Verso la definizione degli aiuti di Stato: il caso NORD/LB e la necessità della continuità - di Andrea Grippo - Sipotra

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ISSN 1826-3534

                    4 MARZO 2020

Verso la definizione degli aiuti di Stato:
il caso NORD/LB e la necessità della
               continuità

                           2 Grippo
                   di Andrea
       Dottorando di ricerca Scienze Giuridiche e Politiche
           Università degli Studi Guglielmo Marconi
Verso la definizione degli aiuti di Stato: il caso
      NORD/LB e la necessità della continuità *
                                          di Andrea Grippo
                           Dottorando di ricerca Scienze Giuridiche e Politiche
                               Università degli Studi Guglielmo Marconi

Abstract [It]: La disciplina sugli aiuti di stato ha subito un accidentale e talora contraddittorio processo di
consolidamento. La recente valutazione della Commissione Europea sul piano di ricapitalizzazione operato dalla
NORD/LB suggerisce come il sopravvenuto orientamento degli organi europei tenda ad interpretare in maniera
più flessibile i requisiti previsti dall’art. 107 (1) del TFUE per la qualificazione degli aiuti di Stato, tanto da
modificarne radicalmente la portata. Oggetto d’analisi del presente elaborato sono le valutazioni della Commissione
Europea afferenti la NORD/LB risalenti al 2012 e al 2019 in virtù del loro carattere paradigmatico circa i
mutamenti intercorsi nella disciplina sugli aiuti di Stato. Al fine di comprenderne l’evoluzione, verrà esaminato il
caso italiano Tercas e quello portoghese della Caixa Geral de Depósitos, ritenuti giustificativi delle divergenti
valutazioni operate dalla Commissione in relazione al duplice caso tedesco.

Abstract [En]: The State aid guidelines has been part of an accidental and sometimes contradictory process of
consolidation. The European Commission’s recent assessment of the NORD/LB’s recapitalisation plan shows
how the new jurisprudential orientation of the European bodies interprets the requirements of Article 107 (1) of
TFEU for the qualification of State aid in a more flexible manner, so much so as to radically change its scope. The
subject of this paper is the European Commission's assessments of the NORD/LB in 2012 and 2019 due to their
paradigm shift in the State aid framework. In order to understand their evolution, the Italian case of Tercas and
the Portuguese case of Caixa Geral de Depósitos will be examined, which are considered to justify the divergent
assessments made by the Commission in relation to the two German cases.

Sommario: 1. Premessa. 2. NORD/LB: gli EBA stress test e gli aiuti di Stato 2011-2012. 3. Il processo evolutivo:
i casi Tercas e Caixa Geral de Depósitos. 4. NORD/LB: la ricapitalizzazione del 2019 alla luce del nuovo
orientamento 5. La necessità della continuità.

1. Premessa
La recente valutazione della Commissione sul piano di ricapitalizzazione a favore della Norddeutsche
Landesbank Girozentrale (NORD/LB) ha riacceso il dibattito mai sopito sugli aiuti di Stato.
Le diffuse perplessità – soprattutto italiane - concernevano anzitutto la natura privatistica riconosciuta
dalla Commissione agli interventi dei Bundesländer Niedersachsen e Sachsen-Anhalt a favore della banca
tedesca. Il caso NORD/LB, tuttavia, sembra aver ricongiunto gli animi degli organi europei su una
condivisa nozione in materia. La decisione della Commissione europea pare aver sostanziato
quell’agognato chiarimento della spinosa questione degli aiuti di Stato, la cui incerta interpretazione
sembrava trascinarsi ancora durante lo scorso maggio 2019, quando la Commissione ha presentato

*   Articolo sottoposto a referaggio.

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l’appello contro l’ormai nota “Sentenza Tercas”. La certezza di un’interpretazione solida ed univoca
avrebbe una valenza che travalicherebbe la dimensione finanziaria della fiducia e assumerebbe un
significato politico più ampio, ad oggi di vitale importanza per l’Unione Europea tutta.
La Grande Crisi del 2008 ha fortemente compromesso la stabilità del sistema finanziario, determinando
una propagazione senza precedenti della crisi delle banche nazionali1. Disparate le misure applicate in
passato, in Italia come in altri paesi, per far fronte ai dissesti degli istituti bancari; il sistema politico ed
economico proponeva processi di assorbimento e acquisizione da parte di altre banche, fusioni societarie,
cessioni di attività, acquisti di rami d’aziende ed altre procedure2. Dagli anni trenta alla fine dello secolo
scorso, la riorganizzazione attraverso l’integrazione con altre componenti del sistema bancario è stata la
via maestra alla stabilità, il cui fulcro, però, restava il sostegno pubblico, che poteva giungere financo alla
nazionalizzazione. L’intervento delle risorse pubbliche era quindi parte integrante di quel processo
integrativo e riorganizzativo inter-bancario volto ad evitare la trasmissione dei rischi all’economia reale.
Questo paradigma è stato invertito dalla disciplina europea, la quale concepisce l’intervento pubblico
meramente in ultima ratio. Ciò scaturisce dal protrarsi della congiuntura economica negativa e dal tentativo
di “rafforzare la disciplina del mercato e ridurre il ricorso al denaro dei contribuenti” 3. La soluzione
pubblica è divenuta pertanto impraticabile su larga scala in quanto incompatibile con le regole europee
sulla concorrenza sancite dagli articoli 101 e seguenti del TFUE. In assenza di soluzioni di mercato,
sempre più rare in un contesto recessivo avanzato come quello attuale, gli aiuti di Stato sarebbero “limitati
al minimo necessario” e, ad ogni modo, erogati solamente dopo aver “esaurito tutte le misure che
generano capitale”4. Contestualmente, la direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio
del 15 maggio 2014, relativa al Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD), ha introdotto il meccanismo
del bail-in e ha sancito il principio del burden sharing, ovvero la condivisione degli oneri5. Il dato
sopravvenuto che “il beneficiario degli aiuti dovrebbe fornire un adeguato contributo proprio ai costi di
ristrutturazione” e “contribuite il più possibile […] mediante le proprie risorse” rappresenta la scaturigine

