Diritti (diritto costituzionale) - DIGESTO Aggiornamento - Dipartimento di Scienze Politiche e Sociali
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ALFONSO CELOTTO
Diritti (diritto
costituzionale)
Estratto da:
DIGESTO
delle Discipline Pubblicistiche
Aggiornamento
*******
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a cura di
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dalla Stamperia Artistica Nazionale S.p.A.
Via Massimo D’Antona, 19 – 10028 Trofarello (TO)INDICE Acquisizione sanante di MARTINA CONTICELLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1 Ambiente (diritto all’) di CELESTE CHIARIELLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 18 Atti impugnabili (diritto tributario) di FEDERICO RASI . . . . . . . . . . . . . . . . . » 47 Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) di MATTEO PIGNATTI . . . . . . . . . . . » 73 Banca centrale europea di RENATO IBRIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 90 Capacità contributiva (principio di) di GIUSEPPE MELIS . . . . . . . . . . . . . . . . » 106 Casse previdenziali di CHRISTIAN IAIONE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 132 Città metropolitane di FEDERICA FABRIZZI e ALESSANDRO STERPA . . . . . . . . . . . » 159 Commissione Europea per la Democrazia attraverso il Diritto (Commissione di Venezia) di VALENTINA VOLPE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 182 Cooperazione amministrativa europea di ROBERTO CAVALLO PERIN e GABRIELLA M. RACCA » 191 Corruzione (dir. amm.) di GABRIELLA M. RACCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 208 Costituzionalismo sociale (teoria del) di ANGELO JUNIOR GOLIA . . . . . . . . . . . . » 217 Diritti (diritto costituzionale) di ALFONSO CELOTTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 261 Doppio grado di giurisdizione (diritto costituzionale) di GIOVANNI SERGES . . . . . . . » 297 Farmacia di PIERMASSIMO CHIRULLI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 312 Incandidabilità, sospensione e decadenza dalle cariche elettive nelle amministrazioni lo- cali e regionali di GIUSEPPE LICHERI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 325 Intese tra le Regioni di ALESSANDRO STERPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342 Joint venture (contratti pubblici) di ELENA GENTILE . . . . . . . . . . . . . . . . . » 385 Lavoro nelle pubbliche amministrazioni di MARIO RUSCIANO e DARIO SIMEOLI . . . . . » 397 Natura (diritti della) di MICHELE CARDUCCI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 486 Non discriminazione fiscale nell’Unione europea (principio di) di ALESSIO PERSIANI . . » 521 Nullità e annullabilità dell’atto amministrativo di ROBERTO CAVALLO PERIN . . . . . . » 551 # Wolters Kluwer Italia
XVIII INDICE
Ottemperanza (giudizio di) di STEFANO TARULLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 559
Perequazione urbanistica di FRANCESCO ANGELINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 591
Protezione dei dati personali di SIMONE CALZOLAIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 594
Recall (diritto comparato) di FRANCESCO CAMPODONICO . . . . . . . . . . . . . . . . » 636
Risarcimento del danno nei contratti pubblici di ELENA DEMICHELIS . . . . . . . . . . » 659
Soccorso istruttorio di MARCELLO DI FRANCESCO TORREGROSSA . . . . . . . . . . . . » 670
Unioni civili (diritto costituzionale) di MICHELE BELLETTI . . . . . . . . . . . . . . . » 689
# Wolters Kluwer ItaliaDiritti (diritto costituzionale) zione, 6 voll., Torino, 2007; FLORES, Storia dei diritti umani, Torino,
2012; FROSINI, La lotta per i diritti. Le ragioni del costituzionalismo,
Bibliografia: L’ampiezza dei temi che riguardano i diritti rende pres- Napoli, 2011; GAMBINO (a cura di), Diritti fondamentali e Unione
soché sterminata la bibliografia di riferimento. Oltre alle opere nelle Europea. Una prospettiva costituzional-comparatistica, Milano,
note a piè di pagina, ci si limita a qualche indicazione di livello 2009; GIORGIS-GROSSO-LOSANA (a cura di), Diritti uguali per tutti?
monografico. AA.VV., I diritti fondamentali oggi, Padova, 1995; Gli stranieri e la garanzia dell’eguaglianza formale, Milano, 2017;
AA.VV., Tecniche di normazione e tutela giurisdizionale dei diritti GIUFFRÈ, La solidarietà nell’ordinamento costituzionale, Milano,
fondamentali. Atti dell’incontro di studio svoltosi a Messina il 14-12- 2002; GROSSI, Introduzione ad uno studio sui diritti inviolabili nella
2006, Torino, 2007; ALEXY, Teoria dei diritti fondamentali, ed. it., Costituzione italiana, Padova, 1972; GUASTINI, Distinguendo. Studi di
Bologna, 2012; ALGOSTINO, L’ambigua universalita` dei diritti. Diritti teoria e metateoria del diritto, Torino, 1996; HABERLE, Le libertà
occidentali o diritti della persona umana?, Napoli, 2005; ALPA, Status fondamentali nello Stato costituzionale4, ed. it., Roma, 2005; HABER-
e capacità. La costruzione giuridica delle differenze individuali, Ro- MAS, Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e
ma-Bari 1993; ANGIOLINI, Sulla rotta dei diritti, Torino, 2016; ARA, della democrazia, ediz. it., Roma-Bari, 2013; IGNATIEFF, Una ragio-
Las transformaciones de los derechos humanos, Madrid 1990; BAL- nevole apologia dei diritti umani (2001), trad. it., Milano 2003; JEL-
DASSARRE, Diritti della persona e valori costituzionali, Torino 1997; LINEK, La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1895),
BALDINI, La concretizzazione dei diritti fondamentali, Napoli, 2015; ed. it. a cura di Damiano Nocilla, Milano, 2002; LANA, I diritti umani
BARILE, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Bologna 1984; BAS- visti da un ostinato testimone, Napoli, 2014; LILLO, Diritti fondamen-
SU, Tutela giurisdizionale dei diritti e metodo comparato: esperienze tali e libertà della persona, Torino, 2001; LOMBARDI, Potere privato e
dagli antipodi, Padova, 2017; BENVENUTI (a cura di), Flussi migratori diritti fondamentali, Torino, 1970; MATTEUCCI, Organizzazione del
e fruizione dei diritti fondamentali, Roma, 2008; BISOGNI-BRONZINI- potere e libertà, Torino, 1976; MAZZARESE-PAROLARI, Diritti fonda-
PICCONE (a cura di), La Carta dei diritti dell’Unione Europea. Casi e mentali. Le nuove sfide, Torino, 2010; MEZZETTI (a cura di), Diritti e
materiali, Taranto, 2009; CAMMARATA-MANCINI-TINCANI, Diritti e cul- doveri, Torino, 2013; MOCHI ONORY, Studi sulle origini dei diritti
ture: Un’antologia critica, Torino, 2014; CARBONE, I doveri pubblici essenziali della persona, Bologna, 1937; MODUGNO, I ‘‘nuovi’’ diritti
individuali nella Costituzione, Milano, 1968; CARDIA, Genesi dei di- nella giurisprudenza costituzionale, Torino 1995; NANIA-RIDOLA (a
ritti umani2, Torino, 2005; CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e cura di), I diritti costituzionali, 2 voll., Torino, 2001; NUSSBAUM,
