Alessandro Cogo Diritto d'autore ed autonomia negoziale negli ordinamenti italiano e tedesco

Alessandro Cogo
Diritto d'autore ed autonomia negoziale negli ordinamenti italiano e
tedesco
SOMMARIO. §1. Autonomia negoziale e diritto d'autore. §2. Disponibilità ed
indisponibilità del diritto d'autore negli ordinamenti italiano e tedesco vigenti. §3.
Piano di questo studio. §4. Il dibattito sulla natura del diritto d'autore alla fine
dell'800. §5. (Segue). L'influsso della teoria della proprietà intellettuale sulle
legislazioni ottocentesche. §6. (Segue). Revisione critica di questa impostazione. §7.
(Segue). Il punto di arrivo del dibattito: la teoria dualistica, la teoria del diritto
d'autore come diritto della personalità, la teoria monistica. §8. (Segue). Loro
implicazioni sul piano delle regole di circolazione del diritto d'autore. §9. Nuovo
secolo, nuove leggi sul diritto d'autore: LUG, KUG e VerlG in Germania; la l.a. del
1925 in Italia. Continuità del diritto tedesco con l'impostazione ottocentesca.
Adesione italiana alla concezione dualistica. §10. Innovazione tecnologica e diritto
dei contratti: l'emersione in via pretoria della teoria dello scopo e del
Beteiligungsprinzip. §11. Obsolescenza delle leggi d'inizio secolo ed avvio del
processo di riforma. §12. (Segue). La l.a. del 1941: conferma dell'impostazione
dualistica, riconoscimento ampio dell'autonomia privata e sua immediata restrizione
attraverso la tipizzazione dei contratti più diffusi. §13. (Segue). L'UrhG del 1965:
adesione all'impostazione monista, restrizione in apicibus dell'autonomia privata, sua
modulazione attraverso il meccanismo dei Nutzungsrechte e codificazione del
Beteiligungsprinzip. §14. Divergenza degli ordinamenti qui considerati e suo rapido
ridimensionamento in via interpretativa. §15. Il diritto italiano: l'estensione della
disciplina limitativa dell'autonomia negoziale prevista in materia di edizione. §16.
(Segue). Il tentativo di ricondurre tutti i contratti di diritto d'autore alle figure
tipizzate. §17. (Segue). Critica di questa impostazione e suo accantonamento. §18.
(Segue). La valorizzazione del rinvio contenuto nell'art. 107 l.a. (anche) alle norme
sull'edizione. §19. (Segue). In particolare: la tesi favorevole all'applicazione
integrale della disciplina dell'edizione a tutti i contratti di diritto d'autore. §20.
(Segue). Incompatibilità di questa lettura con il riconoscimento ampio
dell'autonomia privata operato dall'art. 107 l.a.. §21. (Segue). La tesi contraria
all'applicazione della disciplina dei contratti di diritto d'autore oltre il tipo. §22.
(Segue). Sua confutazione ed abbandono in favore dell'applicazione selettiva di
singole norme dettate in materia di edizione. §23. (Segue). Teoria dello scopo e
divieto di alienazione dei diritti futuri. §24. (Segue). Obbligo di esercizio dei diritti
concessi per contratto. §25. (Segue). Inderogabilità del compenso a partecipazione.
§26. (Segue). Limite di durata del contratto. §27. Il diritto tedesco:
ridimensionamento delle innovazioni introdotte nel 1965. §28. (Segue). La
costituzione di Nutzungsrechte estesi a tutte le utilizzazioni dell'opera limita gli
effetti della concezione monista. §29. (Segue). La teoria dello scopo, il divieto di
alienazione dei diritti futuri ed il Bestsellersparagraph non assicurano una
partecipazione effettiva dell'autore ai risultati economici dello sfruttamento
dell'opera. §30. Il dibattito in Germania sulla riforma dell'UrhG. §31. (Segue).
L'esigenza di un «diritto speciale» dei contratti di diritto d'autore calibrato sui
rapporti di mercato settore per settore. §32. (Segue). La valorizzazione
dell'autonomia collettiva come strumento per conseguire questo risultato. §33. La
riforma del diritto dei contratti d'autore del 2002: angemessene Vergütung e
gemeinsame Vergütungsregeln. §34. La seconda riforma del diritto d'autore nella
società dell'informazione del 2007: la rimozione del divieto di alienazione dei diritti
futuri. §35. Verso un nuovo paradigma? §36. Il diritto italiano: una proposta di
rilettura delle regole di diritto secondario. §37. (Segue). Ampliamento della
prospettiva alle regole di diritto secondario non contenute nella disciplina del
contratto di edizione. §38. (Segue). Conseguenze: rilettura del principio del
trasferimento limitato allo scopo. §39. (Segue). Rilettura del divieto di alienazione
dei diritti futuri. §40. (Segue). Rilettura delle norme sul compenso degli autori. §41.
Conclusioni.

        1.    L'autonomia        consiste   nel    potere     riconosciuto
dall'ordinamento giuridico ai privati di creare norme giuridiche. La
qualificazione come «negoziale» rinvia poi immediatamente ad una
delle modalità possibili di realizzazione di questo potere, vale a dire
quella che si esplica attraverso un negozio di qualche genere,
unilaterale o bilaterale, a titolo oneroso o gratuito e via dicendo, il cui

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scopo è però in linea di principio la costituzione, modificazione od
estinzione di un rapporto giuridico1.
         Per parte sua il «diritto d'autore» inteso come settore
dell'ordinamento giuridico positivo si sostanzia anzitutto in una regola
di appropriazione che assegna un bene (immateriale) al suo autore2,
vale a dire alla persona che gli ha dato vita3. Il «diritto d'autore» indica
però in altra accezione la tecnica impiegata dall'ordinamento giuridico
per assegnare il bene. E più precisamente riassume un insieme di
facoltà che nel loro complesso dovrebbero assicurare all'autore il
godimento dell'opera, in quanto bene immateriale, con esclusione di
tutti i terzi. Da questa angolatura è subito chiaro che la combinazione
tra autonomia negoziale, da un lato, e diritto d'autore, dall'altro,
suggerisce d'indagare quanto meno e principalmente la definizione del
potere dell'autore di dettare norme giuridiche particolari relative al
bene che gli è assegnato dall'ordinamento, attraverso atti unilaterali o
per contratto.

