Libertà di stabilimento e libera circolazione delle società; lo SM ospitante non può negare né la capacità giuridica né la capacità processuale a ...
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"Libertà di stabilimento e libera circolazione delle
società; lo SM ospitante non può negare né la
capacità giuridica né la capacità processuale a società
costituita in altro SM
Autore: Redazione
In: Diritto civile e commerciale
Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee, 5 novembre 2002, causa n. C-208/00 , non nota di Giovanna
Stumpo dal titolo
***
CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE, 5 novembre 2002, causa n. C-208/00- Überseering
BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC).
Artt. 43 e 48 del Trattato CE - Società costituita in conformità alla normativa di uno SM dove ha la sua
sede sociale - Società che esercita la sua libertà di stabilimento in un altro SM - Società che si ritiene
abbia trasferito la sua sede effettiva nel territorio dello SM ospitante in base al diritto di tale Stato -
Mancato riconoscimento da parte dello SM ospitante della capacità giuridica e della capacità processuale
della società - Restrizione alla libertà di stabilimento – Giustificazione.
“Gli artt.43 e 48 del Trattato CE si oppongono a che, allorché una società costituita conformemente alla
normativa di uno SM sul cui territorio ha la sede sociale viene considerata, secondo il diritto di un altro
SM, come se avesse trasferito la sua sede effettiva in tale Stato, quest'ultimo neghi a tale società la
capacità giuridica e, quindi, la capacità di stare in giudizio dinanzi ai propri giudici nazionali per far valere
i diritti derivanti da un contratto concluso con una società stabilita in tale Stato. Allorché una società,
costituita conformemente alla normativa di uno SM sul cui territorio essa ha la sede sociale, esercita la
sua libertà di stabilimento in un altro SM, gli artt.43 e 48 CE impongono a quest'ultimo di rispettare la
capacità giuridica e, quindi, la capacità processuale che questa società possiede in forza del diritto del suo
Stato di costituzione” (1).
------------------------------------------------------------------------------------- (Omissis). – “Con ordinanza 30 marzo 2000 il
Bundesgerichtshof ha sottoposto, ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE, due questioni pregiudiziali relative
all'interpretazione degli artt. 43 e 48; tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una controversia tra
la Überseering BV (in prosieguo: «Überseering»), società di diritto dei Paesi Bassi, iscritta il 22 agosto
1990 nel registro delle imprese di Amsterdam e Haarlem, e la Nordic Construction Company
Baumanagement GmbH (in prosieguo: «NCC»), società con sede in Germania, relativamente alla
riparazione di vizi nell'esecuzione in Germania, di lavori affidati dalla Überseering alla NCC.
-Il diritto nazionale applicabile. - La Zivilprozessordnung (c.p.c. tedesco) prevede che il ricorso di una
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1 di 11parte che non possiede la capacità processuale dev'essere dichiarato irricevibile. Ai sensi del suo art. 50,
n. 1, hanno la capacità processuale tutti coloro, comprese le società, che hanno la capacità giuridica,
definita come la capacità di essere titolare di diritti ed obblighi. Secondo una costante giurisprudenza del
Bundesgerichtshof, approvata dalla dottrina tedesca dominante, la capacità giuridica di una società viene
valutata in base al diritto applicabile nel luogo in cui si trova la sua sede effettiva («Sitztheorie» o teoria
della sede), in opposizione alla «Gründungstheorie» o teoria della costituzione, secondo la quale la
capacità giuridica viene determinata in base al diritto dello Stato in cui la società è stata costituita. Questa
regola si applica anche allorché una società è stata validamente costituita in un altro Stato e la sua sede
effettiva è stata poi trasferita in Germania. In quanto la capacità giuridica di una tale società viene
valutata in relazione al diritto tedesco, essa non può essere né titolare di diritti ed obblighi né parte in un
procedimento giudiziario, a meno che non venga ricostituita in Germania in modo da acquisire la capacità
giuridica in relazione al diritto tedesco.
-La causa principale. -Nell'ottobre 1990, la Überseering ha acquistato un'area situata a Düsseldorf
(Germania), che ha utilizzato per fini professionali. Con contratto d'opera in data 27 novembre 1992, la
Überseering ha affidato alla NCC la ristrutturazione di un'autorimessa e di un motel costruiti su tale area.