Diritti sociali, Torino, 2005; CASAVOLA, I diritti umani, Padova 1997; Diventare persone. Donne e universalità dei diritti, ediz. it., Bologna,
A. CASSESE, Il sogno dei diritti umani, Milano, 2008; ID., I diritti 2001; OLIVETTI, I diritti fondamentali. Lezioni, Foggia, 2015; PACE,
umani oggi, Roma-Bari, 2016; S. CASSESE, Oltre lo Stato, Roma-Bari, Problematica delle libertà costituzionali, p. gen.3, Padova, 2003; PA-
2016; CASSETTI (a cura di), Diritti, principi e garanzie sotto la lente dei CE, Libertà individuali e qualità della vita, Napoli, 2008; PALOMBELLA,
giudici di Strasburgo, Napoli, 2012; CELANO, I diritti nello Stato co- L’autorità dei diritti. I diritti fondamentali tra istituzioni e norme,
stituzionale, Bologna, 2013; CLAVERO, Derecho indigeno y cultura Roma-Bari, 2002; PECES BARBA MARTÍNEZ, Teoria dei diritti fonda-
constitucional en America, Madrid, 1994; CONTI, La Convenzione mentali (1991), trad. it., Milano, 1993; PÉREZ LUÑO, Nuevas tecnolo-
Europea dei diritti dell’uomo. Il ruolo del giudice, Roma, 2010; CO- gI´as, sociedad y derecho, Madrid, 1987; PERLINGERI, La personalità
STA, Cittadinanza, Roma-Bari, 2009; D’AGOSTINO, Bioetica nella pro- umana nell’ordinamento giuridico, Napoli, 1972; PINO, Diritti e inter-
spettiva della filosofia del diritto2, Torino 1997; D’AMICO, I diritti pretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, To-
contesi. Problematiche attuali del costituzionalismo, Roma, 2016; rino, 2010; PIZZOLATO, Finalismo dello Stato e sistema dei diritti nella
2
D’AVACK, Ordine giuridico e ordine tecnologico , Torino 1998; D’I- Costituzione italiana, Milano, 1999; POLITI, Diritti sociali e dignità
GNAZIO-GAMBINO (a cura di), Immigrazione e diritti fondamentali, umana nella Costituzione repubblicana, Torino, 2011; PRISCO, Fedel-
Milano, 2010; DANISI, Tutela dei diritti umani, non discriminazione tà alla Repubblica e obiezione di coscienza, Napoli, 1986; RABINO-
e orientamento sessuale, Napoli, 2015; DE GIACOMO, Identità e sog- VICH-BERKMAN, Cómo se hicieron los derechos humanos?, Buenos
getti nella teoria dei diritti, Napoli 1995; DENNINGER, Diritti dell’uomo Aires, 2014; RANDAZZO, Giustizia costituzionale sovranazionale. La
e legge fondamentale, ediz. it. Torino, 1998; DURANTE-GENNARELLI, I Corte europea dei diritti dell’uomo, Milano, 2012; REPETTO, Argo-
diritti dell’uomo in Italia. L’applicazione della Dichiarazione univer- menti comparativi e diritti fondamentali in Europa. Teorie dell’inter-
sale nell’ordinamento italiano, 2 voll., Milano 1998; DWORKIN, I diritti pretazione e giurisprudenza sovranazionale, Napoli, 2011; RESTA,
presi sul serio, (1977), nuova ed. it., Bologna, 2010; FERRAJOLI, Dei Poteri e diritti, Torino 1996; ID., Il diritto fraterno, Roma-Bari,
diritti e delle garanzie. Conversazione con M. Barberis, Bologna, 2005; RICCOBONO, I diritti e lo Stato, Torino, 2004; RIDOLA, Demo-
2013; ID., Iura paria. I fondamenti della democrazia costituzionale, crazia pluralista e libertà associative, Milano, 1987; ID., Diritti fonda-
Napoli, 2015; FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto mentali, Torino, 2006; RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari,
e diritti nella società transnazionale, Bologna 2000; FERRARI, Giusti- 2012; ID., Il mondo nella rete. Quali diritti, quali vincoli, Roma-Bari,
zia e diritti umani, Milano 1995; FERREYRA, Investigaciones sobre 2014; ROLLA, Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali
derechos constitucionales. Materiales para su estudio, Buenos Aires, e i rapporti tra le giurisdizioni, Milano, 2010; E. ROSSI, Le formazioni
2004; FIORAVANTI, Appunti di storia delle Costituzioni moderne. Le sociali nella Costituzione italiana, Padova, 1989; RUOTOLO, Sicurez-
libertà fondamentali3, Torino, 2014; FLORES (a cura di), Diritti umani. za, dignità e lotta alla povertà, Napoli, 2012; SAVINI-REGGIO D’ACI,
Culture dei diritti e dignità della persona nell’epoca della globalizza- La tutela dei diritti fondamentali delle persone giuridiche, Torino,
# Wolters Kluwer Italia262 DIRITTI (DIRITTO COSTITUZIONALE)
2011; TALLACCHINI, Diritto per la natura. Ecologia e Filosofia del significati differenti, in contesti diversi, come accade
diritto, Torino 1996; TRIOLO, Primato del diritto e giustizia. Diritti per i termini corrispondenti nelle altre lingue
fondamentali e Costituzione, Torino 1996; VILLEY, La formazione
del pensiero giuridico moderno, Milano, 1985; VINCENTI, Diritti e (‘‘droit’’, ‘‘derecho’’, ‘‘Recht’’). Possiamo fare un
dignità umana, Roma-Bari, 2009; VIOLA, Dalla natura ai diritti. I esempio per cogliere i due significati giuridicamente
luoghi dell’etica contemporanea, Roma-Bari 1997; ZAGREBELSKY, Il più rilevanti: «il diritto statale pone regole per i diritti
diritto mite, Torino, 1992; ID., Diritti per forza, Torino, 2017; ZULLO, dei cittadini». Nella stessa frase coesistono diritto
La dimensione normativa dei diritti sociali, Torino, 2013.
oggettivo e diritto soggettivo: è evidente la differenza
Legislazione: la produzione normativa sui diritti è molto ampia.
Ogni Costituzione a partire dalla fine del Settecento contiene norme di significato. Nel primo senso, per ‘‘diritto’’ si inten-
di tutela dei diritti e l’applicazione legislativa è vastissima. A livello de il complesso di regole poste dell’autorità, cioè il
internazionale si moltiplicano Trattati e Carte di tutela. Volendo diritto oggettivo (in inglese, ‘‘law’’). Nel secondo, si
rammentare gli atti più significativi di riconoscimento e tutela dei indica una posizione soggettiva, una pretesa dei sin-
diritti nella storia abbiamo: Magna Charta Libertatum (1215); Ha-
beas corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); Dichiarazione dei goli soggetti (in inglese, ‘‘right’’). La differenza emer-
Diritti dell’uomo e del Cittadino (1789); da ultimo, Dichiarazione ge in maniera ancora più chiara se utilizziamo i ter-
Universale dei Diritti Umani approvata dall’Assemblea Generale mini al plurale: il plurale di diritto nel primo signifi-
dell’ONU (1948), Convenzione Europea dei diritti dell’uomo cato è ‘‘ordinamenti giuridici’’, nel secondo ‘‘dirit-
(1950); Convenzione americana dei diritti umani (1969); Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione Europea (2001). Si rinvia comun-
ti’’ (3).
que al testo della voce per indicazioni più puntuali. Qui esaminiamo specificamente questa seconda ac-
Sommario: 1. Nozione di ‘‘diritti’’. – 2. La storia dei diritti: il lungo cezione, cioè le posizioni giuridiche dei soggetti.
cammino verso i diritti dell’uomo. – 3. (Segue). Dalla attribuzione In tale ambito, possiamo partire dalla idea che avere
statale alla tutela universale. – 4. Generazioni dei diritti. – 5. Cate- un diritto significa avere una pretesa. Non una pre-
gorie di diritti (costituzionali, fondamentali, inviolabili, umani). – 6.
