Licenziamento ingiustificato: tutela del lavoratore - Dottrina Lavoro
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Approfondimenti
Corte Costituzionale
Licenziamento ingiustificato:
tutela del lavoratore
Stefano Margiotta - Avvocato, Docente universitario, componente del Comita-
to scientifico dell’Istituto per il governo societario
Il licenziamento di lavoratori assunti con contrat- tere indennitario anziché risarcitorio a favore del
to a tutele crescenti (vale a dire di lavoratori as- lavoratore ingiustamente licenziato (2) (somme
sunti con contratto di lavoro a tempo determinato cioè che non ripagano per intero, sia pure solo in
dopo il 6 marzo 2015), privo di giusta causa o termini monetari (3), il danno subito dal lavorato-
giustificato motivo, determina il pagamento di re (4)) né, infine, ha censurato l’esistenza dei li-
un’indennità da determinare nell’ambito di una miti minimi e massimi dell’indennità (6 e 36
“forbice” rappresentata da un minimo di 6 e un mensilità di retribuzione, dimezzate e limitate
massimo 36 mensilità di retribuzione (1) - da 3 a nel massimo a 6 mensilità di retribuzione nel ca-
6 mensilità per i datori di lavori che non possie- so delle c.d. “piccole imprese” (5)).
dono i requisiti occupazionali di cui all’articolo Quella sentenza ha però dichiarato l’incostituzio-
18, ottavo e nono comma, legge 20 maggio nalità del cennato “automatismo” (“due mensilità
1970, n. 300 - (artt. 3 e 9, D.Lgs. 4 marzo 2015, dell’ultima retribuzione di riferimento per il cal-
n. 23). colo del trattamento di fine rapporto per ogni an-
Come sa bene chi si interessa di diritto del lavo- no di servizio”) che, secondo le parole della Cor-
ro, prima dell’intervento della sentenza della te, proprio per il fatto di essere l’espressione di
Corte Costituzionale 8 novembre 2018, n. 194, il un criterio “rigido e automatico” rende l’indenni-
predetto art. 3, D.Lgs. n. 23/2015 stabiliva un tà irragionevolmente “non graduabile in relazio-
“automatismo” per la determinazione dell’inden- ne a parametri diversi dall’anzianità di servizio”
nità da calcolare, in concreto, come segue nel- e non incrementabile neppure “ fornendo la rela-
l’ambito della suddetta “forbice”: “due mensilità tiva prova” così da configurarla un’inammissibile
dell’ultima retribuzione di riferimento per il cal- - secondo l’alta Corte - “liquidazione legale for-
colo del trattamento di fine rapporto per ogni an- fetizzata, in relazione, appunto, all’unico parame-
no di servizio”. tro prefissato dell’anzianità di servizio”. A segui-
to della sentenza n. 194/2018 spetta ormai al giu-
Intervento della Corte Costituzionale dice determinare la misura dell’indennità: vi po-
La sentenza n. 194/2018 non ha messo in dubbio trà perciò essere un lavoratore con poca anzianità
che il legislatore possa escludere la tutela reale di servizio che secondo il giudice meriti di rice-
dell’interesse alla conservazione del posto di la- vere un’indennità di elevato ammontare (anche
voro (vale a dire che ha ammesso che la legge vicino al massimo delle 36 mensilità di retribu-
non debba necessariamente sanzionare con la zione) e, sia pure forse più raramente, un lavora-
reintegrazione nel posto di lavoro il licenziamen- tore di elevata anzianità di servizio che secondo
to illegittimo) né ha messo in dubbio che il legi- il giudice chiamato a risolvere la sua controver-
slatore possa prevedere forme di ristoro di carat- sia, meriti un’indennità di basso ammontare.
(1) Da 4 a 24 mensilità di retribuzione prima della modifica (3) “Per equivalente”.
apportata all’art. 3, D.Lgs. n. 23/2015 dall’art. 3, D.L. n. 87 del (4) Purché, afferma la Corte, il ristoro sia “adeguato”; tale
12 luglio 2018 - c.d. Decreto dignità. non lo sarebbe stato l’importo dell’indennità stabilito dalla di-
(2) Per “licenziamento ingiustificato” si intende licenzia- sposizione che ha dichiarato incostituzionale.
mento privo di giusta causa o giustificato motivo per il quale (5) Rectius datori di lavori che non possiedono requisiti oc-
la legge prevede l’applicazione dell’art. 3, comma 1, D.Lgs. n. cupazionali di cui all’articolo 18, ottavo e nono comma, legge
23/2015. 20 maggio 1970, n. 300 (art. 3, D.Lgs. 4 marzo 2015 n. 23).