Le prestazioni sono state effettuate, ma la Überseering ha rilevato l'esistenza di vizi nell'esecuzione dei
lavori di pittura. Nel dicembre 1994 due cittadini tedeschi residenti a Düsseldorf hanno acquistato la
totalità delle quote sociali della Überseering. Dopo aver inutilmente chiesto alla NCC la riparazione dei
vizi constatati nell'esecuzione dei lavori, la Überseering, nel 1996, sulla base del contratto d'opera
concluso con la NCC, ha convenuto quest'ultima dinanzi al Landegericht di Düsseldorf perché fosse
condannata a versarle la somma di DEM 1 163 657,77, maggiorata degli interessi, a titolo delle spese di
riparazione dei vizi fatti valere e dei relativi danni. Il Landgericht ha respinto questo ricorso.
L'Oberlandesgericht di Düsseldorf ha confermato questa decisione di rigetto. Secondo le constatazioni di
quest'ultimo, la Überseering ha trasferito la sua sede effettiva a Düsseldorf in seguito all'acquisizione
delle sue quote da parte di due cittadini tedeschi; l'Oberlandesgericht ha ritenuto che la Überseering, in
qualità di società di diritto dei Paesi Bassi, non avesse la capacità giuridica in Germania e, di
conseguenza, non potesse stare in giudizio; pertanto, la medesima autorità nazionale ha dichiarato
irricevibile il ricorso della Überseering. Quest’ultima ha presentato ricorso per cassazione contro la
sentenza dell'Oberlandesgericht dinanzi al Bundesgerichtshof; dalle osservazioni della Überseering risulta
poi che, parallelamente al procedimento attualmente pendente dinanzi al Bundesgerichtshof, la
Überseering, in applicazione di altre norme di diritto tedesco non precisate, è stata convenuta in giudizio
dinanzi ad un giudice tedesco. Essa sarebbe stata pertanto condannata dal Landgericht di Düsseldorf a
pagare onorari di architetti, verosimilmente a causa della sua iscrizione, in data 11 settembre 1991, nel
registro immobiliare di Düsseldorf, come proprietaria dell'area sulla quale sono costruiti l'autorimessa ed
il motel ristrutturati dalla NCC.
-Le questioni pregiudiziali.-Il Bundesgerichtshof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre
alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
1. Se gli artt.43 e 48 del Trattato CE debbano essere interpretati nel senso che si pone in contrasto con la
libertà di stabilimento delle società il fatto che la capacità giuridica e la capacità processuale di una
società, validamente costituita secondo il diritto di uno SM, vengano valutate sulla base del diritto dello
Stato dove la detta società ha trasferito la propria sede amministrativa effettiva, e che il diritto di
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2 di 11quest'ultimo Stato comporta che la società di cui trattasi non può più far valere in giudizio in tale Stato i
propri diritti ex contractu; in caso di soluzione affermativa della prima questione:
2. se la libertà di stabilimento delle società (artt.43 e 48 CE) implichi che la capacità giuridica e la
capacità processuale debbano essere valutate sulla base del diritto dello Stato dove la detta società è stata
costituita”. –(Omissis).
-------------------------------------------------------------------------------------
(1) Libertà di stabilimento e libera circolazione delle società; lo SM ospitante non può negare né la
capacità giuridica né la capacità processuale a società costituita in altro SM, di Giovanna Stumpo,
Avvocato in Milano
Nella vertenza in questa sede segnalata, il giudice del rinvio chiede in sostanza se gli artt.43 e 48 del
Trattato CE (ex artt.52 e 58 del Trattato CEE)[1] si oppongano a che -allorché una società costituita
conformemente alla normativa di uno SM nel cui territorio ha la sua sede sociale, viene considerata, in
base al diritto di un altro SM, come se avesse trasferito la sua sede effettiva in tale Stato- quest'ultimo
neghi alla detta società la capacità giuridica e quindi la capacità di stare in giudizio dinanzi ai propri
giudici nazionali per far valere i diritti derivanti da un contratto concluso con una società stabilita in tale
Stato. Le conclusioni cui giunge la Corte, con la relativa sentenza sono nel senso che all’interno dell’UE le
società sono equiparate alle persone fisiche quanto alla loro libertà di stabilimento, con la conseguenza
che esse sono libere di spostarsi in qualsiasi SM diverso da quello in cui sono state costituite, e lo SM
ospitante non può negare loro né la capacità giuridica né la capacità processuale. Trattasi di una sentenza
di particolare interesse in quanto essa si pone a coronamento di altre precedenti pronunce sempre
attinenti alla materia della libera circolazione delle società e del loro diritto di stabilimento all’interno
dell’UE, ai cui precetti peraltro si richiama la stessa Corte nelle sue valutazioni di merito nel caso de quo,
e ad esso li riadatta, tenendo conto delle “evoluzioni” della materia, nel frattempo intervenute.
