle preferenze collettive, in
strativo o comunque specializzato riduce i rischi di ogni caso, dipende dalla struttura degli incentivi delle
scarsa preparazione. Focalizzando la sua attenzione parti processuali. Il discorso vale in particolare, an-
sulle controversie tra amministrazioni e cittadini, in- che se non soltanto, per i privati. Sono loro, infatti,
fatti, egli può sviluppare nel tempo un’approfondita nel tutelare i propri diritti e interessi, a lanciare il “se-
conoscenza dei diversi campi dell’azione ammini- gnale d’allarme” su eventuali violazioni di legge e a
strativa. Alla formazione di un più adeguato patrimo- consentire così l’attivazione del sindacato giurisdizio-
nio informativo, inoltre, possono contribuire anche nale: ma a quali condizioni lo faranno davvero?
gli incarichi che periodicamente i giudici assumono Per rispondere a questo interrogativo bisogna te-
nell’ambito dell’amministrazione attiva (ad esem- ner presente che anche nel processo amministrativo,
pio, come capi gabinetto dei ministeri o commissa- così come in quello civile, operano diversi soggetti
ri di autorità indipendenti), oltre che nell’esercizio (i ricorrenti, l’amministrazione convenuta, i con-
dell’attività consultiva presso le apposite sezioni del trointeressati, i rispettivi difensori), le cui decisioni,
Consiglio di Stato, come avviene in Francia e in Ita- a cominciare da quella di agire o meno in giudizio,
lia. Infine, il giudice può colmare le sue lacune ex- possono essere ricostruite attraverso lo studio delle
tra-giuridiche ricorrendo alla nomina di consulenti reciproche interazioni strategiche. Naturalmente,
tecnici d’ufficio quando è necessario per risolvere il non sempre le decisioni dei privati dipendono da una
caso. Tutto ciò non toglie che il sapere dell’organo valutazione razionale. Ad esempio, chi è pregiudizial-
giudicante rimanga propriamente giuridico e che la mente ostile a qualsiasi intrusione amministrativa
controversia sia prospettata come questione di dirit- tenderà a impugnare ogni provvedimento di cui sia
to. Anche se la valutazione richiesta al giudice riguar- destinatario, anche se pienamente consapevole di
da la sola legittimità della decisione amministrativa avere torto; all’opposto, chi ritenga compito del buon
oppure l’accertamento del diritto del privato e non di cittadino conformarsi alle decisioni amministrative
norma il merito (cioè l’opportunità della scelta pub- rinuncerà a impugnarle anche quando sia convinto
blica e la sua utilità per l’interesse generale), la sen- della loro illegittimità e abbia buone opportunità di
tenza può rappresentare la parola conclusiva sulla vi- ottenerne l’annullamento.
cenda, almeno fino a quando l’amministrazione non I termini delle interazioni strategiche nell’am-
eserciterà nuovamente il suo potere (ma comunque bito del processo amministrativo, comunque, sono
sempre in conformità al giudicato). parzialmente diversi da quelli che si determinano
Ciò nonostante, il sindacato giurisdizionale può all’interno del processo civile. In entrambi i processi,
migliorare le decisioni pubbliche, senza tradursi in l’attore o il ricorrente, nel decidere se agire o meno,
un’inutile e distorsiva (proprio perché condotta in dovrà valutare le probabilità di un esito positivo del
una prospettiva giuridica) replica dell’azione am- processo e i presumibili costi del giudizio.
ministrativa, per almeno tre ragioni. In primo luo- Tra questi ultimi figurano anche quelli relativi
go, le regole processuali, garantendo un diritto al al versamento del cd. contributo unificato (la tassa
contraddittorio più ampio di quello assicurato da richiesta al momento della presentazione del ricor-
molte discipline del procedimento, forniscono alle so davanti al giudice amministrativo), il cui livello è
corti un materiale informativo superiore a quello a cresciuto notevolmente negli ultimi anni. In propo-
disposizione dell’amministrazione al momento della sito, si è sollevato il dubbio che un suo ammontare
decisione. In secondo luogo, grazie all’autoselezione eccessivamente elevato, anche a causa del possibile
operata dai ricorrenti, il sindacato giurisdizionale si cumulo degli obblighi di versamento in caso di pre-
concentra sugli atti amministrativi che presentano sentazione di motivi aggiunti, possa di fatto compro-
una probabilità di annullamento superiore a quella mettere il diritto alla tutela giurisdizionale protetto
media: non è certo l’intera azione amministrativa a dalla Costituzione e dal diritto europeo in materia
essere scrutinata. In terzo luogo, le amministrazioni di appalti pubblici (Trga Trento, ord. n. 23/2014).
che vogliono evitare la caducazione in sede giurisdi- Chiamata a pronunciarsi in proposito, tuttavia, la
zionale dei propri atti saranno incentivate ad au- Corte europea di giustizia ha chiarito che le norme
mentare investimenti e risorse per non commettere europee in materia nonché i principi di equivalen-
errori procedurali o di valutazione, innalzando così za e di effettività della tutela non ostano a una nor-
la qualità dell’istruttoria a vantaggio dell’interesse mativa nazionale come quella italiana che impone
pubblico. il versamento di tributi giudiziari, anche multipli,
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come il contributo unificato, all’atto di proposizione vocatura dello Stato, sono più basse di quelle sostenute
di un ricorso in materia di appalti pubblici dinanzi nei processi tra privati (fermo restando quanto prima
ai giudici amministrativi o per poter dedurre motivi osservato in ordine alla tendenza al continuo aumento
aggiunti relativi alla medesima aggiudicazione. La del contributo unificato richiesto per la presentazione
percezione di tali tributi, anzi, «contribuisce, in li- del ricorso e della condanna alle spese).
