Conflitto di interessi e contratti pubblici: un difficile equilibrio tra (in)certezza del diritto e tassatività delle situazioni conflittuali ...

ISSN 1826-3534

                  8 LUGLIO 2020

     Conflitto di interessi e contratti
   pubblici: un difficile equilibrio tra
(in)certezza del diritto e tassatività delle
          situazioni conflittuali

              di Alessandro Berrettini
         Dottorando di ricerca in Diritto amministrativo
                   Università di Camerino

Conflitto di interessi e contratti pubblici: un
     difficile equilibrio tra (in)certezza del diritto e
         tassatività delle situazioni conflittuali *
                                        di Alessandro Berrettini
                              Dottorando di ricerca in Diritto amministrativo
                                        Università di Camerino
Abstract [It]: La disciplina del conflitto di interessi nelle procedure ad evidenza pubblica prevista all’art. 42, d.lgs.
n. 50/2016 pone diversi problemi interpretativi sulla relativa tassatività dei casi. A questo riguardo nel presente
lavoro si è approfondito il rapporto fra l’art. 42 del codice dei contratti pubblici e l’art. 7, d.P.R. n. 62/2013 (codice
di comportamento dei dipendenti pubblici) sulla base della locuzione «in particolare» usata dal legislatore. In tal
senso, si è anche considerato il contributo giurisprudenziale che nega la tassatività appena menzionata
incrementando così la complessità del tema con riguardo al principio della certezza del diritto. Ciò premesso, il
contributo ambisce a fornire un’interpretazione del suddetto art. 42 che, per essere coerente al sistema delineato
dal d.lgs. n. 50/2016, non può prescindere dalla tassatività dei casi di conflitto di interessi al fine di garantire
prevedibilità delle conseguenze dell’azione sia dei pubblici funzionari che degli operatori economici, nel rispetto
dei principi di imparzialità e libera concorrenza.

Abstract [En]: The conflict of interest rules in public procurements contained in article 42, Legislative Decree
no. 50/2016 (Public Procurement Code), poses various interpretative issues on the relative exhaustiveness of cases
provided for by the law. This essay analyzes the relationship between the aforementioned Article 42 and Article 7
d.P.R. n. 62/2013, (Code of Conduct for public servants), focusing on the expression «in particular» used by the
lawmaker. The administrative case law which denies the exhaustivity of the cases provided for by the law has also
been considered in the light of the increasing of legal uncertainty. Finally, this paper provides an interpretation of
art. 42 that, for consistency with the system envisaged by Legislative Decree no. 50/2016, establishes the
exhaustiveness of cases of conflict of interest in order to ensure the predictability of the consequences of the action
of public officials and economic operators, in compliance with the principles of impartiality and free competition.

Sommario: 1. Premessa - 2. La tassatività dei casi di conflitto di interessi alla luce del nuovo art. 42: profili
innovativi rispetto all’art. 6-bis L. n. 241/1990? - 3. Lo stretto rapporto tra imparzialità e certezza del diritto nella
disciplina sul conflitto di interessi. - 4. Il giusto procedimento disciplinare e la tassatività delle situazioni conflittuali.
– 5. Il conflitto di interessi come causa di esclusione degli operatori economici dalla gara: certezza del diritto per
una partecipazione consapevole. - 6. La determinazione “tassativa” delle situazioni conflittuali attraverso misure
adeguate ed efficaci di contrasto alla corruzione. - 7. Conclusioni.

*   Articolo sottoposto a referaggio.

6                                                federalismi.it - ISSN 1826-3534                                 |n. 21/2020

1. Premessa
Il presente lavoro intende esaminare la disciplina del conflitto di interessi nel codice dei contratti pubblici
(art. 42, d.lgs. n. 50/2016) prendendo spunto da una delle prime pronunce in tema 1, il cui contenuto è
stato confermato dalla giurisprudenza intervenuta successivamente2.
La pronuncia menzionata coglie le difficoltà interpretative che derivano dalla locuzione «in particolare»
utilizzata nell’art. 42 del codice dei contratti pubblici, che dovrebbe escludere la tassatività delle situazioni
conflittuali indicate dall’art. 7 del codice di comportamento dei pubblici dipendenti (d.P.R. n. 62/2013).
Partendo dall’interpretazione offerta dai giudici di Palazzo Spada, questo contributo si focalizzerà sul
profilo della tassatività dei casi di astensione nell’ambito del conflitto di interessi, di cui all’art. 42 cit.,
attraverso una sua preliminare disamina, evidenziandone i profili problematici con riferimento alla certezza
del diritto quale principio fondamentale della disciplina dei contratti pubblici delineata dal codice del 2016.
In merito al contenuto della sentenza richiamata in apertura, il giudice amministrativo ha rigettato
l’appello proposto dall’amministrazione3 e dall’operatore economico vincitore45 relativamente ad un
appalto pubblico di fornitura di servizi assicurativi, confermando così la sentenza di primo grado.
In tale vicenda, il giudice di primo grado, accogliendo il ricorso di altro operatore economico partecipante
alla gara6, aveva rilevato la presenza di un conflitto di interessi determinato dalla sussistenza di legami di
natura personale e societari tra l’organo di amministrazione di una società riconducibile al soggetto privato
risultato poi vincitore7 ed il broker8 incaricato dalla stazione appaltante del servizio di consulenza e
redazione del bando relativo alla gara contestata.
Nella motivazione della sentenza il giudice di prime cure ha ritenuto che tali legami personali e societari
integrassero gli estremi dell’art. 42 in parola, poiché «il riferimento» effettuato dalla norma «alle ipotesi
previste dall'articolo 7 del D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62» costituisce «un rinvio ampliativo ed
esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”», e «che l'articolo
42 cit.» si riferisce «al personale, ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro
dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente
posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario,
economico o altro interesse personale”».

1 Cons. St., sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415.
2 Cons. St., sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150; T.A.R. Piemonte sez. I, 14 agosto 2019, n. 948; T.A.R. Parma, (Emilia-
Romagna) sez. I, 8 giugno 2018, n.154.
3 Ossia Società Unica Abruzzese di Trasporto s.p.a.
4 Ossia Società Cattolica di Assicurazione.
5 T.A.R. Abruzzo, Pescara, 9 gennaio 2017, n. 21.
6 Ossia, Unipol Assicurazioni s.p.a.
7 Ossia Dughera s.r.l.
8 Ossia Gesti. ass. s.r.l.