1 I. VISCO, Banche e finanza dopo la crisi, in Moneta e credito, 2018, n. 71(282), pp. 95-118; S. ZEDDA et al., The Eu sovereign
debt crisis: potential effect on Eu banking systems and policy options, Bruxelles, 2012; A. PORTERI, La crisi, le banche e i mercati
finanziari, Paper n. 102, Brescia, 2010; V. IVASHINA, D. SCHARFSTEIN, Bank lending during the financial crisis of 2008,
in Journal of Financial Economics, n. 97(3)/2010, pp. 319-338.
2 D’M. COFFMAN, L. NEAL, The History of Financial Crisis, London/New York, 2014; C. P. KINDLEBERGER, R.Z.

ALIBER, A History of Financial Crisis, London, 2015.
3 M. CASSELLA, A D’ONOFRIO, L’applicazione della disciplina della risoluzione delle banche in crisi nell’Unione Europea, in

Assonime, n. 16/2017, p. 3.
4 Comunicazione 2013/C 216/01 della Commissione, del 30 luglio 2013, relativa all’applicazione, dal 1° agosto 2013,

delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi.
5 La direttiva è stata recepita dall’Italia con d.lgs n. 180 e n. 181 del 16 novembre 2015. Il bail-in è una delle innovative

misure introdotte dal BRRD. Essa può considerarsi una ricapitalizzazione interna attraverso la riduzione o conversione in capitale
dei diritti degli azionisti o dei creditori. Art. 1, comma 1, d.lgs n. 180/2015.

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prima per cui tanto la Norddeutsche Landesbank oggi, quanto la Tercas ieri, hanno tentato di eludere la
qualificazione di aiuto di Stato alle procedure avviate contro il dissesto finanziario.
Di seguito si analizzeranno le valutazioni della Commissione Europea afferenti la NORD/LB risalenti al
2012 e al 2019 in virtù del loro carattere paradigmatico circa i mutamenti intercorsi nella disciplina sugli
aiuti di Stato. Al fine di comprenderne l’evoluzione, verrà esaminato il caso italiano Tercas e quello
portoghese della Caixa Geral de Depósitos, precedenti qui ritenuti giustificativi delle divergenti
valutazioni operate dalla Commissione in relazione al duplice caso tedesco.

2. NORD/LB: gli EBA stress test e gli aiuti di Stato 2011-2012
L’art. 1, comma 2, della legge tedesca sul sistema creditizio (Kreditwesengesetz – KWG) indica le attività
finanziarie peculiari di un istituto di credito6. L’ampia varietà delle stesse trova la sua ragione storica nel
carattere universale delle banche tedesche, a cui, in nuce, è esclusa la sola emissione di banconote e titoli
di pegno7. Il legislatore, infatti, «non definisce, piuttosto descrive cosa è considerato attività bancaria per
la legislazione tedesca»8.
L’architettura bancaria tedesca si fonda sul Drei-Säulen-Struktur, ovvero su tre pilastri: banche commerciali
private (Kreditbanken), istituti di credito cooperativo (Genossenschaftsbanken) e casse di risparmio
(Sparkassen). Quest’ultimo si impernia a sua volta su una struttura a tre livelli, le cui specificità si
sostanziano nell’estensione territoriale delle relative competenze: le casse di risparmio, costituite dagli enti

6 Approvata il 10 luglio 1961, le operazioni bancarie previste dalla modifica apportata con l. 9 settembre 1998, BGBI.
IS. 2776, Gesetz über das Kreditwesen, prevedeno:
     1. La raccolta di depositi e altri fondi rimborsabili (Einlagengeschäft): l’accettazione di fondi altrui come depositi e
         altri fondi rimborsabili dal pubblico, purché il diritto di rimborso non sia garantito da obbligazioni al portatore
         o all’ordine, indipendentemente dal pagamento degli interessi;
     1a L’emissione di obbligazioni garantite (Pfandbriefgeschäft);
     2. L’attività creditizia (Kreditgeschäft): la concessione di prestiti e l’accettazione di credito;
     3. Le operazioni di sconto (Diskontgeschäft): l’anticipo di cambiali e di assegni;
     4. L’attività di intermediazione finanziaria (Finanzkommissionsgeschäft): l’acquisto e la cessione di strumenti finanziari
         nel nome dell’istituzione creditizia per conto di terzi;
     5. L’operazione di deposito a custodia (Depotgeschäft): la custodia e l’amministrazione di valori mobiliari per conto
         di terzi;
     6. L’attività CDS (Credit Default Swap);
     7. L'impegno al riacquisto di crediti derivanti da prestiti precedenti alla loro scadenza;
     8. L’assunzione di fideiussioni e altre garanzie per conto di terzi (Garantiegeschäft);
     9. L'esecuzione di pagamenti non in contanti e tramite sistemi di compensazione (Scheckeinzugsgeschäft,
         Wechseleinzugsgeschäft, Reisescheckgeschäft);
     10. L’assunzione di strumenti finanziari per il rischio di piazzamento nel mercato (Plazierung) o l’assunzione di
         equivalenti garanzie (Emissionsgeschäft);
     11. (Abrogato);
     12. L’attività di contraente centrale
7 Cfr. H. PAPENFUß, Beschreibungsmodi für Finanzsysteme: Wie beschreibt man Finanzsystem?, Frankfurt am M., 1999.
8 K.F. BRÖKER, The German Banking System. A possible Model for Prospective New EU-Members, in Banks and Bank System, n.