LE MASSIME RILEVANTI, nella loro progressione temporale:
· Sentenza Daily Mail and General Trust (1988): “ Gli artt..52 e 58 del Trattato vanno interpretati nel
senso che allo stato attuale del diritto comunitario non attribuiscono ad una società, costituita secondo la
legislazione di uno SM e con sede legale in detto Stato, il diritto di trasferire in altro SM la sede della
direzione.
La direttiva 73/148 del Consiglio, 21 maggio 1973, relativa alla soppressione delle restrizioni al
trasferimento e al soggiorno dei cittadini degli Stati membri all' interno della Comunità in materia di
stabilimento e di prestazione di servizi, va interpretata nel senso che essa non attribuisce ad una società il
diritto di trasferire in altro SM la sede della direzione”.
· Sentenza Centros (1999): “Gli artt.52 e 58 del Trattato ostano a che uno SM rifiuti la registrazione di una
succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro SM nel quale essa ha la sede
senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale ha lo scopo di consentire alla società di cui si
tratta di svolgere l'intera sua attività nello SM nel quale la stessa succursale verrà istituita, evitando di
costituirvi una società ed eludendo in tal modo l'applicazione di norme, relative alla costituzione delle
società, più severe in materia di liberazione di un capitale sociale minimo; tuttavia, questa interpretazione
non esclude che le autorità dello SM interessato possano adottare tutte le misure idonee a prevenire o
sanzionare le frodi, sia nei confronti della stessa società, eventualmente in cooperazione con lo SM nel
quale essa è costituita, sia nei confronti dei soci rispetto ai quali sia dimostrato che essi intendono in
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3 di 11realtà, mediante la costituzione di una società, eludere le loro obbligazioni nei confronti dei creditori
privati o pubblici stabiliti nel territorio dello SM interessato."
· Sentenza BAARS (2000): “L'art. 52 del Trattato (divenuto, in seguito a modifica, art. 43 CE) osta alla
normativa tributaria di uno SM - come quella di cui trattasi nella causa de qua - la quale, nel caso in cui
una partecipazione nel capitale di una società conferisca al detentore di azioni un'influenza sicura sulle
decisioni della società e gli consenta di indirizzarne le attività, conceda ai cittadini degli Stati membri che
risiedono sul suo territorio un'esenzione totale o parziale dall'imposta sul patrimonio a fronte del
patrimonio investito in azioni nella società, ma subordini tale esenzione al presupposto che la
partecipazione sia detenuta in una società stabilita nello SM interessato, negandola invece ai detentori di
azioni di società stabilite in altri Stati membri".
1. I 3 precedenti richiamati (in sintesi e per punti):
a) il caso Daily Mail and General Trust[2]: nella causa che ha dato luogo a questa sentenza, la Daily Mail
and General Trust plc., società costituita secondo la normativa del Regno Unito dove aveva
contemporaneamente la sede sociale e la sede effettiva, intendeva trasferire quest'ultima in un altro SM
senza perdere la sua personalità giuridica o la sua qualità di diritto inglese, cosa per la quale occorreva
un'autorizzazione delle autorità britanniche competenti, che le veniva rifiutata; essa conveniva pertanto le
dette autorità dinanzi alla High Court of Justice (Regno Unito), affinché si statuisse che gli artt.52 e 58 del
Trattato CEE le conferivano il diritto di trasferire la sede effettiva in un altro SM senza previa
autorizzazione e senza perdita della sua personalità giuridica. Rispondendo alla questione posta
dall’Autorità giudiziaria britannica intesa ad accertare se le disposizioni del Trattato relative alla libertà di
stabilimento conferiscano ad una società il diritto di trasferire la sede della direzione in un altro SM, la
Corte ha ricordato in particolare che:
i) sebbene gli artt.52 e 58 del Trattato CEE mirino in special modo ad assicurare il beneficio della
disciplina nazionale dello SM ospitante, esse ostano parimenti a che lo Stato d’origine ostacoli lo
stabilimento in altro SM di un proprio cittadino o di una società costituita secondo la propria legislazione
e corrispondente alla definizione dell’art.58;
ii) i diritti garantiti dall’art.52 e ss. sarebbero vanificati se lo Stato d’origine potesse vietare alle imprese
di migrare per stabilirsi in altro SM; per le persone fisiche, il diritto di lasciare a tal fine il territorio
nazionale è espressamente previsto dalla direttiva 78/148/CE[3] mentre come regola generale, una società
esercita il diritto di stabilimento aprendo agenzie e succursali o costituendo affiliate (come espressamente
previsto dall’art.52 comma 1) oppure partecipando alla costituzione di una società in altro SM (caso
previsto dall’art.221 del Trattato);
iii) diversamente dalle persone fisiche, le società sono enti creati da un ordinamento giuridico e, allo stato
attuale del diritto comunitario, da un ordinamento giuridico nazionale; esse esistono solo in forza delle
diverse legislazioni nazionali che ne disciplinano costituzione e funzionamento;
iv) sussistono delle divergenze tra le normative nazionali per quanto riguarda, sia il criterio di
collegamento al territorio nazionale richiesto per la costituzione di una società, sia la facoltà di una
società costituita secondo tale normativa di modificare in seguito detto criterio di collegamento; il Trattato
considera queste diversità come problemi non risolti dalle sue norme relative alla libertà di stabilimento la
cui soluzione invece deve essere affidata ad iniziative legislative o pattizie, tuttavia ancora non
realizzatesi;
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4 di 11ciò considerato, dall’interpretazione degli artt.52 e 58 del Trattato non può evincersi l’attribuzione alle
società di diritto nazionale, di un diritto a trasferire la direzione e l’amministrazione centrale in altro SM,
pur conservando la qualità di società dello SM secondo la cui legislazione sono state costituite.