7                                              federalismi.it - ISSN 1826-3534                             |n. 21/2020

Da quanto brevemente indicato, era seguito l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione per
violazione dell’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, con conseguente inefficacia del contratto di appalto, esclusione
dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. d) e subentro della società ricorrente.
Avverso tale decisione gli appellanti deducevano l’illegittimità della sentenza in quanto il giudice di prime
cure avrebbe errato nell’effettuare una interpretazione estensiva della nozione di «personale», dato
l’esplicito riferimento della norma al «personale» della stazione appaltante o di un prestatore di servizi da
essa incaricato, senza ricomprendere i soggetti che rivestono una «influente posizione sociale o di gestione
amministrativa».
Inoltre, gli stessi appellanti sostenevano il carattere tassativo della disciplina in analisi alla luce del suo
carattere spiccatamente sanzionatorio, lamentando l’assenza da parte del TAR di una verifica in concreto
del conflitto di interessi.
Il Consiglio di Stato, in forza dell’uso della locuzione «in particolare» riferita alla casistica di possibili
conflitti di interessi contenuta all’art. 7, d.P.R. n. 62/2013, ha attribuito portata generale alla fattispecie
contenuta nell’art. 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici.
In linea di discontinuità con il passato, il medesimo giudice ha così escluso la tassatività dei casi di
astensione in materia di conflitto di interessi, affermando come «al di là delle disposizioni normative»
deve ritenersi rilevante «ogni situazione che determini un contrasto, anche solo potenziale, tra il soggetto
e le funzioni attribuitegli».

2. La tassatività dei casi di conflitto di interessi alla luce del nuovo art. 42 del codice dei contratti
pubblici. Innovazioni rispetto all’art 6-bis della L. n. 241/1990?
Sin da una prima lettura della pronuncia in esame risulta evidente la portata innovativa dell’art. 42, d.lgs.
50/2016, specialmente se letto in combinato disposto con l’art. 80 comma 5, lett. d) del medesimo codice
dei contratti pubblici9. Infatti, il suindicato art. 42 prevede al primo e al secondo comma il rispetto di tre
obblighi per le stazioni appaltanti, a pena di esclusione dalla gara dell’impresa che ha determinato il
conflitto di interessi non altrimenti risolvibile.
Il primo di tali obblighi consiste nella predisposizione di «misure adeguate per contrastare le frodi e la
corruzione, nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di
interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni10».

9 Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett d), la stazione appaltante esclude dalla procedura d’appalto un operatore economico
quando «la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo
42, comma 2, non diversamente risolvibile».
10 Art. 42 comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione di legge attua quanto previsto a livello europeo dal II comma

art. 35, direttiva 2014/23UE, II comma art. 24, direttiva 2014/24UE e II comma art. 42, direttiva 2014/25UE.

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Il secondo obbligo riguarda la necessità per il personale della stazione appaltante che versa in una situazione
di conflitto di interessi di «comunicazione» e di eventuale astensione «dal partecipare alla procedura di
aggiudicazione degli appalti e delle concessioni»11, sia nella fase pubblicistica che in quella privatistica12.
Il terzo obbligo, infine, impone - per le medesime stazioni appaltanti - la vigilanza sul rispetto degli
obblighi appena indicati di segnalazione e di astensione13.
Al fine di chiarire la portata innovativa della norma in analisi occorre analizzare nello specifico la portata
ed i limiti degli obblighi appena citati.
In merito al primo, esso sembra prendere le mosse dalla l. n. 190/2012. Difatti, proprio l’adozione di
misure di contrasto della corruzione volte ad individuare, prevenire e risolvere conflitti di interessi sembrerebbe
richiamare il modello di redazione del Piano anticorruzione - sia nazionale che locale – fondato sulla
procedura di risked based approach, introdotta nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 231/200114, a cui si rifà
l’art. 1, comma 9, l. n. 190/201215.
Tale procedura consiste nel mettere in evidenza i casi di corruzione attraverso l’attività di monitoraggio
da parte di determinati soggetti16, come ad esempio il Responsabile della prevenzione della corruzione
nella redazione dei P.T.P.C.T.17, per l’individuazione degli ambiti più esposti a fenomeni corruttivi.

11 S. VILLAMENA, Osservazioni su “conflitto di interessi” e procedimento amministrativo, in Al di là del nesso autorità/libertà: tra legge
e amministrazione, a cura di S. PERONGINI, Torino, 2017, pp. 287 e ss.
12 Secondo l’art. 42 comma 4: «le disposizioni dei commi da 1, 2 e 3 valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti

pubblici».
13 Secondo l’art. 42 comma 5: «la stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati»
14 Art. 1 comma 10, l. n. 190/2012.
15 Il piano triennale per la prevenzione della corruzione, risponde alle seguenti esigenze: «a) individuare le attività, tra le

quali quelle di cui al comma 16, anche ulteriori rispetto a quelle indicate nel Piano nazionale anticorruzione, nell’ambito
delle quali è più elevato il rischio di corruzione, e le relative misure di contrasto, anche raccogliendo le proposte dei
dirigenti, elaborate nell’esercizio delle competenze previste dall’articolo 16, comma 1, lettera a-bis), del decreto legislativo
n. 165/2001; b) prevedere, per le attività individuate ai sensi della lettera a), meccanismi di formazione, attuazione e
controllo delle decisioni idonei a prevenire il rischio di corruzione; c) prevedere, con particolare riguardo alle attività
individuate ai sensi della lettera a), obblighi di informazione nei confronti del responsabile, individuato ai sensi del
comma 7, chiamato a vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del piano; d) definire le modalità di monitoraggio del
rispetto dei termini, previsti dalla legge o dai regolamenti, per la conclusione dei procedimenti; e) definire le modalità di
monitoraggio dei rapporti tra l’amministrazione e i soggetti che con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a
procedimenti di autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici di qualunque genere, anche verificando
eventuali relazioni di parentela o affinità sussistenti tra i titolari, gli amministratori, i soci e i dipendenti degli stessi
soggetti e i dirigenti e i dipendenti dell’amministrazione; f) individuare specifici obblighi di trasparenza ulteriori rispetto
a quelli previsti da disposizioni di legge».
16 F. DI CRISTINA, I piani per la prevenzione della corruzione, in “La legge anticorruzione”, AA.VV., Torino, 2013, pag. 98.
17 Sul punto, L. LORENZONI, La pianificazione dei controlli nel contrasto agli illeciti, in Corruzione e pubblica amministrazione, AA.

VV, Napoli, 2017, pag. 512 che spiega come la procedura di risked based approach in materia di anticorruzione sia stata
teorizzata per contrastare i fenomeni di corruzione nelle persone giuridiche agli artt. 6 e 7 d.lgs. n. 231/2001. Dello
stesso avviso, F. MERLONI, I piani anticorruzione e i codici di comportamento, in Dir. pen. proc., 2013, pag. 8.