Titolarità. – 7. Contenuto dei diritti. – 8. Impianto e portata dei
tesa arbitraria, ma una pretesa giusta, legittima, giu-
diritti nella Costituzione italiana. – 9. (Segue). Quali sono i diritti stificata. Altrimenti ciascuno potrebbe pretendere di
‘‘inviolabili’’? – 10. I ‘‘nuovi’’ diritti. – 11. La garanzia dei diritti. – avere un numero infinito di diritti. La pretesa può
12. I limiti ai diritti. – 13. I conflitti fra i diritti: interpretazione e essere rivendicata come ‘‘diritto’’ quando subentrano
bilanciamento. – 14. Il futuro dei diritti.
riconoscimento e tutela nel gruppo sociale: la pretesa
1. Nozione di ‘‘diritti’’. diventa ‘‘diritto’’ quando coinvolge il comportamen-
Da decenni, nella letteratura filosofica e giuridica to degli altri consociati e dello Stato, in un complica-
come nel dibattito politico e giornalistico, si parla to intreccio di posizioni giuridiche attive e passive. A
in maniera sempre più ampia e frequente di diritti un diritto corrisponde in linea di principio un obbli-
umani, diritti fondamentali, diritti inviolabili, diritti go, corredato da una serie di forme di uso legittimo
costituzionali, diritti della persona e cosi via. A livello della forza per ottenere un comportamento confor-
analitico, si declinano e si pretendono sempre ‘‘nuo- me alla pretesa: in sostanza, affinché un diritto sia
vi’’ diritti (come all’acqua, a internet, a procreare). A effettivo occorrono meccanismi idonei a proteggerlo
livello sistematico, si propongono tutele sempre più (garanzie). Da tale nozione preliminare emergono gli
universali, con Dichiarazioni, Carte, Corti, Tribunali, elementi essenziali di un diritto: titolari, contenuto
oltre che con convegni e seminari. della pretesa, forme di tutela e garanzia.
Del resto, il dibattito sempre più vasto sui diritti altro Gli ordinamenti giuridici attuali si compongono di un
non è se non il «segno premonitore del progresso fascio di diritti e obblighi dei loro membri (4), con la
morale dell’umanità» (1). Tuttavia, allo stato attuale, particolarità – salvo a non accedere a impostazioni
tale ‘‘progresso’’ sembra confuso e disordinato, al giusnaturalistiche o di filosofia della giustizia – che
punto da mettere in dubbio la stessa effettività della tali diritti altro non sono che ciò che i singoli ordina-
tutela dei diritti. Nati come garanzie della persona menti, nelle diverse epoche e nei diversi ambiti, sta-
contro le ingerenze del potere, i diritti rischiano sem- biliscono e riconoscono (5).
pre di più di diventare strumenti di esercizio di po- Ovviamente, qui non ci interessa esaminare le posi-
tere e di grandi interessi: nessuno oggi può negare zioni soggettive che nascono nell’ambito del diritto
quanto i diritti più elementari di moltissimi siano privato, nei rapporti fra individui, cioè i diritti con-
calpestati da povertà, analfabetismo, schiavitù, per- trattuali, ma delle posizioni soggettive che si svilup-
secuzioni, tortura, sparizioni, migrazioni forzate, pano nel diritto pubblico, e più in particolare in di-
sfruttamento, ammassamenti in quartieri fantasma. ritto costituzionale, cioè rispetto all’organizzazione e
Eppure, paradossalmente, siamo nel pieno dell’età al funzionamento dello Stato, cioè i diritti costituzio-
dei diritti (2). nali e legali (6).
Questa voce cerca di mettere ordine nel dibattito, Allora, quali sono i diritti?
con particolare riferimento al sistema costituzionale Nei decenni sono state tentate una serie di classifica-
italiano, senza alcuna pretesa esaustiva. zioni tipologiche per circoscrivere l’ambito dei diritti,
A livello terminologico, la parola ‘‘diritto’’ – consi- quali libertà, diritti umani, diritti inviolabili, diritti
derazione banale, ma necessaria – è impiegata con fondamentali. Si tratta di concetti, come vedremo,
# Wolters Kluwer ItaliaDIRITTI (DIRITTO COSTITUZIONALE) 263
comunque vaghi, ambigui e relativi. Spesso utilizzati (7) RICCOBONO, «Diritti», in Enciclopedia Italiana – VI App.,
quasi come sinonimi. Ad ogni modo, è preferibile Roma, 2000, 3.
(8) Sulla ‘‘varietà’’ delle situazioni soggettive costituzionalmente
utilizzare il termine diritti in senso riassuntivo. La
riconosciute e garantite all’uomo e al cittadino cfr. in sintesi
caduta dell’aggettivazione indica «non tanto la se- PACE, Problematica delle libertà costituzionali, p. gen.3, Padova,
condarietà dell’esigenza di rispettare terminologie 2003, 25 ss., che ripercorre anche in maniera puntuale come tale
convenzionali, spesso intercambiabili e riguardanti varietà emerga già nei tentativi dogmatici di sistematizzare i c.d.
la medesima casistica, quanto la difficoltà di immet- diritti pubblici soggettivi.
(9) BOBBIO, L’età dei diritti, cit., 11.
tere in tali elenchi pretese e fattispecie distanti dai
contenuti tipici dei diritti» (7).
Effettuare una analisi in generale sui diritti sarebbe 2. La storia dei diritti: il lungo cammino verso i diritti
una ricognizione complessa e comunque dai confini dell’uomo.
incerti. Per individuare le singole situazioni soggetti- I diritti nascono con l’uomo. L’organizzazione a base
ve di carattere pubblicistico occorrerebbe una verifi- giuridica discende dalla formazione di un gruppo so-
ca casistica, fattispecie per fattispecie, utilizzando co- ciale (ubi societas, ibi ius), nel quale emergono im-
me cartina di tornasole gli interessi e valori a cui si mediatamente posizioni soggettive, basate prima sul-
collegano. la forza e poi sulle consuetudini. Cosı̀, l’evoluzione
Per non disperdersi fra una ampia serie di posizioni della storia umana conosce una complessa evoluzio-
giuridiche, in sede definitoria possiamo ritenere che i ne del concetto di diritti, quali condizioni della coesi-
diritti rilevanti in ambito costituzionalistico siano i stenza: ad ogni modo, la qualificazione di una prero-
diritti riconosciuti e garantiti costituzionalmente, in gativa soggettiva come ‘‘diritto’’ dipende dalla prote-
maniera espressa o implicita, cioè che sono conferiti zione che l’organizzazione giuridica riconosce ai sin-
agli individui dalla Costituzione e attuati dalle leggi goli soggetti.
nei confronti dello Stato. Del resto, le Costituzioni a In Occidente, si fa risalire al diritto romano l’origine
partire dalla fine del Settecento riconoscono e garan- del riconoscimento in capo al singolo cives di un di-
tiscono situazioni soggettive assai diverse tra loro ritto di ottenere tutela giuridica di posizioni previste
(diritti di libertà, diritti sociali, diritti a contenuto a priori dall’ordinamento. Come momento fondativo
patrimoniale) difficilmente riconducibili a una cate- di tale passaggio, si ricorda l’episodio di Gneo Flavio
goria unitaria (8). Poi, il tentativo di creare tale ca- che rivela alla civitas le formule procedurali prima
tegoria diventa ancora più complesso nei decenni più tenute segrete dai pontefici: è il passaggio simbolico
recenti, quando la tutela dei diritti a livello superiore da una giustizia amministrata a discrezione dei de-
alla legislazione viene compresa anche in Carte e tentori del potere a un sistema nel quali ai diritti dei
Trattati internazionali (ovvii gli esempi della Cedu cittadini fa riscontro una tutela giuridica (anno 304
e della Carta di Nizza in ambito dell’Unione Euro- a.C.) (10).