b) il caso Centros[4]: la causa Centros, riguardava lo stabilimento a titolo secondario in Danimarca, SM
ospitante, di una società (Centros Ltd.) regolarmente costituita nel Regno Unito, nel cui territorio aveva la
sua sede sociale senza esercitarvi alcuna attività economica. La Centros Ltd. desiderava costituire in
Danimarca una succursale al fine di esercitare in tale Stato l'essenziale delle sue attività economiche. Le
autorità danesi non mettevano in discussione l'esistenza stessa di questa società di diritto inglese, ma le
negavano il diritto di esercitare in Danimarca la sua libertà di stabilimento costituendovi una succursale,
poiché era pacifico che questa forma di stabilimento secondario mirava ad evitare l'applicazione delle
norme danesi in materia di costituzione delle società, ed in particolare quelle relative alla liberazione di
un capitale minimo.
Veniva pertanto sollevata dal giudice nazionale la questione pregiudiziale relativamente
all’interpretazione degli artt.52 e 58 del Trattato, ossia se essi ostino a che uno SM neghi la registrazione
di una succursale di una società costituita in conformità alla legislazione di un altro SM nel quale essa ha
la propria sede senza svolgervi attività commerciali, quando la succursale è destinata a consentire a tale
società lo svolgimento di tutta la sua attività nello Stato in cui la stessa succursale viene costituita,
evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo l’applicazione di norme relative alla
costituzione delle società più severe sotto il profilo della liberazione di un capitale sociale minimo.
Nella sentenza Centros sopra menzionata, la Corte ha dichiarato che:
i) la libertà di stabilimento riconosciuta dall’art.52 del Trattato ai cittadini comunitari comporta per questi
ultimi il diritto di accedere alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la
gestione di imprese alle stesse condizioni definite dalla legislazione del Paese di stabilimento nei confronti
dei propri cittadini; inoltre l’art.58 equipara alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli SM, le società
costituite conformemente alla legislazione di uno SM ed aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale
o il centro d’attività principale all’interno della Comunità; ne consegue che queste società hanno il diritto
di svolgere la loro attività in un altro SM, mediante una agenzia, succursale o filiale. La localizzazione
della loro sede sociale, della loro amministrazione centrale o del loro centro di attività principale serve
infatti a determinare, al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il loro collegamento all’ordinamento
giuridico di uno Stato;
ii) la prassi consistente nel diniego, in determinate circostanze, da parte di uno SM, di registrazione di
una succursale di una società che abbia la sede in un altro SM, conduce a impedire a società costituite in
conformità alla normativa di quest’ultimo SM, l’esercizio del diritto di stabilimento loro conferito dagli
artt.52 e 58 del Trattato. Una tale prassi costituisce un ostacolo all’esercizio delle libertà garantite da
queste disposizioni e comporta che uno SM (Stato ospitante) deve ammettere che una società
regolarmente costituita in altro SM, nel quale ha la sua sede sociale, faccia registrare nel suo territorio un
altro centro di attività (nella fattispecie, una succursale) a partire dal quale essa possa sviluppare l'intera
sua attività.
Sempre in questa sentenza, la Corte si è domandata peraltro se la prassi nazionale predetta non potesse
essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale (i.e. come sostenuto dalle autorità danesi,
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5 di 11l’obbligo per le SRL di costituire e liberare il capitale sociale minimo persegue l’obiettivo di tutelare i
creditori pubblici e privati). Su questo II punto in particolare la Corte aggiungeva che, per sua
giurisprudenza consolidata, i provvedimenti nazionali atti ad ostacolare/scoraggiare l’esercizio delle
libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare 4 condizioni, ossia essi devono: 1) applicarsi
in modo non discriminatorio,
2) essere giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico,
3) essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e
4) non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento del predetto scopo.