        2. Lo studio del tema ora enucleato in chiave comparatistica e
più in particolare con a mente il diritto italiano ed il diritto tedesco
vigenti si confronta subito con enunciazioni di principio opposte.
        L'art. 107 l.a. dispone infatti che «i diritti di utilizzazione
spettanti agli autori delle opere dell'ingegno, nonché i diritti connessi
aventi carattere patrimoniale, possono essere acquistati, alienati o
trasmessi in tutti i modi e forme consentiti dalla legge, salva
l'applicazione dele norme contenute in questo capo». Il § 29 UrhG
procede invece dalla regola opposta secondo cui «das Urheberrecht ist
nicht übertragbar». Ad essa seguono tuttavia un certo numero di
eccezioni: il diritto d'autore si trasferisce «in Erfüllung einer
Verfügung von Todes wegen oder an Miterben in Wege der
Erbsauseinandersetzung»4; e soprattutto «zulässig sind die
Einräumung von Nutzungsrechten (§ 31), schuldrechtliche
Einwilligungen und Vereinbarungen zu Verwertungsrechten sowie die
in       §        39        geregelten        Rechtsgeschäfte          über
Urheberpersönlichkeitsrechten»5.
        Principio generale e sue eccezioni o limitazioni appaiono
subito speculari. In un caso si procede dall'idea che l'autonomia
privata possa esplicarsi anche rispetto al diritto d'autore o quanto
meno rispetto ai diritti di utilizzazione spettanti all'autore, salvo che
l'ordinamento preveda altrimenti. Nell'altro l'autonomia privata nasce
per così dire mutilata, nella misura in cui non contempla la libertà di
disporre a titolo definitivo del diritto e di trasferirlo in particolare ad
un terzo. Restano certo possibili atti di disposizione del diritto diversi

1
  Cfr. SACCO, Autonomia nel diritto privato, in Digesto, IV ed., UTET, Torino,
1987, 517 ss., 517 e 522.
2
   Cfr. PEUKERT, Das Sacheigentum in der Informationsgesellschaft, in OHLY,
BODEWIG, DREIER, GÖTTING, HAEDICKE e LEHMANN, Perspektiven des Geistiges
Eigentums und Wettbewerbsrechts - Festschrift für Gerhard Schricker zum 70.
Geburtstag, Beck, München, 2005, 149 ss., 151.
3
   Va da sé che l'affermazione è vera fin tanto che l'ordinamento giuridico
considerato appartenga alla tradizione cd. di diritto d'autore, cui appartiene il
principio fondamentale secondo cui la titolarità originaria dei diritti sulle opere
dell'ingegno appartiene unicamente alla persona fisica che ha dato vita all'opera.
Così è senz'altro per gli ordinamenti considerati in questo lavoro. E basti allora
ricordare che la medesima regola non vale negli ordinamenti che appartengono alla
tradizione cd. del copyright.
4
  § 29 Abs. 1 seconda parte UrhG.
5
  § 29 Abs. 2 UrhG.

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dalla sua alienazione ed in particolare è concesso all'autore costituire
diritti derivati in capo ad uno o più suoi aventi causa. Per l'appunto si
tratta però di una facoltà espressamente prevista a limitazione della
regola generale contraria.

         3. La contrapposizione ora richiamata rinvia a concezioni di
fondo diverse in merito alla natura del diritto d'autore.
         Nelle pagine che seguono si cercherà d'illustrare anzitutto
quale sia l'origine di queste concezioni, quando e come esse si
affermino negli ordinamenti giuridici qui considerati, quali
conseguenze producano sul piano della circolazione del diritto
d'autore. Lì vi sarà occasione di porre in luce che questa differenza
d'impostazione non esprime in realtà l'adesione a valori di fondo
disomogenei. E' invece il portato dell'applicazione di tecniche diverse
per realizzare il medesimo obiettivo di fondo: riconoscere e proteggere
cioè il legame intellettuale tra autore ed opera, a fronte però della
necessità di assicurare la circolazione dei prodotti dell'ingegno
attraverso transazioni di mercato. Una prima tecnica, come si vedrà
impiegata dalla legge italiana, consiste nel considerare il diritto
d'autore come un Doppelrecht, un diritto doppio disponibile nella sua
componente patrimoniale ed indisponibile in quella morale. Una
seconda tecnica prevede invece la configurazione del diritto d'autore
come un diritto unitario, in cui convivono aspetti personali e
patrimoniali, e che richiede allora l'elaborazione di regole ad hoc per
la sua circolazione.
         Di seguito si proverà poi ad illustrare che in occasione di una
prima serie di innovazioni tecnologiche assai importanti la tutela del
legame indissolubile tra autore ed opera è stata piegata negli
ordinamenti qui considerati ad uno scopo ulteriore, non più ideale ma
eminentemente materiale: per garantire cioè la partecipazione
dell'autore ai ricavi generati dallo sfruttamento economico della sua
opera. Ciò che ha stimolato l'introduzione anzitutto in via pretoria di
regole limitative dell'autonomia negoziale in larga parte equivalenti e
più in generale ha condotto ad un ravvicinamento significativo del
diritto italiano al diritto tedesco.
         Da ultimo si cercherà d'illustrare che l'evoluzione del contesto
economico e la diffusione di un secondo ciclo di innovazioni
tecnologiche hanno stimolato in Germania una revisione profonda
delle regole di circolazione del diritto d'autore. Quest'ultima procede
d'altro canto dall'idea che la tutela del legame intellettuale tra autore
ed opera sia diventata per certi versi secondaria rispetto all'obiettivo
ulteriore di assicurare una remunerazione equa del lavoro creativo. E
soprattutto non dà per scontato che le tecniche di limitazione
dell'autonomia privata pensate per realizzare un obiettivo siano
altrettanto efficaci per la realizzazione dell'altro. Ciò che stimola
quanto meno una riflessione anche sul diritto italiano vigente: da cui si
cercherà di trarre spunti per una revisione critica di alcuni principi
apparentemente consolidati nella dottrina interna.

        4. Il dibattito sulla natura del diritto d'autore ha vissuto un
periodo di particolare vivacità tra la fine dell'800 e gli inizi del '900,
sia per ragioni culturali6, sia perché si affacciava allora la necessità di
porre mano alla disciplina sino ad allora maturata. Occorreva anzitutto
trasporre negli ordinamenti interni un primo nucleo di regole

6
  Cfr. BERTANI, Il contratto di edizione dalla lex mercatoria alla tipizzazione legale,
in AIDA 2009, 258 ss., 260.

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internazionali codificate nella Convenzione di Unione di Berna del
18867. Era poi necessario fare i conti con alcune innovazioni
tecnologiche assai importanti che avevano moltiplicato le possibilità
di valorizzazione delle opere dell'ingegno. E queste stesse innovazioni
tecnologiche avevano indotto intermediari culturali vecchi (gli artisti
interpreti ed esecutori) e nuovi (produttori fonografici e
cinematografici, emittenti radiofoniche e poi radiotelevisive) a
chiedere il riconoscimento di una protezione modellata su quella degli
autori. Ciò che poneva di riflesso il problema di definire in modo più
attento le caratteristiche (eventualmente) differenziali del diritto
d'autore a fronte degli altri strumenti di protezione dei risultati di
attività artistiche ed imprenditoriali collegate alla circolazione delle
opere dell'ingegno.