9                                                      federalismi.it - ISSN 1826-3534                                       |n. 21/2020

Se, come evidenziato in dottrina, il Responsabile per la prevenzione della corruzione ha una
discrezionalità limitata nella definizione delle misure di prevenzione all’interno dei P.T.P.C.T.18, emanate
nel rispetto del P.N.A., il Legislatore, all’art. 42 d.lgs. n. 50/2016, circoscrive tale discrezionalità
imponendo alle stazioni appaltanti misure volte ad individuare, prevenire e risolvere conflitti di interessi
valorizzando non solamente il risk assesment - cioè la predetta individuazione, valutazione e misurazione
del rischio - ma anche al risk management19, legato alla gestione del rischio.
In forza dell’espresso richiamo della norma in analisi, due sono i parametri che guideranno la stazione
appaltante nell’adozione delle suddette misure: adeguatezza ed efficacia20. Parametri, questi, che evidenziano
la necessità di adattare alle peculiarità dell’ente le stesse misure della l. n. 190/2012, rafforzandone il
legame con la sua struttura e con le sue finalità21.
Alla luce di quanto appena delineato si potrà pertanto affermare come le singole misure previste dall’art.
42 si sommino (senza sostituirsi) a quelle minime stabilite dal Piano nazionale anticorruzione nelle c.d. aree
di rischio22.
In merito al secondo obbligo - relativo come detto alla necessità di segnalazione e di astensione a carico
del dipendente pubblico in caso di conflitto di interessi - esso risulta già presente a livello europeo23 e
prende le mosse dalla scarna disciplina sul conflitto di interessi nel procedimento amministrativo ex art. 6-

18 L. LORENZONI, op. cit, pag. 522. Sul punto l’autore evidenzia come la legge, ora ai sensi dell’art. 41, lett b) d.lgs. n.
97/2016, affermi che i piani triennali di prevenzione della corruzione debbano essere coordinati con il Piano nazionale
attraverso l’individuazione e l’adozione delle stesse aree di rischio e delle misure di gestione del rischio specificate da
quest’ultimo.
19 Come evidenziato da L. LORENZONI, op. cit, pag. 523, tale approccio è stato potenziato dalla c.d. riforma Madia, l. n.

124/2015, che ha «imposto maggiore precisione nell’individuazione dei rischi principali e dei relativi rimedi». Ora, infatti,
spetta al PNA l’individuazione dei principali rischi di corruzione e dei relativi rimedi, a mente dell’art. 41 lett. b) d.lgs. n.
97/2016. Sul punto, inoltre, E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2017, pag. 62.
20 L’art. 42, comma 1 afferma che «le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la

corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello
svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione
della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici».
21 Il principio di adeguatezza sta alla base dei PTPCT che devono adattare alle peculiarità dell’ente le misure previste nel

PNA.
22 Secondo R. DE NICTOLIS, in I nuovi appalti pubblici. Appalti e concessioni dopo il d.lgs. 56/2017, Bologna, 2017, pag. 635,

l’obbligo di adozione delle misure per le stazioni appaltanti «va coordinata con il sistema normativo nazionale
complessivo, in cui sono stati previsti puntuali obblighi a carico delle amministrazioni in funzione di contrasto e
prevenzione di frodi e corruzione». Per tale motivo, secondo l’autrice, non può non rilevare «la normativa anticorruzione
con l’obbligo di adozione dei piani di prevenzione della corruzione, e la normativa in materia di trasparenza e
inconferibilità e incompatibilità di incarichi».Come si vedrà in maniera più approfondita di qui a poco, il Piano Nazionale
anticorruzione per il triennio 2016-2019, pag. 84 e ss., ritiene quale ambito di rischio corruzione gli acquisti in ambito
sanitario, prevedendo apposite misure per la gestione del conflitto di interessi.
23 Art. 83, par. 3, comma 2, direttiva 2014/24/UE.

10                                                federalismi.it - ISSN 1826-3534                                 |n. 21/2020

bis, l. n. 241/199024, che prevede allo stesso modo un obbligo di segnalazione e di (eventuale) astensione
in caso di conflitto di interessi per particolari funzionari25.
Rispetto a quest’ultima norma, l’art. 42 sembra superarne l’indeterminatezza fornendo sia una definizione
di “conflitto di interessi”26, sia una indicazione degli interessi rilevanti.
Quanto al primo profilo, si configura un conflitto d’interessi rilevante esclusivamente per la disciplina dei
contratti pubblici «quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche
per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli
appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o
indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito
come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di
concessione».
Quanto al secondo profilo, l’art. 42 rimette espressamente all’art. 7, d.P.R. n. 62/2013 l’individuazione
degli interessi rilevanti; a differenza del rinvio solo indiretto allo stesso art. 7 ed all’art. 51 c.p.c. contenuto
nell’art. 6-bis27.
Merita segnalare sul punto che dottrina e giurisprudenza, al fine di assicurare certezza nei rapporti
giuridici, hanno costantemente riconosciuto il principio di tassatività28 dei casi di astensione previsti dagli

24 C. ACOCELLA, Art. 42. Conflitto di interessi, in Codice dei contratti pubblici commentato, AA.VV., Milano, pag. 450. AA.VV,
L’Anac e la disciplina del conflitto di interessi, Napoli, 2019, pag. 54.
25 L’art. 6 bis, l. n. 241/1990, afferma che «il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare

i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto
di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale». Si ritiene per ragioni prima logiche che giuridiche,
anche alla luce delle indicazioni del PNA del 2012, che il funzionario segnali anzitutto la situazione conflittuale al
dirigente o al responsabile per la prevenzione della corruzione e solo in caso di assenso di quest’ultimi possa astenersi.
Sul tema vedi G. IUDICA, Il conflitto di interessi nel diritto amministrativo, Torino, 2016, p. 79. Sia consentito, inoltre, rinviare
a A. BERRETTINI, Osservazioni su «conflitto di interessi» nel procedimento amministrativo alla luce di una recente pronuncia del Consiglio
di Stato, in Nuove autonomie, n. 2/2017, pp. 357-373.
26 Si recepisce quanto indicato dalle direttive 2014/23 UE, 2014/24UE e 2014/25UE (rispettivamente artt. 35, comma