1(2)/2006, p. 16.

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locali territoriali della zona in cui svolgono le proprie attività, e la DGZ-Deka Bank, l’istituto di vertice del
settore a competenza nazionale. A livello intermedio si pongono le Landesbanken, istituti centrali
organizzati su base regionale. Esse, in prima analisi, agiscono quali promotori dello sviluppo economico
degli stati federati in cui operano e a cui, nella maggioranza dei casi, appartengono. Nell’ultimo decennio
dello scorso secolo, contestualmente alla creazione di eguali istituti nelle regioni orientali appena
riunificate, le Landesbanken hanno esteso la propria operatività ben al di là dell’ambito regionale di
pertinenza, divenendo progressivamente dei global players9.
Questo trend in crescita si è però invertito negli ultimi due decenni, allorquando difficoltà creditizie e
pressioni europee hanno indotto svariati processi di fusione, per lo più tra le stesse banche regionali,
riducendone il numero alle attuali cinque10. Ciononostante, ad eccezione della SaarLB, le altre
Landesbanken rientrano tutt’oggi nella top 50 delle banche europee per asset11. La NORD/LB occupa la
quarantatreesima posizione del ranking continentale con 154.012 milioni di euro di attività finanziarie12.
I dati del primo quadrimestre del 2019 registrano un ulteriore contrazione dei suoi asset 13, confermando
il trend negativo inauguratosi nel 2011, quando la Germania, il 16 dicembre, notificò alla Commissione
Europea “la prima parte delle misure di supporto a favore del gruppo Norddeutsche Landesbank
Girozentrale”14. Le ricapitalizzazioni del 2011 scaturivano dalla necessità di superare gli stress-test
dell’Autorità Bancaria Europea (EBA), la cui soglia critica di CT1 fu fissata al 5%15. Il 25 maggio 2011, il
governo regionale della Niedersachsen, principale azionista della NORD/LB, approvò la Legge sulle misure
finanziarie a favore della Norddeutschen Landesbank16, con la quale dava corpo alla ricapitalizzazione votata
dalla Trägerversammlung dell’istituto tedesco il 27 aprile 2011. Insieme ad altre misure, i capitali iniettati
dalla Niedersachsen (500 mln) e dalla Deutscher Sparkassen und Giroverband (100 mln) permisero alla
NORD/LB di superare l’EBA stress test con appena il 5,6%17.

9 C. DI CAPUA, Il sistema bancario tedesco, Roma, 2003; H.W. SINN, Der Staat im Bankwesen. Zur Rolle der Landesbanken in
Deutschland, München, 1997.
10 Le Landesbanken esistenti sono: Bayerische Landesbank (BayernLB), Landesbank Baden-Württemberg(LBBW),

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (Helaba), Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – (Nord/LB),
Landesbank Saar (SaarLB). La prima ed unica Landesbank a subire un processo di completa privatizzazione è stata
l‘Hamburgisch-Schleswig-Holsteinische Nordbank (HSH Nordbank), oggi Hamburg Commercial Bank AG.
11 ZEB, European Banking Study 2019, Münster, 2019, p. 13.
12 Norddeutsche Landesbank Girozentrale, Annual Report 2018, Hannover, 2019, p. 75.
13 Norddeutsche Landesbank Girozentrale, Group Tables as at 31. March 2019, Hannover, 2019.
14 Decisione della Commissione, del 23 luglio 2012, State aid SA.34381 (2012/N) – Germany Restructuring aid to

Norddeutsche Landesbank AöR [notificata con n. C(2012) 5063].
15 European Banking Authority, 2011 EU-wide stress test Aggregate Report, London, 2011.
16 Niedersachsen, Gesetz über Kapitalmaßnahmen zugunsten der Norddeutschen Landesbank, 13.05.2011.
17 Il programma di ricapitalizzazione del 2011 prevedeva: i) cessazione della partecipazione tacita del Land Niedersachsen

di circa 700 milioni; ii) cessazione delle due partecipazioni tacite del Hannoversche Beteiligungsgesellschaft mbH
(HanBG) di circa 129 milioni; iii) restituzione di prestiti subordinati detenuti da HanBG di circa 150 milioni; iv)
restituzione di prestiti speciali del Land Niedersachsen di circa 38 milioni; v) restituzione di una speciale iniezione di