         5. Il superamento del sistema dei privilegi ed il riconoscimento
di diritti esclusivi agli autori era avvenuto sull'onda della teoria dei
diritti di proprietà intellettuale (o «Lehre von geistigen Eigentum»)8.
L'idea di fondo era che le creazioni dell'intelletto non fossero in fondo
diverse dagli altri manufatti dell'uomo. Così come il diritto naturale
obbligava a riconoscere una signoria sulle cose a chi le avesse
generate, allo stesso modo esso imponeva di attribuire una signoria
sulle opere dell'ingegno al loro autore. In un caso e nell'altro lo
strumento giuridico appropriato poteva ben essere il diritto di
proprietà, con gli adattamenti del caso.
         Di qui un certo numero di principi e regole comuni alle
legislazioni dell'epoca9. L'opera dell'ingegno era l'oggetto della
protezione giuridica. Il suo autore ricevava un diritto patrimoniale
d'impronta proprietaria composto da un certo numero di facoltà di
utilizzazione economica, che a loro volta presero progressivamente a
sommare il potere positivo di godere dell'opera al potere negativo di
vietarne lo sfruttamento ai terzi. Questo diritto era per sua natura
disponibile, nel senso più ampio del termine: ed era dunque
suscettibile di trasferimento integrale in capo all'acquirente in
conseguenza di veri e propri atti di alienazione.

         6. Questa concezione è all'origine delle legislazioni
ottocentesche sul diritto d'autore. Già nella seconda parte del
medesimo secolo è tuttavia oggetto di critica e di ripensamento10.
         Per un verso, emerge l'idea che il rapporto tra autore ed opera
non sia riducibile alla relazione tra proprietario e bene fisico. Gli
interessi dell'autore in relazione all'opera appaiono infatti non solo o
non tanto patrimoniali, quanto piuttosto anche o principalmente ideali.
Da questo punto di vista la concezione del diritto d'autore come diritto
di proprietà risulta allora per lo meno insufficiente, se non
integralmente inappropriata.
         Per altro verso, anche sul piano della tutela degli interessi
materiali il ricorso al concetto di proprietà implica un'assimilazione
fittizia tra beni disomogenei e suggerisce l'applicazione di regole
consolidate che non appaiono tuttavia adatte se riferite alle creazioni
7
  Cfr. PIOLA CASELLI, Codice del diritto d'autore, UTET, Torino, 1943, 7.
8
  Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, Beck, München, 1960, 51 ss..
9
   V. ad es. l'art. 440 c.c. albertino, secondo cui «le produzioni dell'ingegno umano
sono proprietà dei loro autori stotto l'osservanza delle leggi e regolamenti che vi
sono relativi». Sul significato sistematico di questa norma cfr. P IOLA CASELLI,
Trattato del diritto di autore, Margheri, Napoli, 1907, 67 s., e STOLFI, Il diritto di
autore, Società editrice libraria, Milano, 1932, 161.
10
   Cfr. PIOLA CASELLI, Trattato del diritto di autore, I ed., cit., 68 ss..

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dell'intelletto. Di qui la ricerca di strumenti concettuali che consentano
di affrancare in tutto o in parte la tutela d'autore dal paradigma
civilistico del diritto di proprietà.

         7. Agli inizi del '900 queste riflessioni hanno già sortito
risultati considerevoli. Due concezioni antitetiche del diritto d'autore
si contendono il campo ed una terza appare in via di rapida
definizione.
         Una prima impostazione muove nel solco della tradizione,
riconosce in particolare al diritto d'autore natura di diritto patrimoniale
e contesta tuttavia l'assimilazione dell'opera alle cose corporali nonché
l'impiego del concetto di proprietà11. Questa impostazione muove
allora dalla ricostruzione di una categoria nuova di beni, accomunati
tra loro dall'essere immateriali, e propone di rappresentare la posizione
di signoria attribuita dall'ordinamento al loro autore come un diritto
patrimoniale assoluto, con tratti comuni alla proprietà sui beni
corporali12 ma da esso chiaramente distinto. In questa costruzione
trova posto anche la tutela degli interessi personali dell'autore: in
origine a mezzo del diritto generale della personalità
(«Individualrecht» secondo la tassonomia proposta da Kohler), a sua
volta in via di riconoscimento da parte degli ordinamenti giuridici
interessati; e più avanti attraverso il diritto morale, destinato ad
affiancare il diritto patrimoniale in seno ad un Doppelrecht13.
         Una seconda impostazione si allontana invece radicalmente
dalla tradizione ed attribuisce al diritto d'autore natura (non
patrimoniale ma) di diritto della personalità (cd. «Lehre von
Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht»). La creazione intellettuale dà
in effetti origine ad un'opera dell'ingegno che gode di un'esistenza
indipendente dal suo autore e che è dotata di un valore autonomo
siccome bene incorporale. Ciò nonostante, secondo questa
impostazione l'attribuzione di diritti esclusivi sull'opera mira in realtà
ad attribuire all'autore il dominio su di una parte della propria sfera
personale, che risulta così protetta nei confronti di qualunque terzo. Il
controllo sulle utilizzazioni economiche dell'opera è dunque una mera
conseguenza della protezione della personalità dell'autore. E di questa
impronta di fondo deve tener conto la disciplina positiva dell'istituto14.
         Una terza ed ultima impostazione tenta infine di combinare le
intuizioni sottese alle due precedenti. Dalla teoria dei beni immateriali
mutua anzitutto l'idea che autore ed opera restino entità distinte. Con
buona dose di realismo riprende da essa inoltre l'idea che gli interessi
patrimoniali giochino un ruolo non                     certo secondario
nell'apprezzamento dell'autore così come nella realtà economica. Dalla
teoria del diritto d'autore come diritto della personalità recupera
tuttavia la percezione che la protezione legale non dia voce
unicamente o principalmente ad esigenze di ordine economico e che
esprima al contrario il riconoscimento di un legame intellettuale
indissolubile tra autore ed opera. Un legame di filiazione intellettuale
in virtù del quale l'opera appare come un «geistiges Kind» del suo
11
   Cfr. KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, Ferdinand Enke,
Stuttgart, 1907, 26 s..
12
   «Auf der Grundlage des gemeinsamen Begriffes des Rechts an Gegenständen
bauen sie sich die Rechte an körperlichen Gütern (Eigentum und dingliche Rechte)
und die Rechte an unkörperlichen Gütern auf» (K OHLER, Urheberrecht an
Schriftwerken und Verlagsrecht, cit., 27 s.).
13
   Cfr. KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, cit., 17 ss..
14
   Cfr. GIERKE, Deutsches Privatrecht, vol. I, Dunker & Humblot, Leipzig, 1895,
764 s..