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Il venire meno del criterio “automatico” sopra tasi dell’applicazione analogica dell’art. 8, legge
cennato, se ha dato una riposta al problema solle- n. 604/1966 e dell’art. 18, quinto comma, legge
vato dall’ordinanza di rimessione della questione n. 300/1970 (entrambi vigenti e applicabili ai li-
di costituzionalità, dell’inadeguatezza della misu- cenziamenti degli assunti prima del 7 marzo
ra dell’indennità da corrispondere al lavoratore 2015) che prevedono - con alcune variazioni sin-
in taluni casi di ingiustificato licenziamento ha, tattiche di poco conto - che l’indennità vada sta-
com’era facile prevedere, aperto un altro proble- bilita tra il minimo e il massimo stabiliti ex le-
ma: quello del venire meno di un adeguato crite- ge avuto riguardo al numero dei dipendenti occu-
rio-guida per assicurare un sufficiente grado di pati, alle dimensioni dell’impresa, all’anzianità
omogeneità alle decisioni dei giudici che sareb- di servizio del prestatore di lavoro, al comporta-
bero scaturite dalla sentenza n. 194/2018 e del mento e alle condizioni delle parti. Trattasi però
venir meno di un ragionevole grado di certezza di soluzione che non evita di dare luogo a pro-
delle conseguenze giuridiche dei comportamenti nunce giudiziali connotate da una discordanza
del datore di lavoro e del lavoratore che hanno non sempre giustificata dalla peculiarità delle
determinato la cessazione del rapporto di lavoro. singole fattispecie dedotte in causa e, soprattutto,
Da un lato infatti la “determinazione forfetizzata non scontata perché le norme che si pretendono
del risarcimento del danno risultante dal disposto di applicare analogicamente (artt. 8, legge n.
della sentenza n. 194/2018 si presenta lacunosa 604, cit. e 18, comma 5, legge n. 300 cit.) hanno
comunque perché si limita a prevedere un mini- riguardo a una “forbice” molto più stretta (i valo-
mo di 6 e un massimo di 36 mensilità di retribu- ri massimi sono solo il doppio di quelli minimi)
zione senza fornire al giudice alcun criterio da di quella prevista dall’art. 3, D.Lgs. n. 23/2015
seguire per scrutinare, di volta in volta, la corret- (dove il valore massimo è il sestuplo del minimo
ta entità della misura risarcitoria” (così, Tribuna- e dove perciò il grado di discrezionalità ricono-
le Roma, sez. lav., sent. 20 febbraio 2019 (6)) sciuta al giudice e di imprevedibilità degli esiti
mancando ormai nel diritto positivo un qualsiasi del giudizio sono molto più notevoli) (7).
La situazione appena decritta non poteva non de-
parametro che guidi il giudice nella determina-
terminare pronunce giurisprudenziali non solo e
zione di un’indennità il cui valore - per le impre-
non tanto dagli esiti diversi in relazione alle di-
se con i requisiti dimensionali di cui ai commi 8
verse esigenze di tutela degli interessi dedotti nel
e 9, art. 18, legge n. 300/1970 - varia fino al se-
singolo giudizio (ciò che risponderebbe alla ratio
stuplo del suo ammontare minimo. Dall’altro lato
dell’intervento della Corte costituzionale) quanto
l’attribuzione alla somma da versare in caso di li-
tra loro affatto disomogenee.