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Di lì ad un anno, l’assemblea dei soci approvò un nuovo programma di rafforzamento patrimoniale
mediante l’aumento di capitale18. In conformità alla Raccomandazione dell’EBA datata 8 dicembre 2011,
la NORD/LB decretò un’ulteriore ricapitalizzazione di € 931 milioni che avrebbe garantito il
raggiungimento della soglia CT1 del 9% entro il 30 giugno 201219. Avallata dal Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), l’autorità di vigilanza tedesca, l’innalzamento del CT1 avrebbe
dovuto “ripristinare la fiducia dei mercati” 20. Verificata la condizione che il portafoglio fosse composto
da “credito di ottima qualità” 21, come confermato anche dalla Bundesbank, la Commissione valutò
positivamente il piano di ristrutturazione presentato dalle autorità tedesche, il quale “garantirebbe la
capacità della NORD/LB di conservare la sua sostenibilità a lungo termine”22.
Con la Decisione del 27 luglio 2012, ai sensi dell’art. 107, paragrafo 1, TFUE, la Commissione Europea
ha riconosciuto la natura di aiuti di Stato alle ricapitalizzazioni del 2011 e del 2012 operate dalla
Norddeutsche Landesbank.
Tale decisione si fonda sulle seguenti valutazioni:

The 2012 recapitalisation measures are granted by the shareholders of NORD/LB. All the shareholders
are either public entities such as regions or municipalities or are owned by them (the savings banks). The
Commission recalls that it has already established in its decisional practice that means provided by savings
banks associations are resources directly or indirectly controlled by public authorities. As all the
shareholders of NORD/LB are thus either directly or indirectly attributable to the State, the Commission
concludes that the measures stem from State resources. […] The capital measures allow NORD/LB to
obtain capital in a financial and economic crisis situation where it would have been very difficult to find
such capital on the market. […] Therefore, the Commission considers that the capital measures would
not have been provided by a market economy investor. The capital measures must therefore be regarded

capitali di circa 51 milioni; vi) reinvestimento dell’ammontare menzionato nei punti da i) a v) in forma di CT1; vii) in
aggiunta, si prevedeva un’iniezione di capitali in contanti di circa 600 milioni.
18 Il programma di ricapitalizzazione del 2012 prevedeva: i) aumento di capitali di € 400 mln da parte del Land

Niedersachsen; ii) conversione in capitali CT1 della partecipazione tacita di € 480 mln del Land Bremen in Bremer
Landesbank (BLB); iii) conversione in capitali CT1 della partecipazione tacita di € 51 mln di SVN in BLB; iv) conversione
in capitali CT1 della partecipazione tacita di € 77 mln della NORD/LB in BLB. NORD/LB, Statement regarding EU
Capital Exercise, Hannover, 2012.
19 European Banking Authority, Reccomendation on the creation and supervisory oversight of temporary capital buffers to restore market

confidence (EBA/REC/2011/1), London, 2011.
20 A tal fine, il Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in una lettera datata 7 marzo 2012 richiese che le banche

presenti nella lista dell‘EBA mantenessero il CET1 9% quale base permanente.
21 “Das Portfolio, das die NORD/LB für die Garantiemaßnahme ausgewählt hat, ist nach unserer Einschätzung ein qualitativ hochwertiges

Portfolio”, in Bundesbank, Stellungnahme der Bundesbank. Gutachten über ein von den Trägern Niedersachsen und Sachsen-Anhalt zu
garantierendes Kreditportfolio, Frankfurt am M., 6 June 2012, p. 2.
22 Decisione della Commissione, Restructuring aid to Norddeutsche Landesbank AöR, op. cit., p. 19.

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as providing an advantage to NORD/LB. Moreover, that advantage is selective since it only benefits one
bank.[…] Given that NORD/LB is and will be active in the financial sector, which is open to intense
international competition, any advantage from State resources to the bank has the potential to affect
intra-Union trade and to distort competition23.
Di conseguenza, asserisce poco oltre la Commissione, “le misure costituiscono chiaramente un
vantaggio”. La scaturigine prima di tale riconoscimento nasce dalla natura pubblica degli azionisti della
NORD/LB e, pertanto, delle risorse coinvolte nei due processi di ricapitalizzazione: “Nella misura in cui
il vantaggio è concesso da due Länder, attraverso risorse statali, non c’è alcun dubbio che le misure
costituiscano un aiuto di Stato”24.

3. Il processo evolutivo: i casi Tercas e Caixa Geral de Depósitos
La giurisprudenza è soggetta, talvolta, ad un carsico processo di consolidamento, talora incidentale e
contraddittorio. È questo il caso degli aiuti di stato disciplinati dalla normativa europea, il cui
orientamento giurisprudenziale si è strutturato, modificandosi, in relazione al caso della Banca Tercas.
Dal 30 aprile 2012 l’istituto italiano era stato sottoposto a regime d’amministrazione straordinaria in
ragione di alcune irregolarità rilevate dalla Banca d’Italia25. A dichiararsi disponibile a sottoscrivere il
necessario aumento di capitale era stata la Banca Popolare di Bari, la quale, però, aveva subordinato il suo
intervento alla copertura del deficit patrimoniale della Tercas da parte del FITD. Il consiglio e il comitato
di gestione del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi avevano quindi accettato la proposta di
sostegno alla banca abruzzese. Essa è stata successivamente soggetta alla valutazione della Banca d’Italia,
che, in data 7 luglio 2014, aveva autorizzato il versamento di 265 milioni di euro a copertura del deficit
patrimoniale della Tercas26. Va osservato che questo intervento del FITD, consorzio di diritto privato tra
banche di tipo mutualistico, rientra tra gli interventi di tipo facoltativo del Fondo, ovvero che esulano
dalla funzione di garanzia legale dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa di un membro