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autore e da cui discendono conseguenze a tutti i livelli della
disciplina15. In particolare, il diritto d'autore appare inteso a
proteggere un groviglio inestricabile d'interessi intellettuali e ad un
tempo materiali, così che finisce irrimediabilmente per presentarsi
misto: né interamente patrimoniale, né interamente personale. Si lascia
certo scomporre in facoltà, alcune delle quali appaiono
prevalentemente intese a proteggere interessi intellettuali ed altre
invece sembrano dirette a tutelare interessi prevalentemente materiali.
E ciò però solo in misura per l'appunto «prevalente», così che nelle
facoltà d'un genere resta pur sempre un tratto comune a quelle del
genere opposto16.

         8. La definizione della natura del diritto d'autore porta con sé
corollari importanti anche sul piano delle regole che attengono alla sua
circolazione.
         i. La teoria dualistica avviata da Kohler consente di distinguere
gli atti di disposizione relativi all'Immaterialgüterrecht da quelli che
attengono alle prerogative personali.
         Una volta configurato il diritto sul bene immateriale come ius
excludendi omnes alios di natura patrimoniale, appare subito fuori di
dubbio la libertà dell'autore di disporne in favore di terzi. E ciò senza
restrizioni di sorta, tanto che questa libertà copre anche l'alienazione
definitiva del diritto con effetti traslativi, per effetto della quale il
cessionario ottiene (non un nuovo diritto ma) il diritto originariamente
sorto in capo all'autore con intatta anche la capacità di estendersi in
modo elastico alle utilizzazioni nuove dell'opera17. Meno chiaro è se
trovi qui applicazione il principio del numerus clausus dei diritti reali,
che porrebbe in effetti restrizioni serie alla valorizzazione dell'opera.
L'autore non potrebbe infatti suddividere a proprio piacimento il
contenuto del diritto e non potrebbe pertanto assicurare ai propri
aventi causa un dominio esclusivo su singole modalità di sfruttamento
dell'opera: un dominio resistente alle pretese di qualunque terzo,
inclusi successivi aventi causa dall'autore, ed anzi attributivo del
diritto di agire in contraffazione nei confronti di chiunque (compreso
l'autore) interferisca con il suo godimento. Da questo punto di vista la
costruzione di Kohler rifiuta per implicito ogni teorizzazione generale
e ragiona invece sugli usi invalsi in ambito editoriale. Prende atto in
particolare che lo sfruttamento delle opere letterarie e musicali
avviene tipicamente con il trasferimento di quote dell'esclusiva
dall'autore all'editore. E su questa base configura un particolare ius in
re aliena - il Verlagsrecht - che assomiglia per certi versi all'usufrutto
e per altri al diritto feudale: attribuisce infatti all'editore il godimento
esclusivo del bene immateriale affinché egli possa adempiere un
servizio nei confronti dell'autore, costituito dalla pubblicazione
dell'opera, cui è tenuto18.
         La medesima libertà non trova applicazione rispetto ai diritti
morali, che appartengono al dominio della personalità (od hanno
15
   Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 96.
16
   Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 98 s..
17
   Il diritto dell'acquirente non si estende soltanto alla protezione accordata da leggi
straniere dopo la conclusione del contratto od ai periodi di extraprotezione accordati
dalla legge interna. Non però perché non sia elastico: ma perché la legge che
prolunghi la protezione o che riconosca tutela agli autori stranieri riconosce un
nuovo diritto, che come tale sorge nuovamente in capo all'autore, il quale può in
ogni caso disporne validamente ex ante (KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken
und Verlagsrecht, cit., 245 ss.).
18
   Cfr. KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, cit., 258 s..

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comunque natura di diritti della personalità) e si presentano in quanto
tali tipicamente inalienabili19. Per conseguenza, la cessione del diritto
di utilizzazione economica lascia pur sempre all'autore qualche potere
di controllo sul loro godimento da parte del suo avente causa e dei
rispettivi successori in titolo20.
         ii. La teoria del diritto d'autore come diritto della personalità
procede all'inverso dall'affermazione dell'indisponibilità del diritto nel
suo complesso. Questa affermazione fa tuttavia il paio con l'immediata
apertura in favore dell'ammissibilità della cessione dell'esercizio del
diritto, ferma restando la permanenza presso l'autore della «sostanza»
dell'Urheberrecht21. Ciò che obbliga a domandarsi se corrano
differenze di rilievo tra cessione del diritto e rispettivamente del suo
esercizio. E qui si osservano tratti comuni ma anche differenze in
effetti significative.
         Per un verso, le analogie con il regime di circolazione
elaborato in seno alla «Lehre von geistigen Eigentum» e riprese in
larga parte dai sostenitori dell'impostazione dualistica non sono poche.
La cessione dell'esercizio del diritto, si dice, ha luogo per mezzo di
negozi giuridici (ed in particolare di contratti di alienazione, ad es.
vendita o permuta) e può riguardare l'intero contenuto del diritto
d'autore od una sua parte. Per effetto del trasferimento sorge in capo
all'acquirente un nuovo diritto, di natura non più personale ma
patrimoniale, che si presenta come un Tochterrecht pur sempre legato
al Mutterrecht che resta necessariamente all'autore22. Si tratterà di un
diritto assoluto se le facoltà di utilizzazione concesse sono qualificate
come esclusive; o di un diritto relativo se prive di questa caratteristica.
Nel primo caso la relazione tra diritti derivati e diritto dell'autore si
presenta come quella che corre tra i diritti reali limitati ed il diritto di
proprietà. Nel secondo manca invece la separazione e l'utilizzazione
da parte del terzo consuma soltanto per così dire una parte del diritto
dell'autore sull'opera23. Nulla di radicalmente nuovo, dunque.
         Restano però alcune differenze significative rispetto alle regole
di circolazione elaborate dai sostenitori della teoria dualistica. E tra
tutte la più importante è in fin dei conti quella che esclude in ogni caso
il trasferimento integrale del diritto. E' certo possibile svuotarne il
contenuto con la costituzione di diritti derivati in capo ad uno o più
aventi causa, anche con effetti assoluti, così come accade talora nella
pratica. Ma la teoria qui richiamata offre in effetti un vantaggio
rispetto a quelle più tradizionali. Esse pone infatti le basi per spiegare
con qualche agio la ragione in virtù della quale l'estinzione dei diritti
derivati procura il consolidamento del diritto dell'autore, nonché il
motivo per cui la qualificazione (frequente nel commercio) dei diritti
derivati come assoluti non contrasta con il principio del numerus
clausus dei diritti reali24. Se le radici, per così dire, della protezione
giuridica restano presso l'autore, è facile pensare che quest'ultima
possa resistere al venir meno delle ramificazioni di volta in volta
costruite. E d'altro canto l'uscita dal paradigma proprietario offre il
destro per disapplicare le cautele che circondano la costituzione di
diritti reali su cosa altrui.