pea). Quest’origine, sospesa fra il mito e la storia, ha in-
In fondo, il contenuto specifico di tali diritti rappre- dotto gli studiosi a ricostruire il problema dei diritti a
senta una nozione variabile che dipende dai singoli partire da una prospettiva evolutiva, che di volta in
momenti storici dei singoli ordinamenti. Del resto, volta privilegia la prospettiva propriamente evoluzio-
come dice Bobbio, la «classe dei diritti dell’uomo ... nista, oppure quella giusnaturalistica, oppure ancora
oltre a essere mal definibile e variabile ... è anche collega inscindibilmente l’idea moderna di diritti al
eterogenea» (9). sorgere dello Stato liberale. Si spiegano cosı̀ le tre
Per comprendere meglio ambito e portata dei diritti, modalità differenti per impostare origini e natura
occorre partire da qualche cenno storico. dei diritti. Alcuni privilegiano un approccio storicisti-
co, nel senso di ritenere i diritti quale evoluzione
(1) BOBBIO, L’età dei diritti, Torino, 1990, 49 s. storica dei rapporti sociali e politici nei diversi ordi-
(2) Cfr., da ultimo, ZAGREBELKSY, Diritti per forza, Torino, 2017. namenti, facendone risalire le origini al Medioevo,
(3) Per queste precisazioni terminologiche, per tutti, GUASTINI,
Diritti, ora in ID., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del
con le prime limitazioni al potere politico di impe-
diritto, Torino, 1996, 147 ss. rium e soprattutto in Inghilterra. Altri puntano ad
(4) In via generale, cfr. COSTA, Diritti, in Lo Stato moderno in una impostazione individualistica, in cui i diritti spet-
Europa – Istituzioni e diritto15, a cura di Fioravanti, Roma-Bari, tano a ciascun individuo in quanto tale, richiamando-
2016, 37 ss.
(5) Cosı̀, per tutti, FERRAJOLI, Iura paria. I fondamenti della de-
si alle teorie giusnaturalistiche: lo Stato ne opererà
mocrazia costituzionale, Napoli, 2015, 123 ss. soltanto un riconoscimento e una garanzia, soprattut-
(6) È ovvio che la distinzione fra diritti costituzionali e diritti to a partire dalla rivoluzione francese. Altri ancora
legali è pensabile soltanto negli ordinamenti con una Costituzio- preferiscono un approccio stuatualistico, in cui si po-
ne ‘‘rigida’’, cioè non modificabile da leggi ordinarie. In questi
ordinamenti, allora, i diritti costituzionali avranno una valenza
ne lo Stato al centro del riconoscimento dei diritti, in
superiore proprio in quanto protetti costituzionalmente dalla quanto è solo lo Stato – a partire dall’Ottocento – a
modificabilità ad opera di leggi. determinare contenuto, limiti e garanzie dei dirit-
# Wolters Kluwer Italia264 DIRITTI (DIRITTO COSTITUZIONALE)
ti (11). Si tratta di tre impostazioni che contengono zionale fra Giovanni senza terra e i baroni inglesi
elementi comunque convergenti, nello spiegare la ribelli) (15). Comunque, anche questi erano diritti.
variegata storia dei diritti, che ovviamente non ha Con il Cinquecento, la frattura non fu certo netta e
un andamento lineare, ma segue gli oscillanti sviluppi improvvisa. Si può ritenere – semplificando – che tre
dell’eterna competizione fra posizione dell’individuo, furono i fenomeni storici dai quali emerse una nuova
consolidazione dei rapporti di forza e organizzazione visione dei diritti: la progressiva concentrazione del
del potere. potere nel monarca assoluto, la fine dell’unità cristia-
Ad ogni modo, volendo ragionare sui diritti per come na (Calvino, Lutero), la scoperta delle nuove terre
li intendiamo oggi, possiamo ritenere che il discorso americane. Con i nuovi Stati accentrati, si ampliò
‘‘moderno’’ sui diritti prenda origine dagli sviluppi l’ambito del riconoscimento delle situazioni soggetti-
filosofici e storici del Cinquecento e del Seicento e ve; con le guerre di religione emerse una nuova esi-
trovi il primo compimento positivo nelle Rivoluzioni genza di tutela degli individui in quanto uomini, an-
americana a francese. È con queste Carte di fine che per proteggerne la libertà di culto, in nome della
Settecento che si arriva ad ordinare e disciplinare i tolleranza pluralistica; con le nuove terre ci si iniziò a
diritti dei soggetti, in chiave universale. interrogare sul carattere umano degli indios, quali
Non che i diritti dei soggetti siano una invenzione dei possibili titolari di diritti (Seconda scolastica spagno-
moderni. Ma, prima di allora, i diritti erano collegati la e soprattutto Francisco de Vitoria) (16).
ad uno status: solo chi apparteneva a un determinato Parallelamente in filosofia, soprattutto a partire da
gruppo (nobili, militari, cittadini, liberi, schiavi, e cosı̀ Ugo Grozio, si sviluppò una impostazione del tutto
via) era titolare di diritti (o meglio di ‘‘privilegi’’). differente, in cui appartenenze e gerarchie sparivano
Pertanto, i diritti erano visti in chiave più ristretta, e i diritti discendevano direttamente dalla natura
di gruppo o di settore, non certo come posizione umana del soggetto. Questa impostazione giusnatu-
collegabile alla natura umana. ralistica trova sviluppo in Hobbes, Locke, Spinoza,
Cosı̀ è stato per tutta l’antichità, per i Greci, i Roma- Kant, configurando l’ipotesi di uno Stato di natura, in
ni – pur non mancando spunti di apertura (12) – e cui tutti gli individui sono liberi ed eguali: lo Stato
fino a tutto il Medioevo: i diritti erano sempre colle- assume un carattere artificiale e strumentale, rispetto
gati alla facoltà o al potere di un singolo individuo, in al fine di garantire i diritti spettanti per natura agli
ragione della sua appartenenza ad un gruppo. Del individui.
resto, nel mondo antico, l’organizzazione del potere Emerge cosı̀ – per quanto qui interessa – un nesso
non si basava sulla eguaglianza degli esseri umani, diretto e immediato fra il soggetto e i diritti: i diritti
ma piuttosto sulla differenziazione: in senso verticale non sono più privilegi del gruppo, ma prerogativa
(liberi e schiavi) e in senso orizzontale (cittadini, stra- degli individui, per stato di natura. Soprattutto per-
nieri, nemici). È nota la distinzione di Constant: la ché si inizia a predicare che gli uomini sono tutti
libertà degli antichi si sostanziava nel coinvolgimento uguali.