nea di principio, al buon funzionamento del sistema A condizionare le scelte processuali è anche il gra-
giurisdizionale, in quanto essa costituisce una fonte do di ottimismo delle parti circa l’esito del futuro giu-
di finanziamento dell’attività giurisdizionale degli dizio, che può dare luogo a forme di “strabismo pro-
Stati membri e dissuade l’introduzione di domande spettico”, tali per cui la valutazione soggettiva delle
che siano manifestamente infondate o siano inte- parti è distorta a proprio favore (ad esempio, a causa
se unicamente a ritardare il procedimento» (Cgue, di condizioni di asimmetria informativa). Di questa
C-61/14, 6 ottobre 2015). deformazione è di solito vittima l’amministrazione,
Non va, poi, trascurato il crescente ricorso da cui è di norma preclusa ogni prognosi circa l’even-
parte del giudice amministrativo all’istituto della tualità di una sconfitta processuale. Poiché l’intera
condanna alle spese quale rimedio utile per sanziona- azione amministrativa è preordinata all’assunzione di
re l’esercizio abusivo del diritto di azione. In questo una decisione legittima, l’amministrazione è per così
modo, «la responsabilità processuale aggravata si so- dire tenuta a postulare l’esito favorevole del processo.
stanzia in una forma di danno punitivo teso a scorag- Sono pertanto eccezionali i casi in cui quest’ultima,
giare l’abuso del processo e a preservare la funziona- riconosciute le violazioni commesse nel proprio ope-
lità del “sistema giustizia” con la censura di iniziative rare, procederà all’annullamento d’ufficio dell’atto
giudiziarie avventate o meramente dilatorie» (Cons. illegittimo o deciderà di addivenire a una soluzione
Stato, sez. VI, n. 5537/2016). Si noti, peraltro, che an- transattiva con il ricorrente. A prescegliere questa op-
che l’amministrazione formalmente vittoriosa in giu- zione, tuttavia, l’amministrazione può essere indotta
dizio può essere condannata a pagare le spese di lite, dalla disposizione che prevede l’irrogazione da parte
per violazione del generale canone di lealtà proces- del giudice di una sanzione pecuniaria calcolata su un
suale sancito dall’art. 88, comma 1, cpc e del divieto multiplo del contributo unificato a carico della parte
di ostacolare la sollecita definizione del giudizio (art. soccombente: non soltanto quella che ha agito, ma
2, comma 2, cpa), se tace una circostanza che, ove im- anche quella che ha «resistito temerariamente in giu-
mediatamente rilevata, avrebbe evitato l’instaurazio- dizio», cioè l’amministrazione che ha emanato l’atto
ne del giudizio e il suo prolungamento per molti anni palesemente illegittimo e fino all’ultimo l’ha difeso
(Cons. Stato, sez. IV, n. 2142/2018). nel processo (art. 26, comma 2, cpa).
Per il potenziale convenuto, a sua volta, la perdi- I termini della scelta strategica circa la decisione
ta attesa è tanto maggiore quanto più sono elevate la di ricorrere contro l’amministrazione e le sue deci-
probabilità di soccombenza, l’entità della controver- sioni possono ulteriormente approfondirsi in relazio-
sia e le spese giudiziali. Nel processo amministrativo, ne al caso in cui venga in questione la legittimità di
tuttavia, le valutazioni della parte pubblica convenuta un atto generale, con cui sono dettate regole rivolte
possono mutare significativamente. Da un lato, l’am- a una pluralità di destinatari: si pensi alla definizio-
ministrazione può restare indifferente all’esito della ne di vincoli tariffari, standard qualitativi e obblighi
controversia non subendone direttamente (né come di informazione che devono essere osservati da tutte
apparato, né a livello personale) le eventuali conse- le imprese operanti nel mercato. I destinatari di tali
guenze negative. Dall’altro, essa non sostiene in pro- prescrizioni, allora, devono decidere se conformarsi
prio le spese di difesa, perché queste sono a carico ad esse o se presentare un ricorso mirante al loro an-
della fiscalità generale, in tutti i casi in cui il patroci- nullamento, denunciandone l’asserita illegittimità. Le
nio è assicurato da un organo pubblico a ciò preposto due decisioni sono strettamente legate l’una all’altra.
(talvolta, peraltro, all’amministrazione è richiesto di Se, infatti, la misura regolatoria rimane in vigore, chi
versare un contributo forfettario). Nell’ordinamento non la rispetta a un certo punto sarà sanzionato. In
italiano, ad esempio, spetta all’avvocatura dello Stato questo caso, l’interazione strategica riguarda il gioco
la rappresentanza in giudizio di tutte le amministra- tra i diversi destinatari della medesima prescrizione
zioni statali, anche a ordinamento autonomo (art. 1 rd pubblica, piuttosto che i rapporti tra privati e ammini-
n. 1611/1933). Questo elemento, a sua volta, influisce strazione. Da un lato, la strategia dell’obbedienza può
sul calcolo del potenziale ricorrente, potendolo incen- generare diversi costi che, se non sostenuti dall’opera-
tivare alla proposizione del ricorso, visto che, anche in tore concorrente, si traducono in un vantaggio compe-
caso di esito negativo, le spese sostenute dall’ammini- titivo per quest’ultimo. Dall’altro, la presentazione del
strazione resistente di cui egli dovrà farsi carico, pro- ricorso anche da parte di un solo soggetto può deter-
prio in ragione dell’assistenza gratuita fornita dall’Av- minare la sospensione dell’applicazione della regola
Questione Giustizia 1/2021 168Puoi anche leggere