19
   Cfr. KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, cit., 18 s..
20
   Cfr. KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, cit., 440 e 463 ss..
21
   Cfr. GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 767.
22
   Cfr. GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 805.
23
   Cfr. GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 807.
24
   Cfr. GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 809 ss..

                                                                                  7

iii. La teoria monistica si presenta anche da questo punto di
vista come una forma di mediazione tra le due che l'hanno preceduta.
Il concetto di diritto misto è evocato anche e forse soprattuto per
giustificare l'elaborazione di regole per il diritto d'autore diverse, ove
occorra, da quelle offerte dai paradigmi esistenti. Ben si comprende
allora un certo eclettismo nel recupero di spunti offerti da entrambe le
teorie più risalenti.
        Di questo regime offre una ricostruzione organica ed ormai
perfezionata Ulmer all'inizio degli anni '5025. Il punto di partenza è qui
rappresentato dalla principale acquisizione della teoria dei beni
immateriali di Kohler: il diritto d'autore è in effetti un diritto assoluto
che ha ad oggetto un bene immateriale ed in quanto tale si presenta
come un gegenständlich Recht, come un diritto «reale», suscettibile di
circolare26. Allo stesso tempo però questo diritto intende proteggere
anche interessi intellettuali: e vi è ragione allora di recuperare uno dei
corollari principali della teoria di Gierke, secondo cui gli atti di
disposizione del diritto non possono spingersi mai fino al punto di
separare interamente l'opera dal suo autore. Qui la teoria dualistica
propone come si è visto di distinguere tra facoltà di utilizzazione
(disponibili) e diritti morali (indisponibili). Ed in ciò si differenzia
dalla teoria monistica di Ulmer: che procede sì dalla distinzione tra
Nutzungsrechte ed Urheberpersönlichkeitsrechte, ma precisa subito
che non si può dedurne la disponibilità del diritto patrimoniale e
l'indisponibilità del diritto morale. Nei Nutzungsrechte la componente
patrimoniale è certamente più forte ma non fino al punto da divenire
esclusiva. A loro volta gli Urheberpersönlichkeitsrechte in senso
stretto assecondano anche esigenze che hanno riflessi patrimoniali.
Occorre allora valutare la disponibilità del diritto nel suo insieme. E di
qui promana l'idea che esso possa in effetti formare oggetto di atti di
disposizione, con l'avvertenza però che essi non possono in nessun
caso spezzare il legame di filiazione intellettuale tra l'opera ed il suo
autore27.
        Questa regola di fondo porta con sé un certo numero di
corollari.
        Non ha senso anzitutto distinguere tra atti di disposizione
relativi al diritto ed atti di disposizione relativi all'esercizio del diritto,
come proposto dalla Lehre von Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht.
Essa è infatti artificiosa, nella misura in cui contrasta con la prassi
commerciale. E non è neppure necessaria per argomentare la
permanenza presso l'autore del diritto sull'opera pur a fronte del
riconoscimento di un'autonomia negoziale molto ampia. A questo fine
soccorre infatti l'idea di assegnare agli atti di disposizione del diritto
(unitario) d'autore efficacia costitutiva e non traslativa28.
        L'irriducibilità del diritto d'autore al paradigma proprietario
libera d'altra parte il campo dal principio del numerus clausus dei
diritti reali29 e permette in particolare di sottoporre la teoria del
25
   Al 1951 risale la prima edizione di ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, Springer,
Berlin.
26
   Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 10 s..
27
   Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 100 s..
28
   A parte il caso marginale in cui l'opera appartenga alla «kleine Münze» del diritto
d'autore (formulari, inserzioni pubblicitarie e simili) e presenti dunque un gradiente
di creatività modesto. Solo in questo caso può darsi corso all'applicazione della
regola prevista dalle leggi tedesche d'inizio secolo, che in effetti menzionava e
dunque sembrava consentire anche il trasferimento «unbeschränkt» del diritto
d'autore (cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 298 e 302).
29
   Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 1960, 288.

                                                                                    8

Verlagsrecht di Kohler ad un processo di astrazione spinto. Al tempo
in cui scriveva Kohler il diritto d'autore riguardava ancora un numero
limitato di opere dell'ingegno; esse erano suscettibili di sfruttamento
secondo modalità determinate e ben note da molto tempo. Non
occorreva dunque interrogarsi tanto sulla circolazione in generale dei
diritti d'autore quanto piuttosto sulla disciplina applicabile ad alcuni
rapporti consolidati nel commercio sebbene non chiariti nella loro
configurazione legale. Negli anni successivi la situazione muta però
radicalmente. A tacer d'altro, il fonografo, il cinema, la radio e poi la
televisione dischiudono la possibilità di sfruttare le opere appartenenti
alle categorie note in una varietà di modi nuovi. Ciascuna di queste
utilizzazioni richiede d'altra parte la collaborazione di intermediari
culturali nuovi e la conclusione di contratti diversi da quelli sviluppati
in campo editoriale e teatrale. Ed è allora necessario procedere alla
teorizzazione di un regime generale di circolazione del diritto d'autore,
che può certo sfruttare l'esperienza maturata negli ambiti tradizionali e
che però sia dotata dell'elasticità necessaria per adattarsi a situazioni
sempre nuove.
         Da questo punto di vista, si diceva, la teoria monistica di
Ulmer riprende l'idea che il Verlagsrecht sia uno ius in re aliena
«zweckgebunden», vincolato cioè ad uno scopo, e ne ricava un certo
numero di regole generali. Secondo questa ricostruzione l'autore può
scomporre l'esclusiva a sua piacimento; e così in particolare può
costituire diritti derivati sull'opera con effetti erga omnes (e da questo
punto di vista in un certo senso «reali») di contenuto variabile: diritti
dunque esclusivi o non esclusivi, relativi ad una o più modalità di
sfruttamento dell'opera, per una parte soltanto del territorio in cui vale
la protezione legale, per un periodo di tempo limitato. L'atto di
autonomia privata ha qui efficacia massima, siccome produce
tipicamente effetti anche rispetto ai terzi. E ciò a prescindere dalla
natura esclusiva o non esclusiva del diritto derivato costituito in capo
all'avente causa dall'autore: resta in ogni caso ferma l'opponibilità del
diritto (positivo) di utilizzare l'opera a qualsiasi terzo, e può invece
mancare l'attribuzione anche del diritto (negativo) di vietare l'utilizzo
alieno dell'opera (o Verbotsrecht)30. L'unico limite al potere dell'autore
di scomporre l'esclusiva con effetti erga omnes discende dalla
distinzione tra limitazioni apposte al diritto derivato che attengono al
tipo di utilizzazione e rispettivamente limitazioni che riguardano le
modalità di esercizio di questo diritto. Sono allora «separabili»
soltanto le utilizzazioni economiche percepite come auonome nel
commercio (ad es. l'edizione per club di lettura a fronte dell'edizione
ordinaria): ed in questo caso la violazione del limite corrispondente
origina responsabilità (contrattuale ed) extracontrattuale del
licenziatario (nonché l'illiceità       dei beni così distribuiti31) per
violazione del diritto conservato dall'autore o ceduto da questi a terzi.
Sono invece «inseparabili» le utilizzazioni economiche non percepite
come autonome nel commercio (ad es. la distribuzione dell'opera in
una veste esteriore definita contrattualmente): così che la violazione
del limite corrispondente da parte del licenziatario origina
responsabilità solo contrattuale (e non incide sulla circolazione
ulteriore degli esemplari distribuiti). D'altro canto una qualche forma
di limitazione a tutela degli interessi dei terzi si rende necessaria nel
momento in cui la costituzione di iura in re aliena con effetti erga

