Revisione della disciplina europea delle intese verticali - 6/2020 Interventi - Assonime
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6/2020
Interventi
Revisione della disciplina europea delle intese verticali
Lo stato dei lavori
Ginevra Bruzzone e Sara Capozzi
ASSONIME - Riproduzione riservata
Presentazione all’incontro Assonime del 7 febbraio 2020
Outline
1. La disciplina e il processo di revisione
2. Portata del safe harbour: quote di mercato e ambito
di applicazione
3. Restrizioni hardcore
4. Osservazioni sulle varie tipologie di restrizioni
5. Settlements per le restrizioni verticali?
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1. La disciplina e il processo di
revisione
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1Intese verticali e diritto antitrust
IV = accordi tra imprese operanti a un livello
differente della catena di produzione/ distribuzione e
che riguardano le condizioni per l’acquisto, la vendita
o la rivendita di determinati beni o servizi
le intese verticali sono valutate ai sensi dell’art. 101,
paragrafi 1 e 3, TFUE
il potere della Commissione di adottare regolamenti
di esenzione ex art. 101(3) è previsto dal Reg.
19/65, rivisto a fine anni 90, per le categorie di
accordi che presumibilmente soddisfano le condizioni
dell’art. 101(3)
oggi è in vigore il regolamento di esenzione
330/2010 (VBER), accompagnato da Linee guida
sulle restrizioni verticali (2010)
il regolamento scade il 31 maggio 2022, è in corso la
revisione della disciplina (VBER + LG)
3
Le tappe della revisione
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2 fasi
Evaluation Phase: da ottobre 2018 alla pubblicazione
di uno staff working document prevista a metà 2020
Impact Assessment: da Q3/2020 al 31 maggio 2022
Ad oggi:
dopo la pubblicazione di una roadmap nel 2018 la
Commissione ha ricevuto 24 contributi
febb-mag 2019: consultazione pubblica online - 164
risposte al questionario online e 13 position papers
tra gli studi cfr. RBB Economics The effects of vertical
restraints and online sales in the cosmetic industry,
commissionato da Cosmetic Europe, ott 2019
workshop con gli stakeholders a nov 2019
vedi su sito DGComp sintesi dei risultati della
consultazione, dei contributi delle NCA e del workshop
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2I prossimi passi
la Commissione sta ancora raccogliendo informazioni,
dati e opinioni sul funzionamento del VBER e delle LG
(si possono mandare contributi)
ad aprile 2020 sarà pubblicato un evaluation support
study, che includerà analisi empiriche e quantitative
su RPM, free-riding e most favored nation (MFN)
clauses. La prospettiva è quella del consumer welfare;
lo studio comprenderà una survey sui comportamenti
di acquisto dei consumatori
a metà 2020 la Commissione pubblicherà lo staff
working document
poi comincerà la fase di impact assessment:
(Q3/2020) => proposta e consultazione pubblica
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2. Portata del safe harbour:
quote di mercato e ambito di
applicazione
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3Mantenimento e aggiornamento di VBER e LG
la grande maggioranza delle posizioni emerse è per il
mantenimento di VBER e LG (contribuiscono alla
certezza giuridica e all’uniformità dell’applicazione,
anche se migliorabili)
vanno adeguati all’evoluzione del mercato:
la Commissione è consapevole che l’esigenza più
sentita è quella di tenere conto del contesto
omnichannel, con un bilanciamento tra canale online
e offline
occorre tenere conto del fenomeno delle piattaforme
(che la disciplina del 2010 non considerava); a
seconda dei casi rientrano o meno nell’ambito di
applicazione della disciplina delle IV; questa va
coordinata con il nuovo Reg (UE) 2019/1150 (P2B)
occorre incorporare la nuova giurisprudenza (es.
Coty)
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Perimetro del VBER e quote di mercato
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La Commissione pare orientata a mantenere le attuali
quote di mercato; è previsto un aggiornamento della
comunicazione del 1997 sulla definizione del mercato
rilevante; andrà approfondito come definire il mercato
per le piattaforme e in generale per i multi-sided
markets
Segnaliamo da parte di alcune autorità nazionali
(NCA) proposte che rischiano di ridimensionare
significativamente il safe harbour:
a. prevedere soglie più basse (es 15%) in mercati
oligopolistici dove poche imprese raggiungono
insieme una quota di mercato elevata (50%)
b. restringere (o escludere) il safe harbour per la
distribuzione selettiva
c. ripensare la soglia per le piattaforme
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4Ridurre il safe harbour?