con la vita della polis, come espressione della appar- Contemporaneamente, in Inghilterra, si avviò la pri-
tenenza alla comunità, mentre la libertà dei moderni ma lotta moderna per i diritti. A fronte del tentativo
consiste nella inviolabilità degli spazi individuali, su di costruire poteri sovrani forti e accentrati che su-
base egalitaria (13). perassero il particolarismo medioevale, emerse il
La svalutazione del Medioevo da parte della cultura ruolo del Parlamento come custode dei diritti dei
illuministica si comprende in parte con la compres- sudditi, rivendicando su base positiva e non naturale
sione dell’idea dei diritti che ha caratterizzato la fine un ‘‘diritto’’ degli inglesi. Si arrivò cosı̀ alla Petition
del mondo antico e il diffondersi del cristianesimo. Se of Rights del 1628, primo esempio di garanzia proce-
da un lato, la teologia cristiana ha riconosciuto l’u- durale delle libertà, difendendo i sudditi dall’arresto
guaglianza di tutti gli uomini (liberi e servi, maschi e arbitrario. Cui seguiranno l’Habeas corpus Act del
femmine, romani e barbari) di fronte a Dio, dall’altra 1679 e il Bill of Rights del 1689. È interessante notare
essa ha indotto un’attenuazione del radicamento dei che sono Atti che mantengono l’impostazione strut-
diritti nei soggetti stessi, promuovendo piuttosto l’i- turale tipica del common law, volta più a riaffermare
dea che ogni forma di godimento di beni materiali, la validità di testi e consuetudini precedenti, che non
crediti o poteri dipenda dal favore accordato dal su- ad innovare. Del resto, sono atti che non riconoscono
periore laico o ecclesiastico (14). Gli storici hanno veri e propri diritti soggettivi individuali, ma piutto-
sottolineato la progressiva erosione di questo princi- sto diritti comuni degli inglesi, garantiti dai giudici,
pio, che affiora in diversi contesti europei: nell’Euro- nei confronti del potere politico statale (la Coro-
pa continentale ove alcune comunità ottengono ga- na) (17).
ranzie dal potere sovrano (franchigie, iura, liberta- Con questo nuovo approccio, il mondo dei diritti è
tes) e anche in Inghilterra, con la Magna Charta Li- cambiato. In una vera e propria rivoluzione coperni-
bertatum del 1215 (sostanzialmente un patto costitu- cana che parte dai destinatari: i diritti vengono rico-
# Wolters Kluwer ItaliaDIRITTI (DIRITTO COSTITUZIONALE) 265
nosciuti direttamente agli individui e non più ai grup- poi l’elenco dei diritti, tutti riconosciuti agli uomini
pi. Ma altrettanto rivoluzionario è il fatto che agli (artt. 2, 4, 7, 8, 9, 10) che «nascono e rimangono liberi
individui vengano attribuiti non più solo doveri verso e uguali nei diritti» (art. 1), salvo i diritti politici,
la collettività di appartenenza. Si comincia ad intra- riconosciuti ai cittadini (20).
vedere l’idea che la persona umana, con diritti e do- I diritti avevano assunto un ruolo strategico nel con-
veri propri, non è più soltanto un suddito. flitto storico-sociale, contro il parlamento inglese per
Nei secoli successivi troveremo tre diversi passaggi i coloni americani, contro l’ordine gerarchico cetuale
che modificano ulteriormente l’approccio e affinano in Francia.
la tutela dei diritti. A fine Settecento le rivoluzioni
porteranno l’individuo al centro della tutela, con l’af- (10) Cfr. ROBLEDA, Introduzione allo studio del diritto privato
fermazione positiva di diritti spettanti a tutti gli uo- romano, Roma, 1979, 101 s. testo e nota 187.
(11) Riassuntivamente su tali posizioni, con richiami bibliografi-
mini. Le Costituzioni liberali dell’Ottocento, in uno ci, cfr. ora CARETTI, I diritti fondamentali3, Torino, 2011, 3 ss.
stato borghese, attribuiranno i diritti civili dei citta- Ampiamente, anche con ulteriori tentativi di classificazione,
dini, con garanzie fondate sulla legge. Dopo la secon- BALDASSARRE, «Diritti inviolabili», in Enc. giur., X, Roma,
da guerra mondiale, l’approccio ai diritti tiene conto 1989; PUGLIESE, Appunti per una storia della protezione dei diritti
dell’uomo, RTPC, 1989, 619 ss.; STOLFI, Riflessioni intorno al
del pluralismo e si interroga su come rinforzare le problema dei ‘‘diritti soggettivi’’ fra esperienza antica ed elabora-
garanzie, con importanti aperture alla tutela interna- zione moderna, SSe, 2006, 1, 157 ss. Per un quadro anche FER-
zionale e universale. RARI, Le libertà e i diritti: categorie concettuali e strumenti di
Ma andiamo con ordine. garanzia, in Diritto costituzionale comparato, a cura di Carroz-
za-Di Giovine-Ferrari, Roma-Bari, 2009, 1000 ss.
Il primo risultato delle Rivoluzioni di fine Settecento (12) In Aristotele, in Cicerone, ma anche in Gaio, Ulpiano e
è la ‘‘positivizzazione’’ dei diritti. nelle Istituzioni di Giustiniano, soprattutto ove di inizia a confi-
Il modello normativo a noi noto possiamo dire che gurare una lex naturae e uno ius gentium. Cfr. riassuntivamente,
nasca con la Dichiarazione dei diritti della Virginia ora, COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», in Enc. dir., Annali,
II, 2, Milano, 2008, 367 ss.; più diffusamente ASCHERI, I diritti del
del 12 giugno 1776, con cui si inaugura il riconosci-
Medioevo italiano, Roma, 2000.
mento e della protezione dei diritti innati dell’uomo: (13) CONSTANT, La libertà degli antichi paragonata a quella dei
«Tutti gli uomini sono per natura egualmente liberi e moderni, [1819], edizione italiana a cura di Portinaro, Torino,
indipendenti, e hanno alcuni diritti innati, di cui, en- 2005.
(14) Cfr. CONTE, Gewere, vestitura, spolium: un’ipotesi di inter-
trando nello stato di società, non possono, mediante
pretazione, in www.academia.edu/2955790/Gewere_vestitura_-
convenzione, privare o spogliare la loro posterità; spolium, 2009.
cioè, il godimento della vita, della libertà, mediante (15) L’art. 39 recita: «Nessun uomo libero sarà preso o impri-
l’acquisto ed il possesso della proprietà, e il persegui- gionato o espropriato o bandito o esiliato o in altro modo colpi-
re e ottenere felicità e sicurezza» (18). to, né noi andremo su di lui o su di lui manderemo, se non in
base ad un giudizio legale dei suoi pari e secondo la legge del
Formule analoghe erano contenute in gran parti del- paese». Disposizione analoga è riportata anche nelle successive
lo Costituzioni degli Stati che andavano federandosi. emanazioni della Carta (specie del 1225 di Enrico III, art. 29 e
Tuttavia la Costituzione federale USA del 1787 non del 1297 di Edoardo I, art. 39).
conteneva un Catalogo dei diritti. Le Convenzioni di (16) Lucida sintesi dei tre fenomeni in COSTA, «Diritti fondamen-
tali (storia)», cit., 372 ss. Anche PAZÈ, Diritti, Roma-Bari, 2013,
alcuni Stati – nel pieno del dibattito tra federalisti e 18 ss.
antifederalisti – chiesero con vigore un Bill of Rights (17) Tali basi porteranno nel Settecento allo sviluppo di un mo-
che portò alla stesura dei primi 10 emendamenti, poi dello inglese di diritti; cfr. COSTA, «Diritti fondamentali (storia)»,
entrati in vigore nel 1791, con l’importante novità di cit. 39; PAZÈ, Diritti, cit., 15 ss.
