INFRASTRUTTURE E RISORSE IL NODO DEL PROJECT FINANCING: L'ESEMPIO DELLA METRO C - Avv. Gianfrancesco Fidone (studio legale Fidone Linguiti) ...
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INFRASTRUTTURE E RISORSE
IL NODO DEL PROJECT FINANCING:
L’ESEMPIO DELLA METRO C
Avv. Gianfrancesco Fidone
(studio legale Fidone Linguiti)
gifidone@tiscali.it
Roma, 24 maggio 2012CARATTERISTICHE DEL PPP
(GREEN PAPER ON PPP’S AND COMMUNITY LAW ON PUBLIC
CONTRACTS AND CONCESSION, COMMISSIONE UE, MARZO
2004)
1) Lunga durata della collaborazione tra partner privato
e pubblico, in relazione a vari aspetti del progetto.
2) Finanziamento del progetto garantito dal privato,
tramite relazioni complesse tra i vari soggetti. Quote di
finanziamento pubblico possono aggiungersi a quello
privato.
2CARATTERISTICHE DEL PPP (2)
3) Il privato partecipa a varie fasi del progetto
(progettazione, realizzazione, attuazione,
finanziamento). Il partner pubblico si concentra sulla
definizione degli obbiettivi, in termini d’interesse
pubblico, di qualità dei servizi, di politica dei prezzi, e ne
garantisce il controllo.
La posizione della P.A. deve essere inquadrata nel fenomeno
dell’evoluzione del ruolo dello Stato nella sfera economica, che passa
da un ruolo di operatore diretto ad un ruolo d’organizzazione, di
regolatore e di controllore.
4) I rischi del progetto sono ripartiti tra partner pubblico e
privato. Su quest’ultimo sono trasferiti rischi di solito
gravanti sulla pubblica amministrazione.
Ciò non vuol dire che i rischi debbano gravare interamente sul soggetto
privato ma la ripartizione dei rischi avviene caso per caso in relazione
alla capacità di sopportazione dei soggetti coinvolti.
3IL PPP NEL DIRITTO INTERNO (ART. 3 CO. 15 TER D.LGS. 163/2006) I PPP sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di PPP: la concessione di lavori, la concessione di servizi la locazione finanziaria il contratto di disponibilità la finanza di progetto le società miste. l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi.
LA CONCESSIONE DI LAVORI IN
ITALIA (ART. 3 COMMA 11 E ARTT. 143 E SS. D.LGS.
163/2006).
progettazione definitiva o esecutiva
esecuzione del lavoro pubblico
gestione funzionale ed economica dell’opera
realizzata.
La controprestazione a favore del concessionario
consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di
sfruttare economicamente i lavori realizzati (ciò
la distingue dall’appalto)
La finanza di progetto (art. 153 d.lgs.
163/2006) è un contratto di concessione su
iniziativa privata.
5GESTIONE DELLE OPERE CALDE E FREDDE Opere “CALDE”: il corrispettivo del concessionario è dato dai ricavi derivanti dalla vendita agli utenti del servizio erogato (es. parcheggi, cimiteri, ecc.). Opere “FREDDE”, direttamente utilizzate dall’amministrazione, il corrispettivo del concessionario è dato da un CANONE DI DISPONIBILITA’ pagato dall’amministrazione (es. carceri, ospedali, sedi di uffici, opere non tariffabili per scelta politica)
CLASSIFICAZIONE DEI RISCHI (DECISIONE EUROSTAT SUL TRATTAMENTO CONTABILE OPERAZIONI DI PPP, FEBBRAIO 2004) TRE CATEGORIE DI RISCHI: 1) RISCHIO DI COSTRUZIONE 2) RISCHIO DI DOMANDA (PPP “CALDI) 3) RISCHIODISPONIBILITA’ (PPP “FREDDI”) Il rischio di domanda deve essere sempre trasferito sul privato. Perché si abbia un PPP (concessione) anche almeno uno degli altri due rischi deve essere trasferito. Altrimenti, non si tratta di PPP ma di appalto
PAGAMENTO DI UN PREZZO AL CONCESSIONARIO Qualora necessario il concedente assicura al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione anche mediante un “prezzo”, stabilito in sede di gara (art. 143 co. 4). Prezzo in forma reale: le amministrazioni possono cedere in proprietà o diritto di godimento: a) beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione; b) gli altri beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. Nelle opere fredde il “prezzo” deve essere tenuto distinto dal “canone di disponibilità”, che presuppone l’assunzione del rischio di disponibilità per8 il privato.