23 Ivi., p. 24.
24 Ivi., p. 25.
25 La Tercas è stata sottoposta all’ispezione della Banca d’Italia dal 5 dicembre 2011 al 23 marzo 2012. In forza dell’ex

art. 70 del Testo Unico Bancario (TUB), in data 17 aprile 2012 la Banca d’Italia ha proposto al Ministro dell’Economia
e delle finanze che la Tercas fosse sottoposta ad amministrazione straordinaria. Le anomalie e le irregolarità rilevate
concernevano i) gestione della banca ii) funzione di audit interno iii) processo di credito iv) comunicazione di
informazione agli organi di gestione e all’organo di vigilanza.
26 Il FITF aveva inoltre previsto € 35 milioni a titolo di garanzia (per tre anni) a copertura del rischio di credito associato

ad alcune posizioni creditorie, e € 30 milioni a titolo di garanzia da corrispondere in caso di costi supplementari derivanti
dai versamenti fiscali sul contributo di 265 milioni. Il FITD versò quest’ultimo ammontare prima della relativa decisione
della Commissione.

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(intervento di tipo obbligatorio) 27. In riferimento a tali interventi, lo Statuto FITD recita: “Le risorse
sono fornite in via autonoma rispetto alle contribuzioni obbligatorie dovute dalle banche consorziate al
Fondo per la costituzione della dotazione finanziaria ai sensi della legge”28. Nel caso Tercas, il Fondo
riconobbe soddisfatti i requisiti previsti dall’art. 29 del proprio Statuto per l’attuazione di siffatte misure:
i) sussistevano prospettive di risanamento ii) che il sostegno alla Tercas rappresentava un onore minore
rispetto a quello che avrebbe dovuto sostenere in caso di liquidazione coatta amministrativa della stessa.
Nonostante tali premesse, con Decisione (UE) 2016/1208, la Commissione intimò all’Italia il recupero
del contributo concesso alla Banca Tercas dal FITD, in quanto lo stesso costituiva aiuto di Stato,
suscettibile di determinare un vantaggio selettivo per l’istituto italiano29. In questa circostanza, la
Commissione operò una rigida e quasi letterale interpretazione dell’art. 107, paragrafo 1, del TFUE, che
qualifica come “aiuti concessi dagli Stati” quelle misure che presentano la sussistenza dell’intervento dello
Stato o la sua attuazione “mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma, che favorendo talune imprese o
talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza” e che essi “incidano sugli scambi tra
Stati membri”. La decisione faceva perno su un precedente del 2002, la c.d “sentenza Stardust”. Nella
causa C-482/9930, in cui erano contrapposti Francia e Commissione, la Corte di giustizia aveva ampliato
la nozione di aiuto di Stato introducendovi anche quelle iniziative poste in essere da soggetti formalmente
privati, che, tuttavia, risentono di una determinante influenza pubblica. Nel caso Tercas, inoltre, la
Commissione avrebbe ravvisato un vantaggio selettivo giacché “il FITD non ha agito nella sua qualità di
operatore in un’economia di mercato, visto che il FITD ha concesso un sostegno per mezzo di un
contributo a fondo perduto a copertura di un deficit patrimoniale e non ha applicato nessuna
commissione per le garanzie emesse a favore di Tercas”31.
In data 19 marzo 2019, il Tibunale dell’Unione Europea ha “annulla[to] la decisione della Commissione
in quanto quest’ultima ha erroneamente ritenuto che le misure a favore della Tercas presupponessero
l’uso di risorse statali e fossero imputabili allo Stato”32. Contrariamente a quanto asserito in precedenza

27 L’art. 1 dello Statuto FITD recita: “Il Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi è un consorzio di diritto privato tra
banche, avente lo scopo di garantire i depositanti delle banche consorziate. Le risorse finanziarie necessarie per il
perseguimento delle finalità del Fondo sono fornite dalle consorziate, in conformità alle disposizioni della legge e dello
Statuto”.
28 Art. 49, Statuto FITD.
29 Decisione (UE)2016/1208 della Commissione, del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA.39451 (2015/C)

(ex 2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas [notificata con n. C(2015) 9526] (GU 2016, L
203, pag. 1).
30 Oggetto della contesa era la Decisione 2000/513/CE della Commissione, del 08 settembre 1999, concernente gli aiuti

concessi dalla Francia alla società Stardust Marine [notificata con n. C(1999) 3148] (GU 2000, L 206, pag. 6).
31 Decisione (UE) 2016/1208 della Commissione, op. cit., punto 41.
32 Tribunale, 19 marzo 2019, cause riunite T-98/16, T-196/16, T-198/16, Repubblica Italia/Commissione,

ECLI:EU:T:2019:167.