(18) Bill of Rights della Virginia 12-6-1776, sez. 1: «That all men
approccio tesa a riconoscere i diritti anche nei con- are by nature equally free and independent, and have certain
fronti del legislatore. inherent rights, of which, when they enter into a state of society,
Parallelamente in Francia la rivoluzione consumava they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity,
la rottura con gli ordinamenti precedenti e affermava namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of
acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining
con grande ampiezza i diritti dell’uomo, su base giu- happiness and safety». Per un’analisi delle Carte anche degli altri
snaturalistica ma con approccio statalistico (nel senso Stati, cfr. PAZÈ, Diritti, cit., 23 ss.
che è lo Stato a determinare contenuto, limiti e ga- (19) Nel testo originale, il Preambolo della Dichiarazione del
ranzie dei diritti). 1789 prevede: «Les Représentants du Peuple Français, consti-
tués en Assemblée Nationale, considérant que l’ignorance, l’ou-
Emblematica è la Dichiarazione dei Diritti dell’uomo bli ou le mépris des droits de l’Homme sont les seules causes des
e del Cittadino del 26 agosto 1789, che fin dal titolo malheurs publics et de la corruption des Gouvernements, ont
elimina tutte le precedenti distinzioni di status e le résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits na-
riduce solo a due: uomini e cittadini, a cui lo Stato turels, inaliénables et sacrés de l’Homme, afin que cette Décla-
ration, constamment présente à tous les Membres du corps so-
riconosce i diritti. Come conclude il Preambolo: ....
cial, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs; afin que
«l’Assemblea Nazionale riconosce e dichiara, in pre- les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif, pou-
senza e sotto gli auspici dell’Essere Supremo, i se- vant être à chaque instant comparés avec le but de toute insti-
guenti diritti dell’uomo e del cittadino» (19). Segue tution politique, en soient plus respectés; afin que les réclama-
# Wolters Kluwer Italia266 DIRITTI (DIRITTO COSTITUZIONALE)
tions des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et tico è il caso dello Statuto albertino che dopo aver
incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution dedicato i primi 23 articoli alla persona del Re ‘‘sacra
et au bonheur de tous.
e inviolabile’’, disciplina i ‘‘diritti e doveri dei citta-
En conséquence, l’Assemblée Nationale reconnaı̂t et déclare, en
présence et sous les auspices de l’Etre suprême, les droits sui- dini’’ a partire dall’art. 24: «Tutti i regnicoli, qualun-
vants de l’Homme et du Citoyen». que sia il loro titolo o grado, sono eguali dinanzi alla
(20) Art. 6 Dichiarazione 1789: «La Legge è l’espressione della legge. Tutti godono egualmente i diritti civili e poli-
volontà generale. Tutti i cittadini hanno diritto di concorrere, tici, e sono ammissibili alle cariche civili, e militari,
personalmente o mediante i loro rappresentanti, alla sua forma-
zione. Essa deve essere uguale per tutti, sia che protegga, sia che salve le eccezioni determinate dalle Leggi». Sono gli
punisca. Tutti i cittadini, essendo uguali ai suoi occhi, sono Stati che concedono e garantiscono i diritti, nel no-
ugualmente ammissibili a tutte le dignità, posti ed impieghi pub- stro caso ai ‘‘regnicoli’’ (termine emblematico). La
blici secondo la loro capacità, e senza altra distinzione che quella garanzia della tutela – ma anche la chiave dei limiti
delle loro virtù e dei loro talenti».
– è la riserva di legge (artt. 24, 26, 2º co., 27, 28, 1º co.,
e cosı̀ via), per quanto in un modello di costituzione
3. (Segue). Dalla attribuzione statale alla tutela uni- flessibile.
versale. Questo impianto lo ritroviamo in tutte le Costituzioni
La stagione rivoluzionaria dei diritti dell’uomo fu dell’Ottocento e del primo Novecento, come possia-
breve. Soprattutto in Europa. mo rilevare – con elencazioni comunque meno ampie
Il brusco superamento dello spirito rivoluzionario la- di quelle rivoluzionarie – ad es., nella Costituzione
sciò comunque ferma l’idea che i diritti (libertà e francese del 1830 (art. 1 ss.), nella Costituzione Ar-
proprietà innanzitutto) costituissero un aspetto es- gentina del 1853 (artt. 8, 36 ss.) nella Costituzione
senziale della modernità. Ma in un’ottica differente. dell’Impero Ottomano del 1876 (art. 8 ss.) la Costi-
Lo Stato liberale assunse le forme dello Stato di di- tuzione Spagnola del 1876 (art. 1 ss.) nella Costitu-
ritto per tutelare la società civile – o almeno parte di zione dell’Impero del Giappone del 1889 (art. 18 ss.).
essa – dalle pretese dirigistiche dei pubblici poteri, Insomma, i diritti vengono riconosciuti dallo Stato, e
ma anche per rinsaldare le istituzioni politiche. Del hanno come titolari i cittadini e soltanto in alcuni casi
resto, la cultura rivoluzionaria, volontaristica e con- gli stranieri: come, ad es., nell’art. 2 della Costituzio-
trattualistica, aveva eccessivamente indebolito le isti- ne spagnola del 1876 o nell’art. 20 della Costituzione
tuzioni, facile preda dei partiti e dei gruppi, con ten- Russa del 1918 (23).
tazioni radicali e reazionarie (come dimostrano gli I modelli costituzionali dell’Ottocento seguono una
eventi francesi successivi al 1789). Lo Stato – a par- impostazione monoclasse borghese, per cui il diritto
tire dalla Germania (Hegel, von Savigny, ma anche di voto e quindi la partecipazione ai meccanismi po-
de Tocqueville) – si rafforza: irrobustisce il concetto litici sono riservati su base cetuale: anche se ricono-
di Nazione, torna ad essere autoritario, crea una Pub- sciuti a tutti i cittadini, vengono fortemente limitati
blica amministrazione robusta, avvia una legiferazio- dalla legislazione (24).
ne capillare (Stato di diritto), pone il principio di Proprio su questo terreno si consumò la lotta otto-
certezza del diritto, basato su un codice civile unita- centesca per i diritti (25): lotta per il suffragio uni-
rio. I diritti – secondo elaborazioni raffinate (Carrè versale, almeno maschile (Seyès, Kant), ma anche
de Malberg, V.E. Orlando) che porteranno alla ela- per il diritto al lavoro (padre di tutti i diritti ‘‘socia-
borazione della categoria dei diritti pubblici soggetti- li’’) (26). Furono le enormi innovazioni della rivolu-
vi (Jellinek) – non discendono più dal popolo o dalla zione industriale a portare nei programmi dei partiti,
natura, ma dallo Stato. a partire dalla socialdemocrazia tedesca, una lista di
I diritti sono nello Stato. Lo Stato viene prima degli diritti sociali (non a caso, qualificati diritti ‘‘socialisti’’
individui. I diritti diventano ‘‘civili’’. Ecco l’imposta- da Schmitt) (27).
zione garantista che porta a riconoscere soprattutto Cosı̀ nella Costituzione messicana del 1917 (art. 123)
le libertà negative: sono diritti ‘‘di difesa’’, la cui di- e nella Costituzione della Germania del 1919 (Wei-
sciplina viene affidata al legislatore. Non a caso tali mar) furono sanciti i primi diritti sociali (art. 159 ss.),
diritti sono riconosciuti squisitamente ai cittadini e come pure nella Costituzione della neonata Unione
non più agli individui, in quanto il potere deriva dallo Sovietica del 1918 (artt. 3 e 18), sia pure seguendo un
Stato (21). E viene affidato al legislatore il compito percorso opposto, basato sulla creazione di una de-
di disciplinare e attuare i diritti, con i limiti che lo mocrazia ‘‘dei poveri’’, in cui si privilegia la colletti-
Stato – ovviamente – vorrà imporre (22): i diritti de- vità (Marx, Lenin) (28).