1, 24, comma 1 e 42 comma 1).
27 Un primo collegamento tra l’art. 6-bis e gli artt. 7 d.P.R. n. 62/2013 e 51 c.p.c. è stato fatto dall’all. 1 del P.N.A. del

triennio 2012-2015, pag. 44, nel quale si afferma che l’art. 6-bis va letto «in maniera coordinata con la disposizione inserita
nel Codice di comportamento» all’art. 7. Dello stesso avviso è l’ANAC nei Pareri AG11/2015/AC, AG 47/2015AC e
nella Delibera numero 209 del 2 marzo 2016. Dello stesso avviso, con orientamento costante, è la giurisprudenza. Tra
le più recenti: T.A.R. Veneto, Sez. II, 21 gennaio 2019, n. 63; T.A.R. Toscana, Sez. I, 2 febbraio 2018, n. 186; T.R.G.A.
Trentino-Alto Adige Trento, Sez. Unica, 4 gennaio 2018, n. 270; T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 12 gennaio 2018, n. 392;
Cons. St., sez. VI, 29 agosto 2017, n.4105; Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2017, n. 3206; Cons. St., sez. VI, 19 marzo 2015,
n.1411; Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2015, n. 2766.
28 Tra le più recenti, T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 12 giugno 2018, n. 6526; Cons. St. sez. VI, 10 luglio 2017, n.3373;

T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. II, 4 settembre 2017, n.1430.

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artt. 51 c.p.c.29 e 7 d.P.R. n. 62/201330, come limite alla operatività dell’obbligo di segnalazione e di
eventuale astensione di cui all’art. 6-bis.
Di contro, a partire dalla pronuncia del Consiglio di Stato esaminata nel presente lavoro, la giurisprudenza
riconosce in materia di contratti pubblici carattere esemplificativo alla elencazione delle situazioni conflittuali
individuate dall’art. 7, d.P.R. n. 62/2013 (e richiamate dall’art. 42), divergendo così dal suo orientamento
tradizionale, in quanto le regole in tema sono rivolte ad assicurare il «prestigio della pubblica
amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione
incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato legittimo».
Sebbene la scelta di non considerare numerus clausus il rinvio ai casi di astensione contenuti nell’art. 7 del
codice di comportamento dei pubblici dipendenti possa essere motivata dalla ratio legis dell’art. 42 d.lgs.
n. 50/2016, finalizzata alla più ampia tutela del principio di imparzialità, a questo inquadramento occorre
muovere delle osservazioni critiche.

3. Lo stretto rapporto tra imparzialità e certezza del diritto nella disciplina sul conflitto di
interessi.
Tra le diverse osservazioni critiche ipotizzabili, la prima origina dallo stretto rapporto tra l’esigenza di
certezza del diritto e la tutela del principio di imparzialità31.
Come spesso sostenuto in materia di conflitto di interessi - la cui ratio è proprio quella di tutelare il
principio di imparzialità32 - si riscontra un legame tra tassatività dei casi di astensione del pubblico
dipendente e certezza del diritto33. La tassatività indicata, infatti, è funzionale a garantire il principio della

29 L’obbligo di astensione è richiamato dall’art. 77, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 ed impone tale obbligo anche ai membri
della commissione di gara: «Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l'articolo 35‐bis del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l'articolo 51 del codice di procedura civile, nonchè l'articolo 42 del presente codice.
Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici,
abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione
di atti dichiarati illegittimi».
30 L’art. 7 d.P.R. n. 62/2013 sembra, infatti, adattare in chiave moderna i casi di astensione del giudice ex art. 51 c.p.c.,

come ad esempio la locuzione commensalità abituale che ora è indicata dalla frequentazione abituale.
31 Sul punto, E. CASETTA, op. cit., pag. 52; S. VILLAMENA, La pubblica amministrazione e i suoi principi, in Istituzioni di diritto

amministrativo, AA.VV., Torino, 2017, pag. 35; IMMORDINO- CAVALLARO-GULLO, Il responsabile del procedimento
amministrativo, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M. A. SANDULLI, Milano, 2017, pag. 525 e ss.
32 Sul punto F. GAFFURI, Il conflitto di interessi nell’esercizio del potere amministrativo, Torino, 2019, pag. 11; E. LUBRANO, Il

conflitto di interessi nell’esercizio dell’attività amministrativa, Torino, 2019, pp. 9-24.
33 S. A. FREGO LUPPI, L’obbligo di astensione nella disciplina del procedimento dopo la legge 190/2012, in Dir. amm., n. 4., 2013 p.

672-713; Cons. St., sez.VI, 27 luglio 2015, n. 2119; così anche Cons. St., sez. VI 23 settembre 2014, n. 4794; Cons. St.,
sez. VI, 23 settembre 2014, n. 4792; Cons. St., Sez. VI, 23 settembre 2014, n. 4791; Cons. St., sez. VI, 23 settembre
2014, n. 4789; Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460; Cons. St., sez. III, 2 aprile 2014, n. 1577; Cons. St., sez. VI,
30 luglio 2013, n. 4015; Cons. St., sez. VI, 24 maggio 2013, n. 2858; Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2013, n. 1606; Cons.
St., sez. VI, 15 marzo 2013, n. 1512; Cons. St., sez. III, 24 gennaio 2013, n. 47.

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certezza del diritto ed è volta ad evitare un «utilizzo strumentale degli istituti» che, imponendo un obbligo
di segnalazione e/o di astensione, combattono alla radice la parzialità dell’agire amministrativo34.
Una simile cautela interpretativa non è nuova a giurisprudenza35 e dottrina36 che, in materia di astensione
del giudice, hanno ripetutamente sostenuto come il principio di tassatività sia necessario per «assicurare
la certezza dell'azione amministrativa» e per «evitare un pretestuoso ricorso ad elementi invalidanti che
non sia basato su un effettivo conflitto di interessi»37, così da scongiurare un utilizzo arbitrario
dell’istituto38.
Di contro, nella pronuncia da cui il presente contributo muove, il Consiglio di Stato sembra affidare alla
discrezionalità delle stazioni appaltanti, in particolare a delle figure filtro, costituite dal dirigente e dal
responsabile per la prevenzione della corruzione, l’accertamento delle situazioni conflittuali, uscendo dalla
logica della tassatività poiché esse devono essere rinvenute volta per volta in relazione alla fattispecie
concreta.
Più nel dettaglio, sulla base di quanto indicato dal vecchio PNA 2013, tale discrezionalità valutativa delle
suddette figure filtro consiste nel verificare le segnalazioni provenienti dai funzionari in conflitto di
interessi, valutando la necessità di sostituire il segnalante con un altro funzionario39.

34 Cons. St., sez. VI, 27 settembre 2016, n.3976; Cons. St., sez. VI, 27 aprile 2015, n.2119; Cons. St., sez. VI, 26 gennaio
2015, n.328; Cons. St., sez. VI, 26 gennaio 2015, n.326; Cons. St., sez. VI, 26 gennaio 2015, n. 325.
35 Cass. civ. Sez. un., Ord., 26 luglio 2017, n. 18399; Cass. civ. sez. II, Ord., 10 febbraio 2015, n. 2593; Cass. civ. Sez.