ridurre in questo modo il perimetro del safe harbour
aumenterebbe enormemente l’incertezza e il rischio di
applicazioni divergenti negli Stati membri
laddove ci siano problemi è sempre possibile togliere
il beneficio dell’esenzione/disapplicare il VBER. A
questo proposito le autorità stanno sostenendo che
questo tipo di intervento è difficile per mancanza di
procedure e per difficoltà quando i mercati sono più
ampi del territorio nazionale (e così propongono in
alternativa di restringere il VBER). Se ci sono
problemi, sembra preferibile migliorare le condizioni
per l’utilizzo da parte della Commissione e delle NCA
della revoca e della disapplicazione in specifici casi
(preservando la certezza giuridica, perché l’effetto è
ex nunc)
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Riguardo alla base giuridica del VBER
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• formalmente il VBER può includere solo categorie di
accordi per cui si può presumere con ragionevole
certezza che soddisfano le condizioni dell’art.
101(3) (reg. 19/65); va preso atto però che nel
contesto generale dell’applicazione dell’art. 101 i
BER sono stati sempre utilizzati con una certa
flessibilità, per assicurare un safe harbour per
accordi che presumibilmente sono compatibili con
l’art. 101 nel suo complesso e per i quali quindi è
giusto che il quadro giuridico europeo non contenga
ingiustificati elementi di incertezza (è discutibile
restringere il safe harbour proprio adesso, alla luce
del dibattito sull’adeguatezza delle regole di
concorrenza ai fini della competitività dell’economia
europea)
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5Nozione di agenzia ai fini
dell’applicazione dell’art. 101
le LG tengono conto della giurisprudenza della Corte
(Daimler, CEPSA): la nozione di agenzia che emerge
ai fini dell’esclusione dell’applicazione dell’art. 101
(assenza di rischio commerciale o finanziario
connesso all’attività dell’agente) è stretta, ma è
improbabile che venga modificata significativamente.
Potranno esserci chiarimenti nelle LG (ad esempio,
quando il rischio non è significativo?)
sicuramente sarà discusso se e a quali condizioni le
piattaforme possano essere qualificate agenti (ha
implicazioni per la possibilità o meno di fissare i
prezzi di rivendita)
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Accordi tra concorrenti – dual distribution
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Il VBER in genere non si applica agli accordi tra
concorrenti, salvo le eccezioni previste dall’art. 2(4):
a. accordo non reciproco in cui il fornitore è un
produttore e distributore di beni mentre l’acquirente
è un distributore e al contempo non è concorrente
al livello della produzione (dual distribution)
b. accordo non reciproco in cui il fornitore presta
servizi a diversi livelli della catena commerciale e
l’acquirente fornisce beni o servizi al dettaglio e non
è un concorrente al livello della catena al quale
acquista i servizi oggetto del contratto
l’importanza della dual distribution è aumentata
moltissimo, anche in conseguenza dell’e-commerce
l’ipotesi b) attualmente vale anche per le
piattaforme ibride
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6Accordi tra concorrenti - temi aperti
• la Commissione non sembra intenzionata a
estendere l’esenzione per la dual distribution a
grossisti e importatori (oltre ai produttori)
• è stato chiesto di chiarire in che misura lo scambio
di informazioni all’interno della catena distributiva
è legittimo, anche alla luce delle linee guida
orizzontali (vanno considerati presumibilmente
prima gli aspetti orizzontali)
• alcune autorità di concorrenza vorrebbero escludere
dall’eccezione b) le piattaforme ibride
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3. Restrizioni hardcore
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7Restrizioni per oggetto v. restrizioni hardcore
la Commissione accetta la richiesta di chiarire
meglio, tra le conceptual issues, la distinzione tra
restrizione hardcore (che esclude l’applicazione del
VBER) e restrizione per oggetto, vietata ex art.
101(1) senza necessità di esame caso per caso degli
effetti. La chiariranno meglio nelle LG
non è solo una questione concettuale, ha rilievo
pratico. Le restrizioni hardcore sono una scelta di
policy, le RBO una nozione giurisprudenziale. La
Corte di giustizia in Cartes Bancaires (2014) ha
indicato che per stabilire se un accordo è così
intrinsecamente dannoso da essere considerato RBO
vanno valutati non solo la forma dell’accordo ma
anche il contesto economico e giuridico di
riferimento. Di norma l’art. 101(1) va valutato
guardando gli effetti. Andrà valorizzato nelle LG
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Restrizioni per oggetto v. de minimis
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una questione concettuale su cui insistere riguarda
l’interpretazione della sentenza Expedia in cui la
Corte di giustizia ha detto che se una restrizione è
per oggetto il suo impatto è sempre apprezzabile ex
art. 101(1) e non c’è spazio per valutazioni de
minimis
le autorità di concorrenza tendono a leggerla nel
senso che se una restrizione (ad es. RPM o
restrizione territoriale) una volta è stata classificata
come RBO, resta sempre RBO anche se le quote di
mercato sono irrisorie. I problemi di questa lettura
sono due: a. va contro la giurisprudenza Vőlk per
cui anche per protezione territoriale assoluta l’art.