cenziamento illegittimo per assenza di giusta In alcune occasioni i giudici hanno confermato
causa o giustificato motivo di licenziamento di l’ammontare dell’indennità che sarebbe risultato
una funzione “indennitaria” (non cioè pienamen- dall’applicazione del criterio “automatico” di-
te “risarcitoria”) esclude che per sua determina- chiarato incostituzionale dell’alta Corte. Le sen-
zione vengano in soccorso le regole generali del tenze 6 febbraio 2019 del Tribunale Roma e del
risarcimento del danno per inadempimento con- 29 novembre 2018 del Tribunale Alessandria (8)
trattuale. hanno determinato l’indennità nella misura mini-
ma di 6 mensilità di retribuzione (9) “considerata
Sentenze di merito
la ridotta anzianità di servizio dei ricorrenti” (ri-
Una soluzione al problema appena cennato è sta- spettivamente circa 6 mesi e meno di 2 anni).
ta individuata dalla sopra ricordata sentenza del Anche se ciò è avvenuto formalmente applicando
Tribunale Roma, sez. lav., 20 febbraio 2019: trat- i criteri indicati nella motivazione della sentenza
(6) In leggiditaliaprofessionale.it. sentenza della Corte: le questioni applicative, in La sentenza del-
(7) L’incertezza dei criteri da applicare per determinare l’in- la Corte costituzionale sul contratto a tutela crescenti: quali oriz-
dennità è acuita dalla proposta di tenere conto di ulteriori crite- zonti, Ed. Roma, 2019, pag. 18) così come secondo la senten-
ri - non necessariamente riconducibili a quelli indicati dagli za n. 194/2018 dovrebbe assegnarsi all’importo dell’indennità.
artt. 8 e 18, c. 5, citati nel testo - quali il risiedere il lavoratore (8) In leggiditaliaprofessionale.it.
licenziato in aree svantaggiate e la presenza di carichi di fami- (9) Ridotte a 3 perché il datore di lavoro era privo dei requi-
glia nonché della funzione “dissuasiva” che secondo alcuni siti dimensionali minimi di cui all’art. 18, commi 8 e 9, legge n.
commentatori (es. Andreoni, I licenziamenti individuali dopo la 300/1970.
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n. 194/2018 (numero dei dipendenti occupati, di- sima mentre, per altro verso, le ridotte dimensio-
mensioni dell’attività economica, comportamento ni dell’attività economica, il basso numero di la-
e condizioni delle parti) allo stesso risultato si sa- voratori occupati e la scarsa anzianità del ricor-
rebbe pervenuti applicando il “criterio automati- rente potevano indurre ad una quantificazione
co” dichiarato incostituzionale. dell’indennità nella misura minima.
In altri casi, invece, gli esiti della determinazione Orbene le diverse soluzioni che, in concreto, i
rimessa al giudice della misura dell’indennità in giudici del merito hanno adottato si spiegano so-
questione sono stati molto diversi da quelli che lo in parte con la diversità delle fattispecie con-
sarebbero risultati prima dell’intervento della crete dedotte nei relativi giudizi; esse sembrano
Corte costituzionale. L’ordinanza 21 novembre anche influenzate in modo determinante dalla di-
2018 del Tribunale di Genova (10) ha liquidato screzionalità esercitata, caso per caso, dal singolo
l’indennità nella misura massima per le imprese magistrato chiamato a definire la controversia
che non possiedono i predetti requisiti dimensio- portata alla sua cognizione.
nali di cui all’art. 18, commi 8 e 9, legge n. 300 Il sistema d’indennizzo dei lavoratori ingiusta-
(6 mensilità) per il licenziamento di una persona mente licenziati risulta di conseguenza ormai
con poco meno di 1 anno di anzianità di servizio connotato da un notevole grado di imprevedibili-
(ne sarebbero spettate 3 applicando il “criterio tà. Anche chi ha espresso grande apprezzamento
automatico” dichiarato incostituzionale dalla sen- per l’intervento della Corte Costituzione che ha
tenza n. 194/2018); il Tribunale Roma, con sen- soppresso un “meccanismo di quantificazione
tenza 20 febbraio 2019 (11) e il Tribunale di Ba- automatica dell’indennità risarcitoria che nell’im-
ri, con ordinanza 10 novembre 2018 hanno deter- pianto del Jobs Act” - secondo quanto affermato
minato l’indennità rispettivamente in 10 (12) e in - avrebbe preteso “di ridurre il giudice … ad un
12 mensilità di retribuzione per il licenziamento contabile” ha dovuto riconoscere che si è passati,
ingiustificato di lavoratori con meno di 2 anni di con la sentenza n. 194/2018, Corte costituziona-
anzianità di servizio (ne sarebbero spettate 6 nel le, all’“inevitabile contrappasso per quanti aveva-
sistema dichiarato incostituzionale dalla sentenza no coltivato l’illusione della facile certezza del
n. 194/2018) in considerazione della contenuta diritto ridotta a calcolo aritmetico del firing cost:
anzianità di servizio, delle dimensioni dell’azien- dopo la sentenza della Corte l’incertezza endemi-
da, del comportamento delle parti. La predetta ca alla disciplina dei licenziamenti, come “rifor-
sentenza del Tribunale di Bari ha in particolare mata” dalla legge n. 92/2012, si estende anche
spiegato di avere così quantificato l’indennità in alla sfera applicativa del D.Lgs. n. 23/2015, ren-
quanto misura media tra il minimo e il massimo dendo impossibile al datore di lavoro quantifica-
previsto dalla legge (13) dal momento che, sem- re con esattezza ex ante il costo del licenziamen-
pre secondo il Tribunale, per un verso la gravità to” (14).