vono allo Stato la loro esistenza e nulla può quindi Il modello di stato borghese entrò in crisi nella prima
impedire allo Stato medesimo di intervenire per limi- parte del Novecento per la sua intrinseca debolezza
tarli, ove occorra. politica, la difficoltà di fronteggiare la crisi economi-
A livello positivo, le Costituzioni attribuiscono i di- ca e le tensioni sociali connesse all’emersione delle
ritti ai cittadini, con ampi rinvii alla legge. Emblema- nuove classi sociali (suffragio universale e supera-
# Wolters Kluwer ItaliaDIRITTI (DIRITTO COSTITUZIONALE) 267
mento della concezione elitaria del potere), nonché sizioni di alcuni gruppi: ad es. pari opportunità per
per l’assenza di ogni forma di controllo degli abusi donne; portatori di handicap, minori, etc.).
del Parlamento rispetto alla Costituzione. Cosı̀ fu Parallelamente, anche per superare i totalitarismi e le
agevole per i modelli autoritari travolgerne l’impian- filosofie di guerra, si amplia la visuale in senso uni-
to (Germania, Italia, Spagna), estremizzare lo statua- versalistico dei diritti, in un giusnaturalismo del tutto
lismo e attuare politiche repressive e fortemente li- rinnovato (31). Cosı̀ si spiegano i riferimenti ai diritti
mitative dei diritti, anche con forme di esaltazione dell’uomo nei preamboli di alcune Costituzioni, co-
della razza e relative persecuzioni (degli ebrei, degli me Francia e Germania (32).
armeni, ma anche di rom, omosessuali, disabili, con Ma ancor più le aperture ad una tutela internazionale
tutta una serie di inconcepibili ‘‘pulizie etniche’’). dei diritti, a fine di promovimento, controllo, garan-
Dopo i totalitarismi e la seconda Guerra mondiale, si zia (33). Prendono piede Carte internazionali dei di-
recuperò il primato della persona e la tutela dei di- ritti, a partire dalla Dichiarazione Universale dei Di-
ritti fondamentali, per costruire modelli che limitas- ritti Umani approvata dall’Assemblea Generale del-
sero l’onnipotenza statale. I diritti vengono procla- l’ONU nel 1948, il cui Preambolo esordisce «Consi-
mati come garanzie contro le ingiustizie, comunque derato che il riconoscimento della dignità inerente a
affidati alla protezione di una Autorità pubblica (29). tutti i membri della famiglia umana e dei loro diritti,
Emblematico è il lavoro della Assemblea costituente uguali ed inalienabili, costituisce il fondamento della
italiana che non a caso sceglie di collocare i diritti libertà, della giustizia e della pace nel mondo». In
nella prima parte della Costituzione, per indicare an- ambito ONU operano una serie di Convenzioni (34)
che plasticamente la valenza portante dei diritti nella recepite da molti stati e, con funzione di supervisione
nuova costruzione. e informazione, l’Alto Commissariato delle Nazioni
Ma intanto il tessuto sociale è profondamente cam- unite per i diritti umani (UNHCHR nella sigla ingle-
biato, in senso pluralista. E le Costituzioni della se- se), e il Consiglio per i diritti umani delle Nazioni
unite (UNHRC), entrambi con sede a Ginevra.
conda parte del Novecento non sono più lo specchio
Interessante è il passaggio successivo che ha portato
garantista della (solida ma fragile) società borghese.
alla proclamazione di documenti per specifiche aree
Si amplia cosı̀ il novero dei diritti e dei valori, quali
geo-politiche e per specifiche classi di soggetti, fino
fondamenti della convivenza organizzata e strumenti
ad arrivare a Dichiarazioni dei diritti, a valenza con-
di alleggerimento della conflittualità (Haberle, Den-
tinentale, anche accompagnate dallo strumento di
ninger, Luhmann, Smend). Cosı̀ vengono riconosciu-
tutela di una apposita Corte.
ti, con maggior vigore, diritti non più solo negativi,
È il caso della Convenzione europea per la salva-
ma anche positivi (diritti sociali, diritti di partecipa-
guardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fonda-
zione politica) (30); se ne differenzia la titolarità (dei
mentali (Cedu), firmata a Roma nel 1950, ora sotto-
singoli, dei cittadini, dei gruppi) e, pur affidandone la scritta da 47 Stati europei, in cui opera un meccani-
disciplina al legislatore, se ne rafforza la garanzia, smo giurisdizionale permanente che consenta a ogni
con stringenti limiti alla revisione costituzionale e individuo di richiedere la tutela dei diritti garantiti
modelli di controllo di costituzionalità. Ma spesso la (peraltro soltanto di libertà), attraverso il ricorso alla
garanzia è direttamente nella Costituzione, con affer- Corte Europea dei diritti dell’uomo (con sede a Stra-
mazioni nette come la ‘‘inviolabilità’’ (artt. 2, 13, 14, sburgo). Con la modifica del 1994, alla Corte euro-
15 e 24 Cost. italiana del 1947) o la previsione di pea possono rivolgersi non solo gli Stati membri che
riserve di legge ‘‘rinforzate’’, che indirizzano in ma- lamentano l’inadempimento degli obblighi da parte
niera precisa il successivo intervento del legislatore. di un altro Stato membro, ma gli stessi cittadini che
Del resto, la riserva di legge nata come strumento di hanno patito la violazione dei loro diritti: in tal caso,
garanzia (spesso non realizzato) nell’Ottocento divie- la Corte può condannare lo Stato colpevole a rista-
ne piuttosto strumento di sviluppo e attuazione della bilire il diritto violato o a risarcire la vittima.
Costituzione, oltre che tutela contro l’Esecutivo, ab- Analoga è la Convenzione americana dei diritti uma-
binata al principio di legalità, quale ulteriore vincolo ni (Patto di San Josè di Costarica), del 1969, a cui
di predeterminazione della incidenza dei poteri pub- oggi aderiscono 25 Stati (spicca l’assenza di Canada e
blici anche su diritti e libertà. USA), nel cui sistema opera la Corte interamericana
Si tratta sempre di diritti riconosciuti in linea di mas- dei diritti (con sede in Costarica). In altre aree geo-
sima ai cittadini. Anche se con interessanti differen- grafiche abbiamo ulteriori Carte, anche con ricono-
ziazioni in base ai gruppi. Non più come fino al Me- scimenti di forme interessanti di diritti di ‘‘terza ge-
dioevo per garantire le posizioni di pochi, ma soprat- nerazione’’, come la Carta africana dei diritti dell’uo-
tutto al fine di recuperare posizioni di svantaggio, mo e dei popoli (1981) e la Carta araba dei diritti
cosı̀ da consentire un godimento più universale dei dell’uomo (1994) (35).