Un., Ord., 22 luglio 2014, n. 16628; Cass. civ. sez. I, 28 agosto 2004, n. 17192.
36 V. ANDRIOLI, Commento al codice di procedura civile, I, Napoli, 1957, pp. 177 e ss.; S. SATTA, Astensione e ricusazione, in Enc.

dir., III, Milano, 1959, pag. 947; T. SEGRÈ, Astensione, ricusazione e responsabilità dei giudici, in Comm. c.p.c. a cura di Allorio,
I, Torino, 1973, pag. 626; S. LA CHINA, Giudice (astensione e ricusazione), in Digesto civ., IX, Torino, 1993, pag. 26.
37 Cons. St., sez. VI, 8 gennaio 2019, n. 178; Cons. St., sez. VI, 27 settembre 2016, n. 3976; Cons. St., sez. VI Sent., 27

aprile 2015, n. 2119; Cons. St., sez. VI , 26 gennaio 2015, n. 328; Cons. St., sez. VI, 23 settembre 2014, n. 4794; Cons.
St., sez. VI, 23 settembre 2014, n. 4789; Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2013, n. 4015; Cons. St. sez. IV, 19 marzo 2013, n.
1606.
38 La giurisprudenza, infatti, attraverso il richiamo al principio di tassatività dei casi di astensione, al fine di garantire

certezza del diritto ha escluso dal campo applicativo dell’art. 7 d.P.R. cit. e dell’art. 6 bis i meri rapporti di collaborazione
accademica in quanto non sono un «elemento tale da inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di
imparzialità, tenuto conto della composizione collegiale della commissione e delle equipollenti esperienze e competenze
dei membri, che introducono un controllo intrinseco, idoneo a pervenire (pur nella possibile inclinazione di qualche
componente ad apprezzare maggiormente l'operato di chi sia stato proprio allievo) alla scelta dei più meritevoli» (Cons.
St., sez. VI, sent., 29 agosto 2017, n. 4105). Tale giurisprudenza si pone in continuità con quanto già affermato in materia
di procedure concorsuali; in base a cui         «i rapporti personali di colleganza o di collaborazione tra alcuni
componenti della commissione e determinati candidati ammessi alla prova orale non sono sufficienti a configurare un
vizio della composizione della commissione stessa» (Cons. St. sez. III, 31 gennaio 2020, n.796).
Si è affermato inoltre, sempre sulla base del principio di tassatività, che «l'amicizia sul social network Facebook con un
candidato non può concretizzare di per in sé una delle cause di incompatibilità previste dall'art. 51 c.p.c. per membri di
una commissione di concorso. Allo stesso modo le foto “scaricate” dal social network non valgono a provare alcuna
“commensalità abituale”» (T.A.R. Sardegna sez. I, Sent., 03 maggio 2017, n. 281).
39 Questa funzione e figura “filtro” è disciplinata dall’All. 1 del precedente Piano Nazionale Anticorruzione: «La

segnalazione del conflitto deve essere indirizzata al dirigente, il quale, esaminate le circostanze, valuta se la situazione
realizza un conflitto di interesse idoneo a ledere l’imparzialità dell’agire amministrativo. Il dirigente destinatario della
segnalazione deve valutare espressamente la situazione sottoposta alla sua attenzione e deve rispondere per iscritto al

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Sebbene la scelta di non considerare esauriti i casi di astensione dell’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, nell’art. 7,
d.P.R. n. 62/2013, sia fondata sulla locuzione «in particolare» del comma 2 dello stesso art. 42, ciò
potrebbe esporre l’istituto in analisi a strumentalizzazioni non potendo fornire né al giudice né
all’amministrazione coordinate certe per verificare la presenza di un conflitto di interessi, entrando così
in rotta di collisione con il principio di certezza del diritto.
In termini generali, la eccessiva discrezionalità valutativa del personale della stazione appaltante
rischierebbe di tradire la ratio legis della disciplina dei contratti pubblici volta ad assicurare il più elevato
livello di certezza del diritto «funzionale sia alla garanzia della concorrenza che è assicurata a fronte della
sicurezza delle regole della competizione, sia della legalità dell’agire pubblico possibile solo a fronte della
determinazione della disciplina d’azione40».
Il principio della certezza del diritto, infatti, assume un ruolo centrale nella dinamica del d.lgs. n. 50/2016.
Ciò è ravvisabile non solo nella direttiva 2014/24/UE41 - che nel considerando n. 2 afferma la necessità
di garantire «coerenza sistematica e allineamento normativo delle nozioni giuridiche e dei concetti base
comuni a garanzia della certezza del diritto» - ma anche nelle parole del Legislatore delegante che ha
ritenuto di fondamentale importanza assicurare nella disciplina dei contratti pubblici «il più elevato livello
di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti»42.
Più in particolare, secondo la giurisprudenza europea e nazionale il principio in analisi esige che la
normativa «consenta agli interessati di conoscere esattamente la portata degli obblighi che essa impone
loro», rendendo così prevedibili le conseguenze delle loro azioni43.
Alla luce di quanto appena rilevato, la giurisprudenza sembra innestarsi nel solco tracciato dalla dottrina
tradizionale che si è occupata del tema della certezza del diritto. Fra i principi teorici in tema, F. L. De Oñate

dipendente medesimo sollevandolo dall’incarico oppure motivando espressamente le ragioni che consentono comunque
l’espletamento dell’attività da parte di quel dipendente. Nel caso in cui sia necessario sollevare il dipendente dall’incarico
esso dovrà essere affidato dal dirigente ad altro dipendente ovvero, in carenza di dipendenti professionalmente idonei,
il dirigente dovrà avocare a sé ogni compito relativo a quel procedimento. Qualora il conflitto riguardi il dirigente a
valutare le iniziative da assumere sarà il responsabile per la prevenzione».
40 L.R. PERFETTI (a cura di), Introduzione, in Codice dei contratti pubblici commentato, AA.VV., Wolters Kluwer, Milano, pag.