Tali condizioni, non essendo soddisfatte nel caso di specie, comportano che “gli artt.52 e 58 del Trattato
ostano a che uno SM rifiuti la registrazione di una succursale di una società costituita in conformità alla
legislazione di un altro SM nel quale essa ha la sede senza svolgervi attività commerciali, quando la
succursale ha lo scopo di consentire alla società di cui si tratta di svolgere l'intera sua attività nello SM
nel quale la stessa succursale verrà istituita, evitando di costituirvi una società ed eludendo in tal modo
l'applicazione di norme, relative alla costituzione delle società, più severe in materia di liberazione di un
capitale sociale minimo; questa interpretazione non esclude però che le autorità dello SM interessato
possano adottare tutte le misure idonee a prevenire o sanzionare le frodi nei confronti della stessa
società/dei soci rispetto ai quali sia dimostrato che essi intendono in realtà, mediante la costituzione di
una società, eludere le loro obbligazioni nei confronti dei creditori privati o pubblici stabiliti nel territorio
dello SM interessato”.
c) il caso BAARS[5]: questa causa aveva per protagonista il Signor Baars, cittadino olandese (ed ivi
residente ma al contempo detentore del 100% delle azioni della Ballayard Foods Ltd. società di diritto
irlandese stabilita a Dublino in Irlanda) e l’amministrazione tributaria olandese, e concerneva il diniego di
quest’ultima di concedere al primo, un abbattimento fiscale in materia di imposta sul patrimonio. In
particolare, il Signor Baars sostenendo che le sue azioni nella Ballayard rappresentavano una
partecipazione sostanziale ai sensi del diritto olandese, aveva chiesto di potersi avvalere dell’esenzione
d’impresa prevista dalla legislazione nazionale relativa all’imposta sul patrimonio, fino alla concorrenza di
un abbattimento di un certo importo, sul suo patrimonio imponibile; di contro l’amministrazione tributaria
olandese, pur non negando che le azioni detenute dal Signor Baars configurassero una partecipazione
sostanziale ai sensi del diritto olandese, negava tuttavia l’esenzione richiesta adducendo che la Ballayard
non rispondeva al requisito di stabilimento nei Paesi Bassi sancito dalla legge relativa all’imposta sul
patrimonio. Veniva pertanto sottoposto dal giudice di rinvio alla Corte di Giustizia la questione
pregiudiziale se l’art. 52 del Trattato CE osti alla normativa tributaria di uno SM che -ove la
partecipazione nel capitale di una società conferisca al detentore di azioni un’influenza sicura sulle
decisioni della società e gli consenta di indirizzarne le attività, come sempre avviene nel caso di una
partecipazione al 100% nel capitale di una società- conceda ai cittadini degli SM che risiedono sul suo
territorio un’esenzione totale o parziale dall’imposta sul patrimonio a fronte del patrimonio investito in
azioni nella società, ma subordini tale esenzione al presupposto che la partecipazione sia detenuta in una
società stabilita nello SM di cui trattasi, negandola invece ai detentori di azioni di società stabilite in altri
Stati membri.