della violazione procedurale commessa in quel La vicenda dell’automatismo per la determina-
caso dal datore di lavoro poteva indurre ad una zione dell’indennità per ingiustificato licenzia-
quantificazione dell’indennità nella misura mas- mento, della dichiarazione della sua illegittimità
(10) In leggiditaliaprofessionale.it. La determinazione è avve- in http://csdle.lex.unict.it. Ichino, Licenziamenti: quando la con-
nuta nella misura massima per il disconoscimento da parte del sulta pecca di provincialismo, in www.pietroichino.it, invece la-
datore dell’apporto professionale del dipendente, per le viola- menta che la nostra Corte costituzionale non si sia “chiesta co-
zioni procedurali commesse e per i dubbi sull’effettiva decor- me possa sostenersi che in Italia sia incompatibile con i princi-
renza del rapporto di lavoro dalla data indicata dal datore anzi- pi di uguaglianza e di protezione del lavoro una norma in tutto
ché da una data precedente. e per tutto analoga a quella che si applica pacificamente da
(11) In leggiditaliaprofessionale.it. decenni in altri Paesi dell’Unione europea, non si sia confron-
(12) Poi dimezzate, in applicazione dell’art. 9, citato D.Lgs. tata con giudizi di costituzionalità opposti, come quello espres-
n. 23/2015. La sentenza si limita a spiegare tale determinazio- so da una Corte omologa, qual è il Conseil constitutionnel fran-
ne “in considerazione della contenuta anzianità di servizio, del- cese e abbia ragionato sulla costituzionalità di una disciplina
le dimensioni dell’azienda, del comportamento delle parti”. dei licenziamenti, e in particolare della congruità dell’indenniz-
(13) Il Tribunale ha applicato l’art. 4, comma 1, nel testo an- zo da essa previsto, ignorando del tutto il livello del sostegno
teriore alle modifiche apportate ad esso dal D.L. n. 87 del 12 economico e dei servizi di assistenza nel mercato del lavoro of-
luglio 2018 - testo che prevedeva un minimo di 4 e un massi- ferti al lavoratore licenziato; o comunque omettendo di attri-
mo di 24 mensilità di retribuzione - perché il licenziamento era buirgli alcun rilievo nella valutazione circa la ragionevolezza
avvenuto prima dell’entrata in vigore di quest’ultimo. dell’indennizzo previsto dalla legge”. Fassina, Intervento al se-
(14) Giubboni, Il licenziamento del lavoratore con contratto minario La sentenza della Corte costituzionale sul contratto a tu-
“a tutele crescenti” dopo l’intervento della Corte costituzionale, tele crescenti: quali orizzonti, Roma, 2019, pag. 11, sottolinea
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costituzionale, perché non permetteva di gradua- Stato di diritto, e per lo stesso sviluppo economi-
re la misura dell’indennità secondo le singole fat- co, presentano la certezza del diritto ed una effi-
tispecie, e della conseguente situazione di incer- ciente tutela giurisdizionale”.