VIII.
41 La direttiva in analisi, come è noto, ha dato origine al d.lgs. n. 50/2016. Anche il considerando n. 121, dir. 2014/24/UE

richiama la certezza del diritto affinché i «migliori orientamenti e informazioni e un migliore sostegno alle
amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori economici contribuiscano ampiamente ad accrescere l’efficienza degli
appalti pubblici, migliorando le conoscenze, la certezza del diritto e la professionalizzazione delle prassi sugli appalti
pubblici. Tali orientamenti dovrebbero essere messi a disposizione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli operatori
economici qualora risultino necessari al fine di migliorare la corretta applicazione delle norme».
42 Art. 1, lett. d), l. n. 11/2016.
43 R. ADAM - A.TIZZANO, Manuale di diritto dell’Unione Europea, Torino, 2017, pag. 169. Dello stesso avviso, Consiglio di

Stato sez. IV, 14/09/2018, n. 5394; Consiglio di Stato, sez. V, 10/06/2015, n. 2848; T.A.R. Roma, (Lazio), sez. III,
10/04/2013, n.3623; Corte di Giustizia, sentenza 12 febbraio 2012, "Costa-Cifone", cause riunite C-72/10 e C-77/10,
punto n. 74; sentenza del 7 giugno 2005, VEMW e a., C-17/03, Racc. pag. I-4983, punto 80.

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riteneva infatti che il «preordinamento normativo»44 costituiva una «certezza conferita all’individuo»45.
Da ciò deriva la necessità di rendere più intellegibile la portata delle regole prestabilite dal Legislatore,
finalizzata a mettere il singolo soggetto in condizione di prevedere in anticipo, con previsioni sempre più
sicure, le conseguenze delle proprie azioni46.
Del resto, l’esigenza di certezza assume una importanza non secondaria anche per la Corte costituzionale
secondo cui tale esigenza non è fine a sé stessa, «ma è strumentale alla prevedibilità della norma da parte
del singolo, anzi della persona»47, che altrimenti viene «fatta retrocedere alla posizione prioritaria che essa
occupa e deve occupare nella scala di valori costituzionalmente tutelati»48.
Ebbene, dato il richiamo del Legislatore al principio della certezza del diritto, ciò che è doveroso garantire
nella interpretazione delle disposizioni di legge che compongono il corpo della disciplina sui contratti
pubblici è la prevedibilità degli effetti giuridici49 di esse, che mal si concilia con la statuizione giurisprudenziale
di non considerare numerus clausus le situazioni conflittuali rilevanti per l’art. 42.
Merita inoltre evidenziare come l’eccessiva discrezionalità valutativa dell’interprete si vada a sommare alla
naturale e fisiologica indeterminatezza delle cause di astensione previste dall’art. 7 d.P.R. n. 62/2013.
Questa norma, infatti, per potersi plasmare alle più disparate fattispecie contiene già in sé concetti giuridici
indeterminati, come ad esempio «le gravi ragioni di convenienza», la «frequentazione abituale»50, la «grave
inimicizia»51, la cui definizione è rimessa per lo più all’id quod plerumque accidit52.

44 F. LOPEZ DE OÑATE, La certezza del diritto, Milano, 1968, pag. 111.
45 F. LOPEZ DE OÑATE, op. cit., pag. 111. In tema, N. BOBBIO, La certezza del diritto è un mito, in Riv. internaz. filosofia del
diritto, XXVIII, 1951; G. ALPA, La certezza del diritto nell’età dell’incertezza, Napoli, 2006; P.GROSSI, Sull’odierna “incertezza”
del diritto, in Giust. civ., n. 4, 2014.
46 P. CALAMANDREI, La certezza del diritto e la responsabilità della dottrina, in F. LOPEZ DE OÑATE, la certezza del diritto,

Milano, 1968, pag. 174.
47 L. PEGORARO, Linguaggio e certezza della legge nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Milano, 1988, pag. 45.
48 Corte cost. sent. n. 364/1988.
49 M. CORSALE, La certezza del diritto, Milano, 1970, pag. 32.
50 In tal senso la giurisprudenza ravvisa che «la conoscenza personale e/o l'instaurazione di rapporti lavorativi ed

accademici non sono di per sé motivi di astensione, a meno che i rapporti personali o professionali non siano di rilievo
ed intensità tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù
delle conoscenze personali» (Consiglio di Stato, sez. VI, 28/11/2018, n.6747 e Consiglio di Stato, sez. VI, 30/07/2013,
n. 4015).
51 Per «grave inimicizia deve intendersi non un sentimento di mera acrimonia, bensì una situazione oggettiva ed articolata

originata da fatti e circostanze specifiche, significative ed estranee al giudizio, di ostilità talmente radicata e tenace da far
presumere che il funzionario decida aprioristicamente in senso contrario all'interesse dell'amministrato» (T.A.R.
Abruzzo, Pescara, Sez. I, 14-03-2019, n. 83).
52 Ciò si desume dall’analisi della giurisprudenza che rimette alla comune esperienza la valutazione delle situazioni

conflittuali (Cons. St., sez. VI, 13 luglio 2004 n. 6912; TAR Sicilia, Catania, 2 aprile 2008 n. 594; T.A.R. Sicilia Palermo
sez. II, 19 agosto 2014, n. 2213). Inoltre, A. ROIATI, Cause di estromissione personale del giudice e rimessione del processo, Padova,
2007, pag. 107, afferma come il ricorso alla comune esperienza sia fondamentale per dare colore ai concetti giuridici
indeterminati quali la grave inimicizia e le gravi ragioni di convenienza.

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A dimostrazione di ciò, la giurisprudenza amministrativa sembra cogliere la scelta del Legislatore di
rimettere alla sensibilità ed allo «spazio di azione»53 delle amministrazioni il colore da attribuire a tali concetti
giuridici indeterminati, senza dare loro alcuna definizione, individuando di conseguenza unicamente il
perimetro ed i parametri che le figure filtro dovranno seguire per segnalare ed individuare la presenza di una
causa di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 7 d.P.R. n. 62/201354.
In effetti, diversamente da quanto accade per la disciplina sulle incompatibilità previste dal d.lgs. n.
39/2013, che sono norme di stretta interpretazione55, il Legislatore, nella disciplina sul conflitto di
interessi, sembra allargare le maglie che recingono le incompatibilità - «stemperando il loro rigore56» -
attraverso l’utilizzo di norme elastiche57 per permettere alla norma di tradurre in maniera più efficace lo
spirito del tempo, in cui il conflitto di interessi viene a trovarsi, in concetto58.