Nel caso richiamato, la Corte ha rilevato essenzialmente che:
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6 di 11i) l’art.52 del Trattato è una delle disposizioni fondamentali del diritto comunitario ed è direttamente
efficace negli Stati membri alla fine del periodo transitorio; in forza di questa disposizione, la libertà di
stabilimento dei cittadini di uno SM nel territorio di altro SM, implica l’accesso alle attività non
subordinate e il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di aziende secondo quanto stabiliscono
le leggi del Paese di stabilimento per i loro cittadini;
ii) dal comma II dell’art.52 emerge in particolare che la libertà di stabilimento comprende la costituzione e
la gestione di imprese, e in particolare di società in uno SM da parte del cittadino di un altro SM; si avvale
quindi del suo diritto di stabilimento il cittadino di uno SM che detenga nel capitale di una società stabilita
in un altro SM una partecipazione tale da conferirgli una sicura influenza sulle decisioni della società e da
consentirgli di indirizzarne le attività;
iii) è importante precisare che, sebbene così come altre disposizioni relative alla libertà di stabilimento,
l’art.52 del Trattato miri in particolare, ad assicurare il beneficio del trattamento nazionale nello SM
ospitante, esso osta parimenti a che lo Stato di origine ostacoli lo stabilimento in un altro SM, di un
proprio cittadino; lo stesso articolo osta parimenti a che uno SM ostacoli lo stabilimento in un altro SM dei
cittadini degli Stati membri residenti sul proprio territorio;
iv) negando la concessione del vantaggio fiscale costituito dall’esenzione d’impresa ai cittadini degli Stati
membri residenti nei Paesi Bassi che, avvalendosi del loro diritto di libero stabilimento, gestiscano una
società avente sede in uno SM diverso dai Paesi Bassi, e concedendo invece tale vantaggio ai cittadini
degli Stati membri residenti nei Paesi Bassi che detengano una partecipazione sostanziale in una società
con sede sul territorio di tale SM, la normativa nazionale in parola sancisce una disparità di trattamento
tra i contribuenti fondandosi sul criterio della sede delle società di cui i contribuenti sono azionisti; una
siffatta disparità di trattamento è in via di principio contraria all’art.53 del Trattato;
v) occorre pertanto interrogarsi su una eventuale giustificazione di tale disparità di trattamento, alla luce
delle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento; sebbene la Corte abbia dichiarato per
pregressa giurisprudenza che la necessità di preservare la coerenza del regime fiscale può giustificare
una norma atta a restringere le libertà fondamentali, non essendo tuttavia questo, quanto avviene nel caso
segnalato, si deve concludere che l'art. 52 del Trattato osta alla normativa tributaria di uno SM la quale,
nel caso in cui una partecipazione nel capitale di una società conferisca al detentore di azioni un'influenza
sicura sulle decisioni della società e gli consenta di indirizzarne le attività, conceda ai cittadini degli Stati
membri che risiedono sul suo territorio un'esenzione totale o parziale dall'imposta sul patrimonio a fronte
del patrimonio investito in azioni nella società, ma subordini tale esenzione al presupposto che la
partecipazione sia detenuta in una società stabilita nello SM interessato, negandola invece ai detentori di
azioni di società stabilite in altri Stati membri.
2. La sentenza Überseering (2002), ed il ragionamento seguito dalla Corte nel caso de quo:
Sull’applicabilità delle disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento: in via preliminare la
Corte tiene a precisa che, allorché una società, validamente costituita in un primo SM dove ha la sua sede
sociale, è considerata, in forza del diritto di un secondo SM, come se avesse trasferito la sua sede effettiva
in tale Stato in seguito alla cessione di tutte le sue quote sociali a cittadini di detto Stato che vi risiedono,
le norme che il secondo Stato applica a questa società non sfuggono, allo stato attuale del diritto
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7 di 11comunitario, al campo di applicazione delle disposizioni comunitarie relative alla libertà di stabilimento.
Per consolidata interpretazione giurisprudenziale (ed anche per disposto della sentenza Centros di cui
sopra) infatti:
da un lato la libertà di stabilimento riconosciuta dall'art. 43 del Trattato CE ai cittadini comunitari
comporta per questi ultimi il diritto di accedere alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la
costituzione e la gestione di imprese alle stesse condizioni definite dallo SM di stabilimento nei confronti
dei propri cittadini;
d’altro lato, per espressa dizione dell'art. 48 del trattato CE “le società costituite conformemente alla
legislazione di uno SM e aventi la sede sociale, l'amministrazione centrale o il centro di attività principale
all'interno della Comunità, sono equiparate, ai fini dell'applicazione delle disposizioni del Trattato relative
al diritto di stabilimento, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri”; ne consegue
direttamente che queste società hanno il diritto di svolgere la loro attività in un altro SM, e la
localizzazione della loro sede sociale, della loro amministrazione centrale o del loro centro di attività
principale serve a determinare, al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il loro collegamento
all'ordinamento giuridico di uno SM.
Peraltro, proprio l'esercizio della libertà di stabilimento presuppone necessariamente il riconoscimento di
dette società da parte di ogni SM nel quale esse intendono stabilirsi; e ciò senza che, ai fini di un tale
riconoscimento gli SM siano tenuti ad adottare un’ apposta convenzione, stante che gli artt.43 e 48, sin
dalla fine del periodo transitorio sono direttamente applicabili (così sentenza Baars).