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dalla Commissione, spiegano i giudici, la Banca d’Italia, autorizzando l’intervento di sostegno, avrebbe
meramente espletato la funzione di controllo di conformità con le norme vigenti; parimenti, la stessa
autorizzazione è da considerarsi una mera ratifica ex post di una misura privatistica assunta in completa
autonomia dagli organi del Fondo. In ultimo, il Tribunale ha confutato il punto 122 della decisione della
Commissione, laddove essa negava la piena autonomia del FITD in ragione della convergenza di interessi
di questi e dello Stato: “Gli obiettivi del FITD, ossia il perseguimento degli interessi comuni dei suoi
membri tramite il consolidamento della sicurezza dei depositi e la tutela della reputazione del sistema
bancario, coincidono chiaramente con gli interessi pubblici”. Secondo la Commissione europea tale
coincidenza avrebbe inficiato la possibilità che “l’impresa potesse adottare la propria decisione senza
tenere conto delle disposizioni delle autorità pubbliche”33. Individuando un “errore di prospettiva”34, Il
Tribunale ha rigettato tali valutazioni asserendo l’esistenza di “numerosi elementi che indicano che il
FITD ha agito in modo autonomo al momento dell’adozione dell’intervento a favore della Tercas”.
Nel caso Tercas, di là dalla ritrovata separazione tra gli interessi pubblici e privati, seppur coincidenti, il
Tribunale ha adoperato parametri meno rigidi nella valutazione della sussistenza degli aiuti di Stato in
materia bancaria. L’annullamento della decisione della Commissione sostanzia il nuovo indirizzo della
disciplina, tendente a concedere agli istituti bancari un più ampio margine di manovra nella gestione delle
diffuse criticità finanziarie. Il sopravvenuto orientamento alla riduzione della fattispecie di aiuti di Stato,
e, quindi, dei correlati oneri posti in capo ai beneficiari, ha compiuto un salto qualitativo con la decisione
della Commissione relativa alla Caixa Geral de Depósitos (CGD) risalente al 10 marzo 2017. La CGD è
un gruppo bancario di proprietà della Repubblica portoghese, la quale ha riscontrato crescenti difficoltà
nell’accesso ai mercati di capitali con il sopraggiungere della crisi del debito sovrano. A cagion di ciò, il
26 luglio 2011 CGD ha presentato un piano di finanziamento e capitalizzazione conforme al piano di
aiuti concordato tra Portogallo, Commissione, BCE e FMI35. Con un coefficiente di base CT1 di 9,48%
al 31 dicembre 2011, sulla base della raccomandazione dell’ABE richiamata in precedenza, è stata
individuata la necessità di una ricapitalizzazione pari a € 1,650 miliardi. In qualità di azionista unico, il
Portogallo si è fatto carico del complessivo aumento di capitale36. Gli aiuti di Stato alla ristrutturazione
percepiti nel 2013 avevano garantito alla CGD un Common Equity Tier 1 del 10,4%, tanto nello scenario

33 Decisione (UE) 2016/1208 della Commissione, op. cit., punto 122.
34  V. G. BRANCADORO, La sentenza Tercas in tema di aiuti di Stato: è necessaria una rilevazione di dati concreti e univoci nelle
operazioni sotto esame, in federalismi.it, n.8/2019, p. 4.
35 Decisione 2014/767/UE della Commissione, del 23 luglio 2013, relativa all’aiuto di Stato SA.35062 (13/N-2) cui il

Portogallo ha dato esecuzione a favore di Caixa Geral de Depósitos [notificata con n. C(2013) 4801].
36 Il piano di ricapitalizzazione prevedeva: i) sottoscrizione di azioni ordinarie di nuova emissione pari a € 750 milioni;

ii) sottoscrizione di titoli convertibili emessi da CGD pari a € 900 milioni.