DISTINZIONE TRA APPALTO E CONCESSIONE Attraverso la gestione (tanto per le opere calde che fredde), il rischio deve essere totalmente o parzialmente trasferito al concessionario. Il pagamento di un prezzo (in danaro o in beni immobili) da parte dell’amministrazione non deve fare venire meno il trasferimento del rischio sul concessionario. La Corte di Giustizia e la Commissione hanno ribadito che la distinzione prescinde dalla forma del contratto stipulato e deve essere verificata nella sostanza, con riguardo all’effettivo trasferimento del rischio. La distinzione è rilevante ai fini dell’applicazione delle norme per la scelta del contraente, dell’esecuzione del contratto e per la contabilizzazione (on balance o off balance dell’operazione). 9
LA PROPOSTA DELLA NUOVA DIRETTIVA CONCESSIONI DEL 20.12.2011, COM(2011) 897 DEF. 2011/0437 (COD) Nei considerando preliminari: (7) “La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire i lavori o i servizi, comporta sempre il trasferimento al concessionario di un rischio economico che comprende il possibile mancato recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati. L'applicazione di norme specifiche di disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata, se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore evitasse all’aggiudicatario qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore ai costi che l’aggiudicatario deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. Allo stesso tempo, occorre precisare che alcuni accordi interamente pagati dall'amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore si configurerebbero come concessioni qualora il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore per eseguire il lavoro o fornire il servizio dipenda dall’effettiva domanda o disponibilità del servizio o del bene”. (8) “Qualora la regolamentazione settoriale specifica preveda una garanzia a favore del concessionario per il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti per la realizzazione del contratto, il contratto stesso non si configurerebbe come una concessione …”.
PPP E INFRASTRUTTURE PER IL TRASPORTO PUBBLICO La realizzazione delle grandi infrastrutture per il trasporto pubblico (es. metropolitane) non consentono il recupero dell’investimento attraverso la gestione dell’opera, poiché: - Costi di costruzione troppo elevati. - Ricavi di gestione insufficienti - La scelta politica di sottrarre la determinazione delle tariffe al mercato rende tali opere assimilabili a quelle (parzilemente) “fredde”.
LA REALIZZAZIONE IN CONCESSIONE DI INFRASTRUTTURE VOLTE AL TRASPORTO PUBBLICO PUÒ RICHIEDERE: L’attribuzione al privato della gestione dell’opera (ricavi da gestione). Il pagamento da parte del concedente di un canone di disponibilità, con assunzione del privato del rischio di disponibilità (es. canone dipendente dall’effettiva erogazione di un certo livello di servizio o dall’effettivo utilizzo, metodo c.d. dei pedaggi ombra). Pagamento di un prezzo aggiuntivo in danaro o beni immobili (cessione della proprietà o del diritto di superficie). Altre forme: ad esempio, vendita di spazi pubblicitari, ricerca di sponsor per l’opera, ecc.
NECESSITÀ DI RIDUZIONE DEI RISCHI “ESTERNI” AL PROGETTO Per rendere attraente per il privato l’assunzione dei rischi di domanda e/o di disponibilità, occorre una cornice di certezza dell’operazione su: - Tempi procedurali - Continuità delle scelte politiche - Cornice di legalità dell’intervento - Nel caso del trasporto pubblico, una decisa scelta verso la sostituzione del trasporto pubblico a quello privato, intesa anche come scelta “valoriale”.
IL CASO DELLA METRO C DI ROMA OGGETTO DEL CONTRATTO STIPULATO DI AFFIDAMENTO A CONTRAENTE GENERALE EX ART. 176 D.LGS. 163/2006 AI SENSI DEL BANDO DI GARA DI ROMA METROPOLITANE PARTE A: OPERE FINANZIATE Progetto esecutivo e realizzazione tratte T4 e T5 Progetto definitivo tratte T2, T3, T6A, T7 Progetto esecutivo e realizzazione tratta T3 PARTE B: OPERE DA REALIZZAZIONE SUBORDINATAMENTE ALL’OTTENIMENTO DEL FINANZIAMENTO. Progettazione esecutiva e realizzazione tratta T2 Progettazione esecutiva e realizzazione tratta T7 Riserva della “facoltà di affidare” le opere perle tratte T1, C1, T6B.