30
  Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 1960, 297.
31
  Sul punto v. già KOHLER, Urheberrecht an Schriftwerken und Verlagsrecht, cit.,
267.

                                                                              9

omnes viene sganciata dal paradigma dell'edizione e riferita a
qualunque contratto concluso dall'autore. Ed ha a prima vista molto
senso individuare questo limite proprio nel fatto che il diritto-derivato
si riferisca ad una utilizzazione percepita come autonoma in ambito
commerciale32: a tacer d'altro perché replica il procedimento logico-
giuridico sotteso alla codificazione del Verlagsrecht nella disciplina
del contratto di edizione.
         L'atto di disposizione resta in ogni caso riferito però ad un
diritto misto. Per un verso dunque il diritto-derivato può abilitare
l'acquirente all'esercizio di facoltà che coinvolgono interessi personali
dell'autore: e così in particolare a dar corso alla pubblicazione
dell'opera, in forma originale e talora anche elaborata. In questa
prospettiva il negozio ha dunque ad oggetto non solo una facoltà di
utilizzazione economica ma anche un diritto morale: ed è in questo
senso      che      si    parla     allora    di    Rechtsgeschäfte  über
Persönlichkeitsrechte. Per altro verso però il diritto-derivato resta in
ogni caso soggetto all'influsso del Mutterrecht dell'autore, che può
farlo valere a protezione di propri interessi ideali e materiali. Ecco
allora che il consenso alla pubblicazione dell'opera in forma elaborata
o adattata è valido ed efficace, ma lascia pur sempre all'autore la
facoltà di opporsi alle modificazioni che possano recare danno al suo
onore od alla sua repuratazione. E d'altro canto la costituzione di diritti
derivati esclusivi non rappresenta un ostacolo insormontabile per la
realizzazione dell'interesse dell'autore ad impedirne o vicerversa ad
ottenere la pubblicazione. Egli può infatti in ogni tempo revocare i
diritti concessi qualora ne senta la necessità per proteggere propri
interessi ideali (Widerrufrecht). E reciprocamente egli può pretendere
in ogni tempo che l'acquirente di diritti derivati a contenuto esclusivo
li eserciti o in alternativa glieli restituisca (Rückrufrecht)33.

        9. Nel medesimo torno di tempo in cui la dottrina si impegna a
definire i contorni di queste diverse impostazioni ed a metterne alla
prova gli argomenti, il legislatore tedesco porta a termine la prima
riforma del '900 del diritto d'autore ed il legislatore italiano avvia i
lavori preparatori della nuova l.a. che entrerà in vigore soltanto nel
192534.
        Per la parte che qui interessa, queste leggi si collocano
piuttosto chiaramente a livelli successivi di sviluppo.
        Il Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur
und der Tonkust del 19 giugno 1901 (cd. LUG) ed il Gesetz betreffend
das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der
Photographie del 9 gennaio 1907 (KUG) recano i primi segni di
evoluzione dalla concezione strettamente patrimonialistica
ottocentesca verso un paradigma più articolato. Il diritto è ancora una
volta dichiarato disponibile ed è anzi attribuita all'autore la possibilità
di trasferirlo nel suo insieme o con limitazioni, vale a dire con atti
traslativi o costitutivi di diritti parziari35. Allo stesso tempo fa però
capolino la regola ulteriore secondo cui, salvo patto contrario,
32
   Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 292.
33
   Cfr. ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, cit., 263 ss..
34
   Il d.l. 7 novembre 1925 n. 1950 recuperava i lavori già svolti dall'ultima di quattro
commissioni che in precedenza (nel periodo compreso tra il 1897 ed il 1921) erano
state incaricate di studiare la riforma. L'ultima commissione era stata presieduta da
Polacco e relatore del progetto era stato Nicola Stolfi (P IOLA CASELLI, Codice del
diritto di autore, cit., 7).
35
   Secondo il § 8 LUG «das Recht kann beschränkt oder unbeschränkt auf Andere
übertragen werden».