101(1) non si applica se quote irrisorie e quindi
impatto trascurabile; b. va contro la giurisprudenza
Cartes Bancaires (valutare il contesto economico)
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8Restrizioni per oggetto v. de minimis
La conseguenza pratica di questa lettura di Expedia
è che le autorità, senza una valutazione
dell’intrinseca pericolosità dei diversi tipi di
restrizioni (cartelli v. restrizioni verticali) tendono ad
applicare rigidamente l’art. 101(1) agli accordi non
rientranti nel safe harbour in quanto contengono
restrizioni hardcore, anche per quote di mercato
irrisorie, senza nessuna valutazione dell’effettivo
impatto negativo sul mercato (v. in particolare RPM)
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Come leggere Expedia
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occorre quindi insistere a livello concettuale (anche
accademico) su una diversa lettura di Expedia, alla
luce del complesso della giurisprudenza della Corte:
a. nel valutare se un accordo è RBO tieni conto sia
della natura della restrizione che del contesto
economico e giuridico (da CB).
b. l’analisi può portare a ritenere anche restrizioni
solitamente considerate gravi non in violazione
dell’art. 101(1), ad esempio in ragione di quote di
mercato irrisorie (da Volk). L’analisi sarà diversa in
relazione alla intrinseca pericolosità delle diverse
restrizioni (cartelli v. restrizioni verticali)
c. se l’analisi dell’accordo porta a qualificarlo, tenuto
conto della natura e del contesto, come RBO, la
restrizione della concorrenza è per definizione
apprezzabile ex art. 101(1) (da Expedia)
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9Approccio alla discussione sulle restrizioni
hardcore
la Commissione sembra orientata a mantenere
l’attuale elenco
per convincerla a restringere l’elenco dell’art. 4
occorre fornirle elementi concreti che dimostrino che
l’attuale quadro giuridico ha conseguenze
economiche negative. E’ utile sia riuscire a
dimostrare che le restrizioni producono efficienze ex
art. 101(3) sia dimostrare più semplicemente che il
divieto di utilizzarle crea inefficienze e costi
significativi (es. free riding ecc.). E’ utile anche
raccogliere elementi empirici per dire che le
restrizioni alternative sono meno funzionali/efficienti
se rimane l’attuale elenco, nelle LG va spiegato
meglio il discorso di come applicare l’art. 101(1) alle
restrizioni hardcore alla luce di Cartes Bancaires
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Approccio alla discussione sulle restrizioni
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hardcore
ciò consentirebbe tra l’altro di tenere conto delle
osservazioni degli economisti, che auspicano
maggiore attenzione alla concorrenza interbrand: i
consumatori mantengono libertà di scelta, le
imprese mantengono gli incentivi a competere
anche su variabili diverse dal prezzo come qualità e
innovazione
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104. Osservazioni sulle varie
tipologie di restrizione
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RPM e MAP
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nel contesto online facile monitorare il RPM e al
tempo stesso vi possono essere giustificazioni del
RPM per i fornitori. La Commissione è orientata a
mantenere la formulazione attuale dell’art. 4(a)
salvo ottenere evidenza empirica delle efficienze che
deriverebbero dalle condotte vietate
i prezzi raccomandati, se accompagnati da
‘incoraggiamento’ sono considerati RPM e sanzionati
da Commissione e NCA
Questioni da chiarire: trattamento del divieto di
applicare sconti e della fissazione di range di prezzi
Possibili eccezioni: es. lancio di un nuovo prodotto –
che può essere pregiudicato dagli e-tailers (cfr.
§225 LG); RPM o MAP per distribuzione selettiva se
giustificato (alcune NCAs sembrano disponibili a
questo e/o al dual pricing)
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11Restrizioni territoriali
richieste di chiarimento sulla distinzione tra vendite
attive e passive, soprattutto nel contesto online
possibili trade-off tra obiettivo dell’integrazione dei
mercati (interpretato in modo formalistico) e
consumer welfare (limiti alle importazioni parallele
ecc.)
anche per le restrizioni territoriali, bisognerebbe
valutare le RBO tenendo conto del contesto
economico. Alcune eccezioni sono già incluse nelle
LG (nuovo prodotto, §61)
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Distribuzione selettiva
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dalla Corte di Giustizia viene l’indicazione di tutelare
anche la concorrenza non di prezzo (Coty)
nonostante questo, per la selettiva alcune autorità
vogliono limitare il safe harbour basato su art.