Secondariamente, la Corte sottolinea come la situazione oggetto della sentenza Daily Mail and General
Trust differisca in termini sostanziali da quella in questa sede segnalata, poiché mentre la predetta
sentenza trattava di rapporti tra una società e lo SM secondo la cui normativa essa era stata costituita, nel
caso in cui la società intendesse trasferire la sua sede effettiva in un altro SM conservando la personalità
giuridica di cui gode nel suo Stato di costituzione, la causa principale si riferisce al riconoscimento da
parte di uno SM di una società costituita secondo il diritto di un altro SM, alla quale viene rifiutata ogni
capacità giuridica nel primo SM, in quanto esso ritiene che tale società abbia trasferito la sua sede
effettiva nel suo territorio, senza che al riguardo sia rilevante il fatto che la società abbia effettivamente
inteso effettuare un trasferimento di sede. Ed invero nel caso di specie, in particolare la Überseering BV:
i) non ha mai manifestato la volontà di trasferire la sua sede in Germania;
ii) la sua esistenza giuridica non è mai stata messa in discussione secondo il diritto del suo Stato di
costituzione a causa della cessione della totalità delle sue quote sociali a residenti tedeschi;
iii) essa non ha costituito in particolare oggetto di provvedimenti di scioglimento in applicazione del diritto
dei Paesi Bassi, nei confronti del quale non ha cessato di essere regolarmente costituita;
iv) tuttavia si è vista negata la capacità processuale per carenza di capacità giuridica in applicazione della
“Sitztheorie”, in base alla convinzione dell’Organo giudicante nazionale tedesco che trattavasi di una
società validamente costituita in altro Stato, poi trasferita in Germania, ma non ivi ricostituita.
Altra differenza rilevata, consiste nel fatto che, nel precedente caso Daily Mill la Corte non si era
pronunciata neppure sulla questione –rilevante invece nella sentenza de quo- se una società costituita in
conformità alla normativa di uno SM è considerata, in applicazione del diritto di un altro SM, come se
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8 di 11avesse trasferito la sua sede effettiva in quest'ultimo Stato, quest'ultimo sia legittimato a rifiutare di
riconoscere la personalità giuridica di cui essa gode nell'ordinamento giuridico del suo Stato di
costituzione.
La Corte richiama poi anche la diversa causa Baars e ricorda che, in via di principio, l'acquisizione da
parte di una o più persone fisiche residenti in uno SM di quote di una società costituita e stabilita in un
altro SM rientra, quando tale partecipazione non conferisce a queste persone fisiche un'influenza certa
sulle decisioni della società e non consente loro di determinarne le attività, nelle disposizioni del Trattato
relative alla libera circolazione dei capitali; viceversa, quando l'acquisizione riguarda la totalità delle
quote di una società che ha la propria sede sociale in un altro SM e una tale partecipazione conferisce una
sicura influenza sulle decisioni della società e consente di indirizzarne le attività, trovano applicazione le
disposizioni del Trattato relative alla libertà di stabilimento.
Già dalle considerazioni che precedono risulta che la Corte ritiene la Überseering legittimata a far valere
la libertà di stabilimento di cui trattasi, per opporsi al rifiuto del diritto tedesco di considerarla come una
persona giuridica dotata di capacità processuale.
Della sussistenza di una restrizione alla libertà di stabilimento: nella sentenza segnalata la Corte di
pronuncia poi espressamente sulla legittimità o meno del rifiuto da parte dei giudici tedeschi di
riconoscere ad una società regolarmente costituita secondo il diritto di un altro SM la capacità giuridica e
la capacità processuale; in particolare la Corte osserva che mentre alla luce del diritto tedesco, una
società regolarmente costituita secondo il diritto di uno SM diverso dalla Repubblica federale di
Germania, nel quale essa ha la sede sociale, e che intenda far valere dinanzi ad un giudice tedesco i diritti
derivanti da un contratto concluso con una società di diritto tedesco, non ha, altra scelta che quella di
ricostituirsi in Germania, per espresso disposto degli artt.43 e 48 del Trattato CE, la Überseering, in
quanto regolarmente costituita nei Paesi Bassi dove ha la sua sede sociale, ha certamente il diritto di
esercitare la sua attività di stabilimento in Germania come società di diritto dei Paesi Bassi; poco importa,
a tal riguardo che, successivamente alla costituzione di questa società, la totalità del suo capitale sia stata
acquisita da cittadini tedeschi residenti in Germania, in quanto tale circostanza non sembra averle fatto
perdere la personalità giuridica di cui essa gode nell'ordinamento giuridico dei Paesi Bassi. In altri
termini, nel caso de quo l’esistenza stessa della Überseering B.V. “è consustanziale alla sua qualità di
società di diritto dei Paesi Bassi in quanto, come è stato ricordato, una società esiste solo in forza della
normativa nazionale che ne disciplina la costituzione e il funzionamento” (sentenza Daily Mail); con la
duplice conseguenza che:
- il preteso requisito della ricostituzione della stessa società in Germania deve considerarsi equivalente
alla negazione stessa della libertà di stabilimento;
- il rifiuto, da parte di uno SM, di riconoscere la capacità giuridica di una società costituita
conformemente al diritto di un altro SM nel quale ha la sede sociale per il motivo, in particolare, che la
società avrebbe trasferito la sede effettiva nel suo territorio in seguito all'acquisto della totalità delle
quote sociali da parte di cittadini di questo SM che vi risiedono (con la conseguenza che la società non
può, nello SM ospitante, stare in giudizio per difendere i diritti derivanti da un contratto, salvo ricostituirsi
secondo il diritto di questo Stato) costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento incompatibile, in
via di principio, con gli artt.43 e 48 del Trattato CE.