                                                                                    10

l'acquirente non può apportare modifiche all'opera, al suo titolo ed al
contrassegno dell'autore36. E questa limitazione corrisponde all'idea di
accordare protezione anche agli interessi personali dell'autore entro i
confini, come detto, di una concezione ancora interamente
patrimonialistica del diritto. In questa costruzione svolge poi un ruolo
non secondario la tipizzazione del contratto di edizione e la sua
disciplina completa per mezzo di una legge ad hoc (il Verlagsgesetz)
entrata in vigore il medesimo giorno della legge sulla protezione delle
opere letterarie. Questa legge conferma infatti l'esistenza di un disegno
complessivo che concepisce il diritto d'autore come diritto
patrimoniale senz'altro disponibile; esclude per implicito la necessità
di sottoporne la circolazione a regole speciali; e guarda invece alla
possibile tipizzazione degli atti di disposizione più frequenti come
terreno ideale per interventi (tenui37) di conformazione dell'autonomia
privata che tengano eventualmente conto di esigenze di protezione
dell'autore nei rapporti con l'impresa culturale.
         La legge italiana sul diritto d'autore entrata in vigore nel 1925
riprende questo modello e lo cala tuttavia in un impianto ormai
chiaramente dualistico38. Così come le leggi tedesche d'inizio secolo,
la l.a. del 1925 attribuisce all'autore la facoltà di modificare l'opera
(art. 9) e di ottenerne la pubblicazione a proprio nome (art. 14). Anche
in questo caso «i diritti spettanti agli autori di opere dell'ingegno si
trasmettono in tutti i modi consentiti dalle leggi» (art. 36), così che
sono ammessi tanto il loro trasferimento «in tutto o in parte» quanto la
costituzione di «diritti frazionari di godimento» in favore di terzi (art.
37). Anche qui compare la regola dispositiva secondo cui «la cessione,
anche assoluta ed esclusiva, dei diritti [...] non comprende, salvo patto
in contrario, il diritto di traduzione, riduzione o adattamento
dell'opera» (art. 42). E tuttavia a questa protezione debole degli
interessi (anche) personali degli autori se ne aggiunge una seconda
ben più intensa, che si realizza a mezzo di facoltà autonome dai diritti
di utilizzazione economica e diversamente da questi indisponibili.
Così dispone l'art. 16 di questa legge, secondo cui «indipendentemente
dai diritti patrimoniali [...] l'autore ha, in ogni tempo, azione per
impedire che la paternità della sua opera sia disconosciuta, o che
l'opera sia modificata, alterata o deturpata in modo da recare grave ed
ingiusto pregiudizio ai suoi interessi morali». Ecco allora comparire lo
schema ormai noto: diritti patrimoniali e diritti morali hanno natura
diversa e soggiacciono a regole di circolazione differenti, che
coincidono in linea di principio con quelle generali applicabili ai diritti
appartenenti al medesimo genus.
         La l.a. del 1925 sottopone peraltro la circolazione dei diritti
patrimoniali d'autore a due gruppi di regole che differenziano
ulteriormente il diritto italiano da quello tedesco e che in vario modo
influenzeranno anche lo sviluppo successivo dei due ordinamenti.
         Un primo gruppo di regole prende atto che i negozi relativi ai
diritti patrimoniali d'autore possono avere effetti traslativi o costitutivi
di iura in re aliena assoluti. Ritiene - a differenza di quanto avviene in
36
    Secondo il § 9 LUG «Im Falle der Uebertragung des Urheberrechts hat der
Erwerber, soweit nicht ein Anderes vereinbart ist, nicht das Recht, an dem Werke
selbst, an dessen Titel und an der Bezeichnung des Urhebers Zusätze, Kürzungen
oder sonstige Aenderungen vorzunehmen».
37
    La disciplina del contratto di edizione contenuta nel VerlG è infatti quasi
interamente dispositiva.
38
   Ma non per tutti: v. infatti P IOLA CASELLI, Trattato del diritto di autore, II ed.,
Margheri-UTET, Napoli-Torino, 1927, 762 ss., secondo cui il diritto d'autore sotto
l'imperio di questa legge sarebbe diritto misto e non doppio.

                                                                                   11

Germania - che ne possano derivare rischi per la sicurezza dei traffici
giuridici (in ciò confortata peraltro da alcuni casi di abuso verificatisi
nel vigore delle leggi precedenti39). E di qui trae spunto per introdurre
limitazioni molto penetranti che incidono sull'esplicazione
dell'autonomia privata: l'efficacia dei contratti più significativi è infatti
condizionata inter partes dalla conclusione per iscritto (art. 37) e nei
confronti dei terzi dalla trascrizione dell'atto in registri tenuti
dall'Ufficio della proprietà intellettuale (art. 52).
         Un secondo gruppo di norme detta invece una disciplina estesa
del contratto di cessione del diritto d'autore. I lavori preparatori
segnalano che in un primo momento si era pensato invece di tipizzare
il contratto di edizione ed alcuni altri contratti diffusi nella prassi
commerciale. Anche a causa delle resistenze provenienti dagli
ambienti editoriali la scelta era poi caduta sulla regolazione di
un'unica figura contrattuale capace di abbracciare qualunque accordo
finalizzato alla pubblicazione dell'opera40. Le norme infine introdotte
appaiono come un compromesso mal riuscito tra l'idea di disciplinare
una figura contrattuale specifica e l'aspirazione a dettare norme
riferibili a qualunque rapporto che abbia per oggetto i diritti di
sfruttamento economico di un'opera dell'ingegno. Quel che più conta è
però la conferma di una scelta di metodo: che rinuncia a dettare un
regime di circolazione specifico per i diritti patrimoniali d'autore che
tenga conto degli interessi anche intellettuali in gioco; e guarda invece
alla tipizzazione dei contratti relativi a questi diritti come strumento
adatto a conformare l'esercizio dell'autonomia privata agli obiettivi
generali dell'istituto.

        10. In concomitanza con l'entrata in vigore di queste leggi si
diffondono innovazioni tecnologiche dirompenti che moltiplicano le
modalità di sfruttamento delle opere dell'ingegno.
        Queste innovazioni pongono in buona sostanza tre problemi: i)
se le utilizzazioni divenute medio tempore possibili rientrino o meno
nel diritto d'autore; ed in caso di risposta affermativa se i diritti
corrispondenti spettino agli autori od ai loro aventi causa ii) qualora il
contratto sia stato concluso prima che le modalità di sfruttamento
nuove siano divenute note o rispettivamente iii) in epoca successiva.
        Le leggi tedesche d'inizio secolo non offrono da questo punto
di vista alcuna soluzione. Il ritmo dell'innovazione tecnologica non ne
consente d'altro canto l'aggiornamento alla bisogna, come pure si
provò a fare. Ed il vuoto viene allora colmato dalla giurisprudenza, in
larga parte sulla scorta di indicazioni precedentemente elaborate in
dottrina. E' così che il fondamento giusnaturalistico della tutela
d'autore viene recuperato per argomentare l'estensione dell'esclusiva a
tutte le modalità di sfruttamento di cui sia suscettibile ciascuna
categoria di opere dell'ingegno, siano esse enumerate o meno nei testi
di legge41. Sull'onda della Zwechübertragungslehre di Goldbaum42
viene poi risolta in favore degli autori la questione relativa
all'appartenenza di questi nuovi diritti, anche nel caso in cui avessero
precedentemente concluso contratti di cessione apparentemente
onnicomprensiva. Viene così ad emersione il cd. Beteiligungsprinzip,
che costituisce in fondo un corollario dell'idea stessa secondo cui la

39
   Episodi enfatizzati da STOLFI, Il diritto di autore, cit., 105 e 526.
40
   Cfr. STOLFI, Il diritto di autore, cit., 538 s.
41
     Cfr. MÖHRING, Einfluß der rechtsschöpferischen höchstrichterlichen
Rechtsprechung auf das neue Urheberrechtsgesetz, in UFITA 1966, 134 ss., 136 s..
42
   Cfr. GOLDBAUM, in GRUR 1923, 182.