4. Il giusto procedimento disciplinare e la tassatività delle situazioni conflittuali.
Il venir meno del principio di tassatività delle ipotesi che determinano il conflitto di interessi conduce a
diverse criticità sul piano delle conseguenze derivanti dalla violazione degli obblighi di segnalazione e di
(eventuale) astensione da parte del personale della stazione appaltante.
La prima riguarda la prevedibilità delle conseguenze in caso di omissione dei suddetti doveri da parte del
personale della stazione appaltante. Infatti, secondo l’art. 42, comma 3 «la mancata astensione» costituisce
«fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico». A differenza di quanto stabilito

53 D. DE PRETIS, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995, pag. 68.
54 A possibile dimostrazione di quanto affermato, la giurisprudenza del Consiglio di Stato sostiene che «la disciplina
dell'incompatibilità risulta, dunque, arricchita di quei profili (già presenti, nell'ordinamento, con riguardo alla
magistratura) tendenti alla salvaguardia dell'immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un'oggettiva
'confusione' tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l'immagine di imparzialità e di buona
amministrazione» (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2018, n. 6448; Cons. St., sez. III, 15 novembre 2018, n. 6447); inoltre
si ha conflitto di interessi «ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale,
a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di
gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque
ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato» (Cons. St.,
sez. VI, 02 luglio 2018, n. 4030). Infine, si ritiene sussistente un conflitto di interessi quando «non risulta alcun risconto
di una comunanza di interessi anche economici idonea a porre in dubbio l'imparzialità del giudizio del RUP, e neppure
l'esistenza di un rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che l'operato del funzionario non sia stato
improntato al rispetto del principio di imparzialità e che vi fosse l'intento del RUP di agevolare il collega d'ufficio.
Neanche l’esistenza di una denuncia penale per omissione degli atti di repressione dell’abuso commesso dagli odierni
appellanti è suscettibile di incidere, nella sua isolatezza, sulla presunzione di lealtà verso l'ufficio che deriva al pubblico
impiegato dal proprio ruolo di immedesimazione organica» (Cons. St., sez. VI, 09 luglio 2018, n. 4169).
55 G. IUDICA, Il conflitto di interessi nel procedimento amministrativo, Torino, pag. 140, il quale a sostegno di quanto affermato

richiama Tar Lazio Roma, Sez. I, 19 novembre 2010, n. 33666.
56 F. SICILIANO, Conflitto di interessi ed arte di amministrare, Milano, 2018, pag. 71.
57 In tema, S. COGNETTI, Clausole generali nel diritto amministrativo. Principi di ragionevolezza e di proporzionalità, in Giur. it. 2012,

5, pag. 1197.
58 F. LOPEZ DE OÑATE, op. cit., pag. 37.

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dall’art. 54, comma 3, d.lgs. n. 165/2001, secondo cui «la violazione dei doveri contenuti nel codice di
comportamento […] è fonte di responsabilità disciplinare», l’art. 42 estende la responsabilità disciplinare
del pubblico funzionario, in caso di omessa segnalazione e/o astensione, ad un numero indefinito di casi
rispetto a quelli tassativamente previsti dagli artt. 6 e 7 d.P.R. n. 62/2013.
Logica conseguenza di tale interpretazione - che non riconosce un numerus clausus dei casi di segnalazione
- è l’assenza di prevedibilità dello stesso obbligo di segnalazione, rendendo così incerta la sua operatività.
Il mancato riconoscimento della predeterminazione dei casi di conflitto di interessi rischia pertanto di
confliggere con l’esigenza che le discipline amministrative riguardanti i procedimenti sanzionatori siano
«sufficientemente accessibili, precise e prevedibili»59.
Nel pubblico impiego, difatti, principio portante è la tendenziale tassatività degli illeciti e delle sanzioni
disciplinari60. Se così non fosse il personale della stazione appaltante potrebbe (paradossalmente) essere
oggetto di un procedimento disciplinare per aver omesso di segnalare la presenza di una situazione
conflittuale al di fuori dei casi previsti dall’art. 7 d.P.R. n. 62/2013, la cui rilevanza, non ritenuta tale dal
segnalante, sia stata determinata dalla diversa o maggiore sensibilità del dirigente rispetto a quella del
funzionario in conflitto.
Dunque, tale assenza di predeterminazione delle situazioni conflittuali potrebbe condurre ad un ulteriore
conflitto con i principi che regolano i procedimenti disciplinari che impongono che la condotta contra-
legem sia specificata dalla legge o da altra fonte «con chiarezza e precisione61».
Sulla base di quanto appena detto, le incertezze applicative della disciplina sul conflitto di interessi,
derivanti dalle coordinate interpretative fornite dal Consiglio di Stato62, potrebbero prestarsi ad abusi da
parte dello stesso personale della stazione appaltante. Il funzionario pubblico, infatti, attraverso una
semplice segnalazione potrebbe ottenere, a mente dell’art. 42, la sua sostituzione con altro funzionario nel
ruolo che egli aveva assunto all’interno della procedura ad evidenza pubblica, per evitare di incorrere in

59  Così A. TRAVI, Incertezze delle regole e sanzioni amministrative, in AIPDA (Aassociazione italiana dei professori di diritto
amministrativo), Annuario cit., pag. 70 ss.; B. SPAMPINATO, Sulla «crisi» di legalità e di certezza del diritto in campo amministrativo,
in Federalismi.it, n. 12/2017, pag. 13.
60 V. TENORE, Studio sul procedimento disciplinare nel pubblico impiego. Dopo la legge anticorruzione e la riforma Madia (l. 7 agosto

2015, n. 124), Milano, 2017, pp. 27 e ss. si ravvisa come principio portante della responsabilità e del procedimento
disciplinare nel pubblico impiego la tassatività delle sanzioni disciplinari. Inoltre, la giurisprudenza afferma la necessità
di considerare tassativi gli illeciti disciplinari, cioè previsti nei codici di comportamento, a patto che le condotte non
siano manifestamente contrarie agli interessi dell’impresa o dei lavoratori (Cass. civ., Sez. lavoro, n. 16381/2014). In
caso di condotte manifestamente illecite, infatti, sarebbe assicurata la prevedibilità delle conseguenze che derivano da
tali condotte. Così, Cons. Stato, n. 5695/2018 che parla di «certezza della sanzione».
61 Sul punto, M. A. Sandulli, I giudici amministrativi valorizzano il diritto alla sicurezza giuridica, in Federalismi.it, individua come

il principio della certezza del diritto o della sicurezza giuridica imponga nei procedimenti sanzionatori la descrizione di
condotte precise e chiare. Ex multiis, Consiglio di Stato, sez. V, 12/10/2018, n.5883 in relazione alle indicazioni
dell’ANAC sugli adempimenti formativi delle SOA.
62 Cons. St., sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415.

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responsabilità che derivano dall’esercizio della sua funzione63. In questo caso, ben difficilmente le figure
filtro, in un’ottica di amministrazione difensiva64, rischierebbero di confermare nel ruolo il segnalante,
essendo sufficiente che la situazione conflittuale, oggetto della segnalazione, «leda anche solo a livello
potenziale l’esercizio imparziale delle funzioni pubbliche»65, determinandosi così una configurazione
soggettiva di conflitto di interessi.
Tale conseguenza sarebbe evitabile attraverso l’attuazione del principio di tassatività dei casi di astensione,
limitando in questo modo le segnalazioni delle situazioni conflittuali nonché l’attività valutativa delle
figure filtro verso più certi canoni.