tezza che ha determinato, riecheggia il problema- Il tema degli ambiti della discrezionalità del legi-
tico confronto che si avverte ad ogni tentativo di slatore nelle azioni di semplificazione normativa
semplificazione normativa: esigenze di “certezza risulterà addirittura cruciale se il Governo doves-
del diritto” e “sicurezza giuridica” da un lato e se essere chiamato ad esercitare le deleghe og-
rischi di frettolose semplificazioni che rischiano getto dei disegni di legge che lo stesso risulta
di essere tacciate di “irragionevolezza” o di avere approvato il 28 febbraio 2019. Si tratta di
inammissibile compromissione di interessi di ri- una serie di disegni di legge relativi a leggi di
lievo costituzionale dall’altro; discrezionalità del delegazione in molte materie volte a “garantire la
legislatore (del “Parlamento”, massima espressio- certezza dei rapporti giuridici e la chiarezza del
ne della sovranità del popolo) da una parte e, diritto” (disegno di legge delega per la semplifi-
dall’altra, sindacato da parte della Corte costitu- cazione e la codificazione e disegno di legge re-
zionale delle scelte del legislatore. cante delega al Governo di semplificazione e co-
dificazione in materia di agricoltura) ovvero ad
Problema aperto “assicurare l’unicità, la contestualità, la comple-
tezza, la chiarezza e la semplicità della discipli-
Questo “problematico confronto” è di notevole
na” (disegno di legge recante delega al Governo
attualità poiché sempre più spesso il legislatore per la semplificazione, la razionalizzazione, il
si propone di intervenire per la semplificazione riordino, il coordinamento e l’integrazione della
del quadro normativo e il miglioramento del li- normativa in materia di contratti pubblici). Se
vello di “certezza del diritto”: il D.Lgs. 5 agosto approvati, questi disegni di legge conferirebbero
2015, n. 128 ha recato disposizioni sulla certezza al Governo la delega per intervenire, per lo più
del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente; la “a diritto costante”, per la semplificazione di
legge 28 gennaio 2016, n. 11 si è prefissa di ele- buona parte dell’ordinamento giuridico.
vare il livello di certezza del diritto e di semplifi- Peraltro il ripetersi di normative dal tenore sopra
care i procedimenti; la legge 7 agosto 2015, n. riportato - destinato ad assumere carattere siste-
124 ha previsto l’adozione di un Decreto legisla- matico se i disegni di legge di cui s’è fatto cenno
tivo al fine prioritario di assicurare la chiarezza venissero approvati e le relative leggi di delega-
della disciplina, la semplificazione normativa e zione attuate - e il ripetersi di disposizioni fina-
la tutela e promozione della concorrenza; la leg- lizzate a realizzare le finalità sopra cennate indu-
ge 7 agosto 2015, n. 124 ha conferito deleghe al cono a ritenere che la sicurezza giuridica e la
Governo in materia di riorganizzazione delle am- certezza del diritto assumano ormai il valore di
ministrazioni pubbliche da attuare “in ossequio un principio generale dell’ordinamento. La Corte
ai princìpi della nomofilachia e della certezza del costituzionale ha in effetti spesso affermato e ri-
diritto”. Affermazioni che ricordano il comma 2, badito che (sent. 26 aprile 2018, n. 89 - ud. 21
art. 13-bis, legge 23 agosto 1988, n. 400 secondo marzo 2018) l’affidamento del cittadino nella si-
cui “le disposizioni della presente legge in mate- curezza giuridica costituisce un “elemento fonda-
ria di chiarezza dei testi normativi costituiscono mentale e indispensabile dello Stato di diritto”
princìpi generali per la produzione normativa” e (sentenze n. 822/1988 e n. 349/1985) e “trova
le affermazioni del (pur remoto) art. 38, legge 27 copertura costituzionale nell’art. 3 Cost.”.
luglio 1967, n. 685 secondo il quale andava Tale principio “non” è espresso “in termini asso-
“riaffermata la sostanziale importanza che in uno luti e inderogabili” (sentenza n. 56/2015, senten-
come la Corte avrebbe “intimato uno stop alla regressione l’illecito - della propria dignità di persona”. La sentenza n.