                                                                             12

tutela d'autore è intesa a remunerare il lavoro creativo. Quel che più
conta è però il modo in cui questo obiettivo viene perseguito in via
giurisprudenziale: con l'introduzione cioè di una regola che conserva
all'autore le facoltà di utilizzazione non espressamente menzionate nei
contratti di cessione, lo autorizza così a negoziarne il trasferimento
separato e gli consente di ottenere un nuovo compenso43.
         In Italia la l.a. del 1925 contiene già una definizione molto
ampia del contenuto del diritto d'autore ed impiega una formula di
chiusura apparentemente intesa a comprendere anche le modalità di
sfruttamento future44. Non risolve invece espressamente i problemi
relativi all'interpretazione dei contratti conclusi in epoca anteriore alla
venuta ad esistenza delle utilizzazioni nuove. E neppure si cura di
dettare una regola espressa per l'interpretazione dei contratti conclusi
dopo la sua entrata in vigore, a parte il principio già ricordato secondo
cui anche la cessione assoluta non comprende, salvo patto contrario, i
diritti di traduzione, riduzione od adattamento dell'opera (art. 42). Non
di meno prima ancora della sua approvazione ed anche negli anni
successivi è diffusa in dottrina ed in giurisprudenza l'idea che i
contratti di diritto d'autore vadano interpretati restrittivamente e con a
mente le utilizzazioni possibili al tempo della loro conclusione45.

        11. Per le ragioni ora dette le leggi tedesche d'inizio secolo e
quella italiana del 1925 appaiono obsolete già negli anni
immediatemente successivi alla loro entrata in vigore. In Germania
vengono così avviati progetti di riforma ampia della disciplina del
diritto d'autore già nei primi anni '20. In Italia i lavori di
ammodernamento della disciplina riprendono all'inizio degli anni '30.
Ancora una volta questi progetti in parte paralleli giungono a
compimento in epoche ben diverse: la nuova legge italiana sul diritto
d'autore viene infatti approvata nel 1941, mentre quella tedesca vede
la luce soltanto nel 1965.

         12. La legge italiana del 1941 riafferma l'adesione
dell'ordinamento giuridico italiano alla concezione dualistica del
diritto d'autore. L'impianto della l.a. del 1925 trova da questo punto di
vista conferma integrale. Il contenuto del diritto è chiaramente
spezzato in due: da una parte sta la «protezione della utilizzazione
economica dell'opera», dall'altra la «protezione dei diritti sull'opera a
difesa della personalità dell'autore». Un conto sono dunque i diritti di
utilizzazione economica, di stampo chiaramente patrimonialistico, un
conto il diritto morale d'autore, che rinvia ai diritti della personalità. E
questa separazione porta con sé l'enunciazione di regole diverse sul
piano della disponibilità del diritto. Le facoltà che compongono il
diritto morale d'autore sono infatti «inalienabili» (art. 22 co. 1 l.a.); i
diritti di utilizzazione economica possono invece «essere acquistati,
alienati o trasmessi in tutti i modi e forme consentiti dalla legge» (art.
107 l.a.); e per corollario «indipendentemente dai diritti esclusivi di
utilizzazione economica dell'opera [...] ed anche dopo la cessione dei
diritti stessi, l'autore conserva il diritto di rivendicare la paternità
dell'opera e di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra
modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano

43
     Cfr. MÖHRING, Einfluß der rechtsschöpferischen höchstrichterlichen
Rechtsprechung auf das neue Urheberrechtsgesetz, cit., 139.
44
   Cfr. art. 8 l.a. 1925.
45
   Cfr. PIOLA CASELLI, Trattato del diritto di autore, II ed., cit., 781 ss., in
particolare 784 s..

                                                                             13

essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione» (art. 20 co. 1
l.a.).
         Ad un'analisi appena più attenta emergono tuttavia anche segni
di discontinuità signficativi.
         Essi attengono anzitutto alle regole generali sulla circolazione
del diritto patrimoniale d'autore. La l.a. del 1925 forniva a questo
proposito indicazioni piuttosto chiare in favore dell'applicazione delle
categorie sviluppate per gli atti di disposizione del diritto di proprietà.
Parlava apertamente di trasferimento integrale o parziale del diritto
d'autore e di costituzione di diritti parziari; né lasciava dubbi
sull'efficacia anche erga omnes dei diritti così costituiti in capo agli
aventi causa dall'autore, sol che venissero rispettate le formalità
pubblicitarie previste in certi casi46. La l.a. del 1941 appare da questo
punto di vista quanto meno evasiva. L'art. 107 l.a. parla di «acquisto»,
di «trasmissione» e di «alienazione»; sembra così evocare la
possibilità di trasferimento del diritto inter vivos e mortis causa; ed
allo stesso tempo però detta una regola tautologica nella parte in cui
affianca l'acquisto all'alienazione e finisce così per descrivere gli
effetti sul patrimonio del venditore e dell'acquirente nell'ambito del
medesimo negozio. Non vi sono più cenni espressi alla costituzione di
iura in re aliena e neppure alla possibilità di cessione parziale, a parte
il fatto che la norma si riferisce ai «diritti di utilizzazione» e sembra
così voler richiamare ciascuna facoltà di sfruttamento compresa nel
diritto d'autore. E maggior chiarezza non emerge dalla lettura delle
altre regole sparse nella l.a. che rinviano agli effetti degli atti di
disposizione. Così ad es. l'art. 104 l.a. in materia di registri di
pubblicità riporta per un attimo alle categorie impiegate nella l.a. del
1925, nella parte in cui consente la pubblicazione de «gli atti tra vivi
che trasferiscono in tutto o in parte i diritti riconosciuti da questa
legge, o costituiscono sopra di essi diritti di godimento o di garanzia».
E però poi le norme relative al contratto di edizione, al contratto di
rappresentazione ed agli effetti di contratti tipici ed atipici che
governano le relazioni tra autori ed impresa culturale rinviano
ambiguamente alla cessione «dell'esercizio del diritto». Quasi che,
come pure è stato notato, il legislatore dell'epoca non sapesse
risolversi tra l'applicazione conseguente del modello dualistico, il
recupero invece delle categorie elaborate in seno alla Lehre von
Urheberrecht als Persönlichkeitsrecht ed il recupero di suggestioni
della teoria monista47.
         D'altra parte la nuova l.a. segna la riduzione all'osso di tutta la
disciplina generale sulla circolazione del diritto. Spariscono in
particolare sia il requisito della forma scritta ad substantiam sia il
sistema di trascrizione degli atti di maggior rilievo per le sorti del
diritto, ed in loro vece viene imposta la prova per iscritto di tutti gli
atti di trasmissione del diritto (art. 110 l.a.). Con la nuova legge
vengono così a mancare una disciplina espressa dell'opponibilità dei
contratti nei confronti dei terzi e della soluzione dei conflitti tra
acquirenti dello stesso diritto, tenuto conto che la regola che impone la
prova scritta del contratto opera nei rapporti tra le parti e può acquisire
rilevanza per la soluzione del conflitto tra acquirenti soltanto se esso

46
   I diritti parziari con durata inferiore a cinque anni potevano infatti essere costituiti
verbis e la loro opponibilità ai terzi non era condizionata alla trascrizione dell'atto
costituivo (art. ex art. 52).
47
   Emblematiche da questo punto di vista appaiono le pagine di P IOLA CASELLI,
Trattato del diritto di autore, II ed., cit., 762 ss..

                                                                                       14