5. Il conflitto di interessi come causa di esclusione degli operatori economici dalla gara: certezza
del diritto per una partecipazione consapevole.
Risulta necessario, a questo punto, affrontare la tematica del conflitto di interessi come causa di esclusione
della gara degli operatori economici. È stato già evidenziato che non può negarsi un forte legame tra l’art.
42 e l’art. 80, comma 5, lett. d)66 del codice dei contratti pubblici, il quale introduce un’ipotesi di esclusione
dalla gara nel caso in cui «la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto
di interesse […] non diversamente risolvibile».
L’art. 80 menzionato configura una fattispecie complessa a formazione progressiva in cui, per
determinare l’esclusione, non è sufficiente la causazione del conflitto di interessi attraverso la
partecipazione alla gara dell’operatore economico, ma è necessario che la pubblica amministrazione non
sia in grado di risolverlo.
Di recente, il Consiglio di Stato, in un parere richiesto dall’ANAC sullo schema delle Linee guida in
materia di conflitto di interessi67, sembra meglio delineare tali condotte ritenendo che l’esclusione dalla

63 Si fa riferimento sia alle responsabilità richiamate direttamente dall’art. 28 Cost. che a quelle sottoposte a copertura
legislativa, d.lgs. n. 165/2001, quale ad esempio la responsabilità disciplinare e dirigenziale.
64 Sul punto, M. CAFAGNO, Contratti pubblici, responsabilità amministrativa e “burocrazia difensiva”, in il diritto dell’economia, n.

97, 2018, pag. 644, evidenzia tale problema affermando che l’eccessivo ricorso al formalismo nelle procedure ad
evidenza pubblica, seppur motivo di rassicurazione dal punto di vista della responsabilità del pubblico funzionario, vada
a discapito dell’efficienza e dell’efficacia dell’azione amministrativa. Dello stesso avviso è P. TRIMARCHI, in La
responsabilità del giudice, in Quadrimestre, 1985, pp. 367 e ss.. che afferma come talvolta anche la giurisprudenza propende
per adottare decisioni che evitano responsabilità disciplinari piuttosto che concentrarsi sul contenuto giusto o meno
della stessa.
65 Cons. St., sez. V, 11 luglio 2017, n. 3415.
66 Sebbene il motivo di esclusione in analisi fosse previsto come facoltativo dal Legislatore europeo, il Legislatore

nazionale ha attribuito ad esso carattere inderogabile, inserendolo tra le condotte dell’operatore economico che
conducono all’esclusione dalla gara ritenute, ai sensi dell’art. 80 comma 5, d.lgs. n. 50/2016., un pregiudizio per l’integrità
dello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica e per la scelta del miglior offerente. Così, M. CORRADINO- S.
STICCHI DAMIANI, I nuovi appalti pubblici. Commento al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Milano, 2017, pag. 308 e F.
MASTRAGOSTINO, Motivi di esclusione e soccorso istruttorio dopo il correttivo al codice dei contratti pubblici, Urb. app., 2017, pag. 746.
67 Cons. St., parere del 5 marzo 2019, n. 667.

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gara non può essere determinata unicamente dalla partecipazione dell’operatore economico, ma è
necessario che tale esclusione sia causata dall’impossibilità oggettiva dell’amministrazione di risolvere il
conflitto e non per sua culpa in organizzando. Difatti, per il giudice amministrativo il «concorrente non ha
dato volontariamente adito al conflitto poiché con la sua partecipazione non ha fatto altro che fruire di
un suo interesse legittimo costituzionalmente protetto» non essendo «necessariamente a conoscenza della
situazione personale che genera il conflitto». Di conseguenza, «non può essere addossato al concorrente
alcun obbligo di eliminare il conflitto di interessi, poiché, dal canto suo, l’unico mezzo sarebbe per lui
quello di non partecipare alla gara, il che inciderebbe sui suoi diritti costituzionali».
Attraverso quanto indicato, è possibile dedurre come il Legislatore abbia voluto responsabilizzare il privato
offerente che, dall’analisi della documentazione di gara, potrà valutare se la sua partecipazione sia in grado
di ingenerare un conflitto di interessi, assumendo il rischio di una esclusione nel caso in cui la stazione
appaltante non riesca a risolvere la situazione conflittuale che lui stesso ha creato.
A parere di chi scrive, la norma sarebbe finalizzata a garantire una partecipazione consapevole del privato alla
gara, evidenziando come il suo diritto a partecipare, espressione dell’art. 41 Cost., soccomba nel
bilanciamento con il principio di libera concorrenza. Quest’ultimo, infatti, per essere davvero tutelato
impone alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico in caso di conflitto di interessi,
potendo l’amministrazione favorire o svantaggiare indebitamente gli stessi operatori economici68.
Il Legislatore sembra rafforzare la tutela di tale principio, sottolineando maggiormente il suo valore nella
disciplina dei contratti pubblici, attraverso l’esplicito richiamo dell’art. 80, comma 5, lett. d) all’art. 42,
comma 2, che, riconoscendo il conflitto di interessi potenziale, evita di relegare l’operatività
dell’esclusione alla gara al solo caso del conflitto attuale69. Naturalmente, per ragioni logiche prima ancora
che giuridiche, il riferimento alla potenzialità del conflitto di interessi non può che ampliare la tutela
preventiva70, garantendo in maniera più efficace il principio di imparzialità dell’agire amministrativo -
necessario per assicurare par condicio - e tutelare così il principio della libera concorrenza71.

68  Ai sensi dell’art. 30, comma 2, d.lgs. n. 50/2016: «Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo
artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle
procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi».
69 Sul punto G. IUDICA, Il conflitto d’interessi degli operatori economici nel codice degli appalti, in Federalismi. it, 2019, pp. 6 e ss..
70 In tal senso, A. CIOFFI, Il conflitto di interessi negli appalti pubblici. A proposito dell’art. 42 del codice, in Nuove aut., 2018, pp.

465-466.
71 S. SPUNTARELLI, Il principio di legalità e il criterio di imparzialità nell’amministrare, in Dir. amm., 2008, pag. 228, afferma che

il significato attribuito al principio di imparzialità è molto vicino a quello della libera concorrenza. Infatti, «nelle decisioni
del giudice amministrativo la parità di trattamento o la par condicio degli interessi privati di fronte all’amministrazione e
per l’amministrazione è intesa in senso oggettivo, come presupposto per la realizzazione effettiva del principio di
concorrenza».

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