Dell'eventuale giustificazione della restrizione alla libertà di stabilimento: in ultimo, la Corte si pronuncia
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9 di 11circa la possibilità di una eventuale legittimazione della restrizione alla libertà di stabilimento evidenziata
nel caso in esame, giustificata per motivi dedotti, sia dal giudice del rinvio, sia dal governo tedesco ossia,
dell’eventuale sussistenza di possibili ragioni imperative di interesse generale. Di contro agli argomenti
fatti valere a livello nazionale (quali l’esigenza di garantire la certezza del diritto, la tutela dei creditori,
del capitale sociale delle società a responsabilità limitata, dei soci di minoranza, e dei lavoratori) la Corte
superando l’impostazione data nella sentenza Centros sottolinea che: sebbene non si possa escludere che
ragioni imperative di interesse generale quali la tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza,
dei lavoratori o ancora del fisco possano, in talune circostanze, e rispettando talune condizioni,
giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento, tali obiettivi non possono tuttavia giustificare il fatto
che venga negata la capacità giuridica e, quindi, la capacità processuale ad una società regolarmente
costituita in un altro SM dove ha la sede sociale; infatti, una tale misura equivale alla negazione stessa
della libertà di stabilimento riconosciuta alle società dagli artt. 43 e 48 del Trattato CE.
Alla luce delle considerazioni che precedono, nel caso de quo:
- la prima questione viene risolta nel senso che i predetti articoli si oppongono a che, allorché una società
costituita conformemente alla normativa di uno SM sul cui territorio ha la sede sociale viene considerata,
secondo il diritto di un altro SM, come se avesse trasferito la sede effettiva in tale Stato, quest'ultimo
neghi alla detta società la capacità giuridica e quindi la capacità di stare in giudizio dinanzi ai propri
giudici nazionali per far valere i diritti derivanti da un contratto concluso con una società stabilita in tale
SM;
- dalla soluzione data alla prima questione pregiudiziale, deriva conseguentemente anche la soluzione
della seconda questione, ossia che, allorché una società, costituita conformemente alla normativa di uno
SM nel territorio del quale essa ha la sede sociale, eserciti la sua libertà di stabilimento in un altro SM, gli
artt. 43 CE e 48 CE impongono a quest'ultimo di rispettare la capacità giuridica e, quindi, la capacità
processuale che questa società possiede in forza del diritto del suo Stato di costituzione.
Note:
[1] Ai sensi dei predetti articoli rientranti nel Titolo III (Libera circolazione delle persone, dei servizi e dei
capitali), Capo II (Il diritto di stabilimento) del Trattato:
-“Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno
SM bel territorio di un altro SM vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative
all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte di uno SM stabiliti sul territorio di uno SM. La libertà
di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la
gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’art.48 comma II, alle condizioni definite dalla
legislazione del Paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo
relativo ai capitali” (cfr. art.43 –ex art. 52);
-“Le società costituite conformemente alla legislazione di uno SM e aventi la sede sociale ,
l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità, sono equiparate, ai
fini dell’applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli
Stati membri. Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le
società coperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione
delle società che non si prefiggono scopi di lucro” (cfr. art.48- ex art.58).
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10 di 11[2] I.e. sentenza 27.9.1988, causa C-81/87, in Raccolta 1988.
[3] I.e. Direttiva del Consiglio 21.5.1973 (relativa alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al
soggiorno dei cittadini degli SM all’interno della Comunità in materia di stabilimento e di prestazioni di
servizi, in GUCE n. L 172).
[4] I.e. sentenza 9.3.1999, causa C-212/97, C, in Raccolta 1999.
[5] I.e. sentenza 13.4. 2000, causa C-251/98 in Raccolta 2000.
https://www.diritto.it/liberta-stabilimento-libera-circolazione-delle-societa-lo-sm-ospitante-non-puo-negare-
ne-la-capacita-giuridica-ne-la-capacita-processuale-societa-costituita-altro-sm/
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