diritti (eguaglianza sostanziale che promuove le po- Da ultimo anche l’Unione europea, nata negli anni
# Wolters Kluwer Italia268 DIRITTI (DIRITTO COSTITUZIONALE)
‘50 come accordo economico e commerciale, ha di sopravvivenza a chi non è in grado di lavorare». Lo stesso
espressamente regolato la tutela dei diritti, prima concetto si ritrova nella Costituzione della Seconda Repubblica
del 1848: «La Costituzione garantisce ai cittadini la libertà del
con il richiamo nell’art. F del Trattato di Maastricht
lavoro e dell’industria. – La società favorisce ed incoraggia lo
sull’Unione europea (1992), poi con la cosiddetta sviluppo del lavoro mercé l’insegnamento primario gratuito, l’e-
Carta di Nizza (Carta dei diritti fondamentali dell’U- ducazione professionale, l’eguaglianza di rapporti fra il padrone
nione europea) del 2001, ora recepita nel Trattato di e l’operaio, gli istituti di previdenza e di credito, gli istituti agri-
Lisbona del 2007, che riconosce a tutti gli individui coli, le associazioni volontarie, e stabilendo da parte dello Stato,
dei dipartimenti e dei comuni lavori pubblici atti ad impiegare le
una serie di diritti di libertà e ai cittadini degli Stati braccia non occupate; fornisce l’assistenza ai ragazzi abbandona-
membri una serie di diritti sociali e politici. ti, agli infermi e ai vecchi senza risorse, e che le loro famiglie non
A conferma dell’espansione delle forme di tutela so- possono soccorrere» (art. 13).
vranazionale dei diritti, in molti Stati europei opera- (27) SCHMITT, Dottrina della Costituzione (1928), ed. it., Milano,
1984, spec. 50 ss.
no poi specifiche Autorità per la tutela dei diritti (28) Cfr. COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», cit., 393 s.
umani. Alcune con incisivi poteri quasi giudiziari (29) Su questo ‘‘paradosso’’, da ultimo ANGIOLINI, Sulla rotta dei
(Equality and Human Rights Commission nel Regno diritti, Torino, 2016, 3 ss.
Unito, Human Rights Commission in Irlanda, Defen- (30) Fanno peraltro eccezione la Legge fondamentale tedesca
del 1949 e la Costituzione giapponese del 1946; oltre che la Cedu
sor del Pueblo in Spagna); altre con finalità politiche del 1950.
e consultive (Commission nationale consultative des (31) COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», cit., 395 ss.
droits de l’homme in Francia; Beauftragter für Men- (32) Costituzione IV Repubblica Francese (1946): «All’indoma-
schenrechtspolitik und Humanitäre Hilfe in Germa- ni della vittoria riportata dai popoli liberi sui regimi che hanno
tentato di asservire e di degradare la persona umana, il popolo
nia; Commissione nazionale per i diritti umani in francese proclama di nuovo che ogni essere umano, senza distin-
Grecia). Non va poi dimenticato il ruolo fondamen- zione di razza, di religione e di credenza, possiede inalienabili e
tale di promozione e tutela ad opera di Organizza- sacri diritti. Riafferma solennemente i diritti e le libertà dell’uo-
zioni Non Governative (come Amnesty Internatio- mo e del cittadino consacrati dalla Dichiarazione dei diritti del
1789 ed i principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Re-
nal, Human Rights Watch) (36). pubblica».
Costituzione tedesca (1949): «Animato dal desiderio di garantire
(21) Ampiamente FIORAVANTI, Appunti di storia delle Costituzio- le libertà e i diritti dell’uomo, di imprimere all’attività della co-
ni moderne, Torino, 2014, 99 ss.; e AMATO, Le istituzioni della munità e dell’economia uno spirito di giustizia sociale, di servire
democrazia, Bologna, 2014, 39 ss. la causa del progresso della società, di sviluppare l’amicizia con
(22) Limpida era stata l’intuizione di Rosmini di affidare ad una tutti i popoli e di garantire la pace, il popolo tedesco si è dato la
suprema corte di giustizia il controllo del rispetto sostanziale dei seguente Costituzione».
diritti (ROSMINI, La Costituzione secondo la giustizia sociale (33) Sono queste le finalità dell’attività degli organismi interna-
[1848], ora a cura di Picenardi, Roma, 2012). zionali per la tutela dei diritti individuate da BOBBIO, L’età dei
(23) Che rispettivamente prevedono: diritti, cit., 35 s.
Art. 2 «Gli stranieri possono stabilirsi liberamente sul territorio (34) Le principali sono il Patto sui diritti civili e politici e il Patto
spagnuolo, esercitare la loro industria, darsi a qualunque profes- sui diritti economici, sociali e culturali del 1966; su tali basi ope-
sione, purché l’esercizio non sia subordinato dalla legge a titoli di rano decine di altre Convenzioni su tematiche specifiche (per
attitudine rilasciati dall’autorità spagnuola. – Gli stranieri che eliminare la discriminazione razziale e quella contro le donne;
non sono naturalizzati non possono esercitare in Spagna alcun sui diritti del bambino, contro la tortura e altri trattamenti o
ufficio che implichi autorità o giurisdizione». punizioni degradanti, sullo status dei rifugiati e per la prevenzio-
Art. 20 «In forza della solidarietà dei lavoratori di tutte le na- ne e la punizione del crimine del genocidio; sui diritti delle per-
zioni, la Repubblica Socialista Federativa Sovietica Russa accor- sone che appartengono a minoranze nazionali, etniche, religiose
da tutti i diritti politici dei cittadini russi agli stranieri che risie- o linguistiche, il diritto allo sviluppo, i diritti dei difensori dei
dano sul territorio della Repubblica Russa per ragioni di lavoro diritti umani).
e che appartengano alla classe operaia oppure ai contadini che (35) Per un quadro recente sulla tutela dei diritti nelle varie aree
non si avvalgano di lavoro altrui, e riconosce ai Soviet locali il geografiche FRANCESCHINI, Lavoro e diritto in Cina, Bologna,
diritto di accordare a tali stranieri i diritti della cittadinanza russa 2016; NARDOCCI, Razza e etnia. La discriminazione tra individuo
senza ulteriori difficoltose formalità». e gruppo nella dimensione costituzionale e sovranazionale, Na-
(24) Basta ricordare che nel 1861 l’Italia aveva 22.176.477 di poli, 2016; ZAGREBELSKY-CHENAL-TOMASI, Manuale dei diritti
abitanti. Il voto era limitato ai soli maschi di almeno 25 anni, fondamentali in Europa, Bologna, 2016; BASSU, Tutela giurisdi-
alfabetizzati e di un censo elevato (per pagamento di imposte o zionale dei diritti e metodo comparato: esperienze dagli antipodi,
appartenenza a determinate categorie). Cosı̀ erano iscritti alle Padova, 2017; PASCALE, La tutela internazionale dei diritti dell’uo-
liste elettorali in 418.695 e i votanti alle prime elezioni italiane mo nel continente africano, Napoli, 2017; POSTIGLIONE, I diritti
furono 239.583: praticamente il 2% di aventi diritto e 1% di dell’uomo nell’islam, Roma, 2017.
votanti. Eleggendo, su 443 deputati, un centinaio di nobili e il (36) ZAPPALÀ, La tutela internazionale dei diritti umani, Bologna,
resto di alta borghesia e militari. 2011; TUOSTO, Il sistema delle Nazioni Unite per la tutela dei diritti
(25) Per una sintesi, COSTA, «Diritti fondamentali (storia)», cit., umani, Napoli, 2012; SCOVAZZI, Tutela internazionale dei diritti
388 ss. umani, Milano, 2013; FRANCHI-VIARENGO, Tutela internazionale
(26) Peraltro non mancano tentativi precedenti di riconoscimen- dei diritti umani. Casi e materiali, Torino, 2017.
to di diritti ‘‘sociali’’. La Costituzione francese del 1793, (che,
come noto, non entrò mai in vigore), includeva nella Dichiara-
zione dei diritti l’art. 21: «L’assistenza pubblica è un obbligo 4. Generazioni dei diritti.
sacro. La società deve provvedere al sostentamento dei cittadini L’evoluzione storica dei diritti può essere classificata
poveri, sia procurando ad essi un lavoro, sia assicurando i mezzi anche in base alle loro ‘‘generazioni’’.
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