101(3) (ingiustificato, andrebbe evitato). In ogni
caso, è importante approfondire il trattamento della
selettiva anche quantitativa ex art. 101(1), al di là
della giurisprudenza Metro I sulle giustificazioni
‘oggettive’
in base ai criteri di CB la selettiva non dovrebbe
essere considerata RBO: servirebbe un chiarimento
della Corte di Giustizia per superare la confusione
sul punto
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12Combinazione di forme di distribuzione;
franchising
In alcuni contributi sono stati sollevati problemi
riguardo:
alla possibilità di combinare diverse forme di
distribuzione (ad es. rete solo in parte selettiva,
limiti alle vendite attive nelle forniture incrociate da
parte dei grossisti);
ai limiti alle vendite attive per il franchising.
Richieste di chiarimenti/maggiore attenzione sulle
specificità del franchising
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Restrizioni delle vendite online
occorre recepire la giurisprudenza Coty
idealmente andrebbe inserita nell’art. 4 VBER
un’eccezione per escludere che i divieti di utilizzo
delle piattaforme terze siano qualificati come
restrizioni hardcore. In alternativa, occorre
spiegare Coty nelle LG; la Commissione è
disponibile a chiarire che non vale solo per i prodotti
di lusso ma per tutti quelli in cui rileva la protezione
dell’immagine
per i divieti dell’utilizzo da parte dei distributori dei
price comparison tools e del marchio nella
pubblicità sui motori di ricerca, la Commissione
appare più rigida => si dovrebbe mirare a
mantenere un approccio caso per caso per valutare
se siano equiparabili a un divieto di vendere online
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13Dual pricing e richiesta di punto vendita
fisico
alcune autorità nazionali sembrano disponibili a un
approccio meno rigido al dual pricing (prezzi diversi
per vendite online e brick and mortar) rispetto a
quello che emerge dalle attuali LG, riconoscendo
l’importanza di sostenere la rete dei punti vendita
fisici, nell’interesse non solo dei dettaglianti ma
anche dei consumatori
può esserci spazio anche per un chiarimento nelle
LG delle condizioni che possono essere
legittimamente imposte al distributore in termini di
messa a disposizione di punti di vendita brick and
mortar, in relazione alle caratteristiche del prodotto
e sulla base del principio di proporzionalità
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MFN
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il tema delle most favoured nation clauses /price
parity clauses non è oggi trattato nel VBER e nelle
LG. Vi sono stati diversi casi (v. piattaforme per le
prenotazioni alberghiere) con approcci parzialmente
diversi tra gli Stati membri. Perlopiù le narrow MFN
(l’hotel non può applicare un prezzo inferiore
rispetto alla piattaforma) sono considerate meno
preoccupanti (utili per evitare free riding sul servizio
della piattaforma; in Germania vi era stato un
approccio più rigido, ma la recente giurisprudenza
ha annullato la decisione della NCA)
le wide MFN (l’hotel deve assicurare che anche negli
altri canali di vendita non siano applicati prezzi
inferiori a quello applicato sulla piattaforma) sono
considerate più severamente, impatto simile a RPM
cfr. caso di divieto UK wide MFN assicurazioni auto
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14MFN: osservazioni
vanno inserite indicazioni nelle LG per favorire
orientamenti uniformi
per valutare l’impatto sulla concorrenza ex art.
101(1) si dovrebbe tener conto del contesto
economico (ad esempio quanto è diffuso l’utilizzo
delle clausole MFN)
per la valutazione delle efficienze ai sensi dell’art.
101(3) occorre valutare qual è l’impatto che in
assenza delle clausole si avrebbe in termini di free
riding sugli investimenti del beneficiario della
clausola (tipicamente la piattaforma)
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5. Settlements per le restrizioni
verticali?
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15Riduzione delle sanzioni per cooperazione
nei casi diversi dai cartelli
con Guess (dopo ARA – art. 102 e i 4 casi di RPM
nell’elettronica di consumo) la Commissione ha
riconosciuto una riduzione della sanzione in cambio
della cooperazione per casi diversi dai cartelli
il 17 dicembre 2018, la Commissione ha pubblicato
un Factsheet in cui illustra i criteri che segue,
facendo riferimento al framework esistente per la
leniency e per i settlements per i cartelli, e
adattandolo
nella misura in cui il settlement comporta la rinuncia
al contenzioso, la strategia è utile per l’impresa ma
limita il coinvolgimento della Corte di giustizia per i
profili controversi
si discute se sia utile anche la leniency in questo
ambito; può prestarsi a comportamenti strategici
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Tra i materiali Assonime sul tema
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Circolare 23/2010 sul regolamento 330/2010 e le
linee guida verticali
Interventi n. 2/2019 Risposta Assonime alla
consultazione
Note e studi n. 7/2019 – Intese verticali: una nuova
priorità per le autorità di concorrenza in Europa?
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