SCHEMA METRO C (WWW.METROCSPA.IT)
NOTIZIE DAL SITO METRO C (WWW.METROCSPA.IT)
NOTIZIE DAL SITO METRO C (WWW.METROCSPA.IT) (2)
IL CASO DELLA METRO C DI ROMA IL MANCATO FINANZIAMENTO DELLA PARTE B: LA PROPOSTA DI CONCESSIONE DI LAVORI . Al fine della realizzazione della tratta T2 (Ottaviano – Fori Imperiali) e T1 (Farnesina – Ottaviano) il contraente generale propone la trasformazione del contratto in una concessione con : Gestione intera linea C e ricavi di gestione Canone di disponibilità (per gestione) Contributo in conto impianti versato da Roma Metropolitane a titolo di prezzo Piano di valorizzazione immobiliare (trasferimento al concessionario di immobili da valorizzare) La legittimità della trasformazione “in corsa” del modello contrattuale da contraente generale a concessione di lavori è dubbia.
GLI INTERESSI DIVERGENTI TRA
PA E PRIVATO
I partner pubblico e privato, in quanto operatori
razionali, hanno interessi divergenti:
Partner pubblico:
Realizzazione interesse pubblico:
a) Opere di buona qualità
b) Contenimento spesa pubblica
Soggetto privato: massimizzare il
profitto d’impresa.
19IL VANTAGGIO INFORMATIVO
DEL PARTNER PRIVATO NEI PPP.
- L’amministrazione è fisiologicamente un
soggetto meno informato dei soggetti privati sul
contenuto e sull’esecuzione del contratto di
partenariato (distribuzione asimmetrica delle
informazioni).
- Lo svantaggio informativo della pubblica
amministrazione aumenta al crescere della
complessità dell’oggetto contrattuale (es. grandi
infrastrutture di trasporto pubblico)
- Attraverso il vantaggio informativo, il privato può
perseguire interessi propri confliggenti con quelli
dell’amministrazione.
20VANTAGGIO INFORMATIVO PRIVATO E FASI DEL CONTRATTO L’asimmetria informativa attiene alla valutazione delle caratteristiche del bene offerto dal privato (c.d. informazione nascosta), e del comportamento del privato (c.d. azione nascosta). a) Nella fase della scelta del contraente (rischio cattiva selezione). Soluzione: una gara efficiente nella quale la p.a. acquisisca informazioni. Il libro verde del 2004 suggerisce il dialogo competitivo e la negoziazione. b) Nella determinazione del prezzo da corrispondere Soluzione: corretta stima del prezzo (es. valore degli immobili dati)
VANTAGGIO INFORMATIVO
PRIVATO
E FASI DEL CONTRATTO (2)
c) Nella fase dell’esecuzione del rapporto (c.d. azzardo
morale)
Soluzioni: inserire nel contratto adeguato sistema di penali,
incentivi, controlli sulla costruzione e sulla gestione.
d) Nelle necessarie rinegoziazioni in corso di esecuzione
(per la necessaria incompletezza dei contratti complessi di
lunga durata).
Soluzioni: adeguate clausole di rinegoziazione nel
contratto originario e capacità negoziale in corso di
esecuzione (es. dialogo competitivo in corso di esecuzione)
L’adeguata preparazione e informazione
dell’amministrazione sono il presupposto del corretto
esercizio della discrezionalità nelle negoziazioni su tutti
gli aspetti dell’operazione.CONCLUSIONI Anche per opere fredde o non sufficientemente calde (come le infrastrutture per il trasporto pubblico) il PPP è un’opportunità da intraprendere. Occorre però verificare che il PPP non si trasformi in un’operazione nella quale il privato possa profittare indebitamente del suo vantaggio informativo. E’ necessario che pure in presenza di un prezzo (es. valorizzazione immobiliare) pagato dalla p.a. l’operazione mantenga l’elemento del necessario trasferimento del rischio (di domanda o di disponibilità) sul privato, senza che la p.a. si faccia garante dello stesso.
CONCLUSIONI (2) L’esperienza Europea ci dimostra come l’utilizzazione di forme di PPP per le infrastrutture di trasporto possa essere pericoloso (es. caso Metronet – Metropolitana di Londra). In conclusione, nelle operazioni di PPP (in particolare, per la realizzazione di opere destinate al trasporto pubblico) è necessario che una pubblica amministrazione onesta, consapevole e informata persegua congiuntamente gli obbiettivi della efficienza, qualità dei servizi resi e dell’equità, coniugando interesse pubblico e interesse privato.
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