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base che in quello avverso37. Ciononostante, nel 2016 la Caixa Geral de Depósitos ha annunciato la
necessità di un ulteriore ricapitalizzazione di 3,9 miliardi di euro. La decisione della CGD votata il 4
gennaio 2017 fece seguito all’accordo di principio raggiunto in data 24 agosto 2016 dalla Commissione
europea e dal Portogallo, che scongiurò la procedura di bail-in38. Il piano prevedeva la cessione alla CGD
della Parcaixa Holding SGPS, controllata dallo Stato portoghese attraverso la statale Parpùblica Holding,
al valore contabile di € 500 milioni. Il Portogallo avrebbe inoltre convertito gli strumenti di debito detenuti
in CGD per un valore complessivo di € 900 milioni. Conclusasi questa prima fase entro gennaio 2017, lo
Stato avrebbe acquisito nuove azioni ordinarie della Caixa Geral de Depósitos per 2,5 miliardi di euro.
Nella decisione assunta il 10 marzo 2017, i commissari europei hanno sottolineato che “l’ordinamento
giuridico europeo è neutrale riguardo al sistema di proprietà, ossia non pregiudica il diritto degli stati
membri di agire come operatori economici. Tuttavia, in base alla normativa europea sugli aiuti di Stato, è
necessario valutare se le transazioni economiche effettuate da enti pubblici (incluse le imprese pubbliche)
siano in linea con le condizioni del mercato, tale da non conferire un vantaggio alla sua controparte” 39.
Alla luce di quanto detto, la Commissione ha operato una dettagliata valutazione del piano industriale
presentato dalla CGD, il quale “assicura il ritorno della CGD alla redditività di lungo termine e presenta
un progetto di profonda ristrutturazione della banca, in linea con le misure che un investitore privato
richiederebbe dopo aver investito nella banca”40. Sulla base di ciò, “la Commissione ha concluso che la
ricapitalizzazione del Portogallo è condotta a condizioni che un operatore privato accetterebbe se agisse
a condizioni di mercato. Le misure perciò non coinvolgono un nuovo aiuto di Stato a favore della
CGD”41. Nel caso portoghese, quindi, è stata negata la qualificazione di aiuti di Stato alle misure di
ristrutturazione e ricapitalizzazione adottate dal Portogallo per la banca statale CGD, ovvero a interventi
posti in essere da attori pubblici con risorse parimenti pubbliche. Il via libera della Commissione ha
trovato la sua giustificazione nell’efficacia prevista del piano di riorganizzazione e, soprattutto, nella
condotta del Portogallo, ritenuta confacente a quella di un soggetto privato che sottostà alle regole di
mercato. Quanto riportato è stato ribadito dalla commissaria per la concorrenza Margrethe Vestager: “Il
piano industriale presentato dal Portogallo prevede una trasformazione strutturale della CGD che
permetterà alla banca di divenire redditizia nel lungo periodo. La nostra valutazione mostra che lo stato

37 European Banking Authority, 2014 EU-wide Stress Test: Caixa Geral de Depósitos, London, 2015.
38  Rappresentanza della Commissione in Portogallo, Comissão Europeia dá luz verde à recapitalização da Caixa Geral de
Depósitos, Comunicato stampa, Lisbon, 24 febbraio 2016.
39 Decisione della Commissione del 10 marzo 2017 - State Aid SA.47178 (2016/NN) – Portogallo – Misure di

ricapitalizzazione di Caixa Geral de Depósitos [notificata con n. C(2017)1698], punto 113 e 114.
40 Ivi., punto 180.
41 Commissione Europea, State aid: Commission find Portuguese recapitalisation of Caixa Geral de Depósitos involves no new aid,

ec.europa.eu, 10.03.2017, p. 1.

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portoghese, in qualità di unico proprietario, sta investendo alle stesse condizioni di un privato. La
ricapitalizzazione da parte dello Stato non implica nuovi aiuti statali”42. Tale valutazione, secondo i
commissari europei, sarebbe corroborata dalla presenza di risorse private nell’aumento di capitale e di
investitori non legati allo Stato Portoghese. Quantunque inopinabile, va detto che la Caixa Geral de
Depósitos ha operato una ricapitalizzazione coperta per gran parte dall’emissione di nuovo debito
sovrano (€ 2,5 miliardi).

4. NORD/LB: la ricapitalizzazione del 2019 alla luce del nuovo orientamento
I piani di ricapitalizzazione operati nell’ultimo decennio dagli istituti bancari sopra citati hanno
determinato una redistribuzione del diritto di voto all’interno del loro consiglio di amministrazione. Il
resoconto pubblicato dalla banca di Hannover in data 23 dicembre 2019 riferisce che il Land
Niedersachsen detiene il 52,98% delle quote e il Land Sachsen-Anhalt il 6,98%. Il Sicherungssystem der
Sparkassen-Finanzgruppe rappresenta il 26,70% dei titoli azionari, lo Sparkassenverband del
Niedersachsen       il   9,97%,      mentre,     in    diminuzione,       l‘1,99   e    l‘1,38%     è    detenuto      dal
Sparkassenbeteiligungsverband del Sachsen-Anhalt e Mecklenburg-Vorpommern43. Il ventaglio azionario
della NORD/LB mostra plasticamente le dinamiche mutualistiche instauratasi tra le componenti del
sistema bancario tedesco, che nascono dalla sua natura segmentata ma integrata. Così come riportato
dalla Commissione nella valutazione del 2012, i suoi “azionisti sono soggetti pubblici, come regioni o enti
locali, o sono controllati da essi (le casse di risparmio)”. Nonostante la medesima natura dei soggetti
coinvolti e delle risorse da essi adoperate, il 5 dicembre 2019, “la Commissione Europea ha valutato il
piano tedesco di rafforzamento della posizione patrimoniale della statale Norddeutsche Landesbank –
Girozentrale (NORD/LB) libero da qualsiasi aiuto di Stato”44. Tale decisione, come nei casi precedenti,
si fonda in prima analisi sulla valutazione positiva del “dettagliato business plan presentato dalla Germania
per il periodo 2019-2024, che mostrerebbe la redditività della banca nel lungo periodo”45. Come riportato
dalla Commissione, la NORD/LB avrebbe già avviato “profonde misure volte al taglio dei costi, inclusa
la riduzione di circa metà del personale (da 5670 nel 2018 a 2800-3000 dipendenti full time per il 2024) e
un aggiornamento delle sue infrastrutture operative”. Ancor più incisiva sarebbe l’uscita dal deficitario
segmento del mercato marittimo, uno dei principali settori d’investimento dell’istituto bancario. Già tra
il 2009 e il 2012 molti concorrenti come HSH Nordbank, WestLB e BayernLB avevano in parte o in toto

42 Ibidem.
43 Norddeutsche Landesbank Girozentrale, NORD/LB: Kapitalmaßnahmen umgesetzt, Hannover, 23.12.2019.
44 Commissione Europea, State aid: Commission concludes that recapitalisation of German NordLB is market conform, Brussels,

05.12.2919, p. 1.
45 Ivi., p. 2.