mercantilistica che negli ultimi anni si sta impossessando della 194/2018 è stata letta secondo ottiche diverse - che spesso
politica del diritto del lavoro facendo propria una prospettiva tradiscono la specifica formazione culturale e l’orientamento
interventista e stigmatizzando” - secondo il predetto commen- politico dell’osservatore; di conseguenza essa ha ricevuto talo-
tatore - “il recente cammino della legislazione del lavoro al cui ra commenti entusiastici (per avere l’effetto di recuperare par-
limite troneggia un sistema che legittimando l’illegalità del te delle tutele perdute dai lavoratori) e, talora, invece, assai cri-
comportamento del datore di lavoro attraverso l’algoritmo ri- tici.
sarcitorio spoglia irragionevolmente il lavoratore - vittima del-
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za n. 9 cit.) ed è finora stata affermato quasi alle conseguenze giuridiche dei comportamenti
esclusivamente (15) con riguardo a modifiche di tenuti dalle parti. Nel campo, ad esempio, del di-
posizioni giuridiche soggettive disposte con effi- ritto del lavoro, oggetto della sentenza n.
cacia retroattiva o a modifiche della disciplina di 194/2018, la tutela di interessi che si riflettono
rapporti di durata preesistenti (16) ovvero con ri- nei principi del diritto al lavoro e della tutela del
guardo all’incertezza del contenuto precettivo di lavoro (artt. 4 e 35 Cost.) non solo si bilancereb-
norme penali (17) per le quali vige, come è noto, be col “tradizionale” principio della libertà di ini-
il principio della tassatività e della riserva di leg- ziativa economica - da svolgersi non “in contra-
ge (art. 27 Cost.). Tuttavia la circostanza che il sto con l’utilità sociale o in modo da recare dan-
principio della sicurezza giuridica intesa come no alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”
prevedibilità da parte delle persone delle conse-
- (art. 41 Cost.) ma dovrebbe anche tenere conto
guenze giuridiche del proprio comportamento
di esigenze di “certezza” giuridica.
trova, come s’è detto, “copertura” sotto un pre-
La stessa Corte Costituzionale dal canto suo po-
cetto costituzionale di carattere generale qual è
l’art. 3 della Costituzione, dota quel principio di trebbe decidere di considerare se determinate sue
una forza espansiva tale da prospettarne l’appli- pronunce - pur imposte dalla necessaria salva-
cazione anche al di fuori degli ambiti entro i qua- guardia della Costituzione - risultassero partico-
li esso finora è stato formulato. Potrebbe cioè co- larmente compromettenti le esigenze di sicurezza
stituire uno dei principi coi quali la tutela di altri, giuridica e certezza del diritto e quindi inserire
tradizionali, interessi di rilievo costituzionale do- tale profilo tra gli elementi di valutazione di cui
vrebbe bilanciarsi: il livello di tutela di questi in- tenere conto in occasione delle dichiarazioni d’il-
teressi, per la parte eccedente quanto costituzio- legittimità costituzionale, le quali hanno effetti,
nalmente garantito, potrebbe venire sacrificato come noto, sostanzialmente, di regola, retroatti-
per assicurare (per quanto possibile) “certezza” vi (18).
(15) Vedi anche Corte cost., sent., (ud. 10 ottobre 2017) 10 troattività della legge.
novembre 2017, n. 236 e Corte cost., sent., (ud. 5 febbraio (17) Corte cost., sent., (ud. 21 novembre 2018) 27 febbraio
2019) 20 marzo 2019, n. 54 che cita “ex plurimis, sentenze n. 2019, n. 24 in materia di responsabilità penale.
216 e n. 56 del 2015, n. 219/2014, n. 154/ 2014, n. 310 e n. 83 (18) Rectius, ai sensi dell’art. 30, legge n. 87/1953 le norme
del 2013, n. 166/2012 e n. 302/2010; ordinanza n. 31/2011”. dichiarate incostituzionali non possono più essere applicate in
(16) Per Corte cost., sent., (ud. 5 dicembre 2017) 14 dicem- relazione a fattispecie anteriori alla sentenza che ha dichiarato
bre 2017, n. 267 il valore del legittimo affidamento riposto nel- l’illegittimità costituzionale.
la sicurezza giuridica, si atteggia come limite generale alla re-
Diritto & Pratica del Lavoro 20/2019 1273Puoi anche leggere