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abbandonato il mercato finanziario marittimo e aviario in ragione della sua ciclicità ed estrema volatilità;
in quell’occasione, a fronte di “una futura riduzione della sua esposizione in quel settore, […] la
Commissione ha verificato che l’esposizione della banca nel segmento marittimo e aviario fosse
sufficientemente controllata”46. Ciononostante, la crisi dello shipping ha costretto la NORD/LB a
chiudere il bilancio del 2018 con un saldo record negativo di 2,35 miliardi e una contrazione del CET1 al
6,63%47, in piena zona di pericolo48. A cagion di ciò, “nella primavera del 2019 i proprietari della
NORD/LB e lo Sparkassen-Finanzgruppe hanno concordato ampi provvedimenti a favore del
capitale”49. Il piano di ricapitalizzazione, sostenuto “in linea di principio” dalla BCE e dalla DG Comp e
approvato in ultima istanza dalla Commissione, prevede che i coefficienti patrimoniali siano rafforzati da
un’iniezione di capitale di circa 2,8 miliardi di euro, alla quale parteciperà il Land Niedersachsen con € 1,5
miliardi e il Land Sachsen-Anhalt con € 200 milioni. Circa € 1,1 miliardi saranno forniti dallo Sparkassen-
Finanzgruppe. Si prevede inoltre che il Land Niedersachsen applichi delle misure addizionali di
alleggerimento dei requisiti patrimoniali per un ammontare di € 800 milioni. L’apporto complessivo di
3,6 miliardi di euro porterebbe il CET1 al 14%, corroborando la fiducia del mercato. Secondo Thomas
Bürkle, amministratore delegato dell’istituto tedesco, grazie al piano di ricapitalizzazione “la nuova
NORD/LB ritroverà il vecchio splendore, divenendo però più efficiente e più resistente alle crisi”50.
In linea con la Decisione del 2012 afferente la NORD/LB, la succinta analisi delle risorse e degli attori
promotori l’iniezione di capitali, in virtù della loro pubblica natura, incontrerebbe alcune condizioni
dell’art. 107, paragrafo 1, TFUE per l’identificazione degli aiuti di Stato. La Commissione, come
accennato in precedenza, ha invece riconosciuto la natura privatistica dell’intervento dei Länder
Niedersachsen e Sachsen-Anhalt e delle casse di risparmio. Nel comunicato stampa del 5 dicembre si
legge:

The Commission found that the planned measures are carried out on market terms, meaning that the State receives a
remuneration in line with what a private operator would also accept in the same circumstances. Therefore, the measures
involve no State aid within the meaning of EU rules51.

46 Decisione della Commissione, Restructuring aid to Norddeutsche Landesbank AöR, op. cit., p. 15 e p. 32.
47 Norddeutsche Landesbank Girozentrale, NORD/LB Interim Report Q4 2018, Hannover, 2019.
48 Il 2 novembre 2018 l’EBA ha pubblicato il rapporto dello stress test effettuato nel 2018, secondo il quale il CET1

della NORD/LB sarebbe disceso entro il 2020 al di sotto del 7,07%, soglia limite dello scenario avverso calcolato tanto
con le regole tradizionali che con il fully loaded approach. European Banking Authority, 2018 EU-wide Stress Test Results,
London, 2019.
49 Norddeutsche Landesbank Girozentrale, EU Commission gives green light to capital measures, Hannover, 06.12.2019.
50 Norddeutsche Landesbank, NORD/LB: Kapitalmaßnahmen umgesetzt, op. cit., p.1.
51 Commissione Europea, State aid: Commission concludes that recapitalisation of German NordLB is market conform, op. cit., p.1.

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A sostanziare il più incidente discrimine sarebbero le presunte condizioni di mercato in cui opererebbero
i soci pubblici della NORD/LB. Il criterio valutativo adottato dalla Commissione discende dal concetto
del Market Economy Investor Principle (MEIP). Definito dalla Corte di Giustizia sin dagli anni ’80 del
secolo scorso, tale principio suggerisce che la partecipazione statale nel capitale delle imprese - tanto
pubbliche quanto private – e, quindi, la natura pubblica delle risorse coinvolte, non sostanzino di per sé
un vantaggio se l’impresa ottiene dal contraente pubblico quanto avrebbe ottenuto, nelle medesime
condizioni, da una controparte privata che si fosse basata sulle possibilità di reddito prevedibile52. Difatti,
come reiteratamente suggerito nella recente decisione della Commissione afferente il caso tedesco, “se
uno Stato membro intervenisse come farebbe un investitore privato e accettasse la remunerazione per i
rischi assunti come farebbe un investitore privato, tali interventi non costituirebbero aiuto di Stato”53.
Quale ulteriore riprova dell’esistenza di tali direttrici comportamentali privatistiche, “in relazione alle
garanzie fornite dal Niedersachsen, la valutazione della Commissione mostra che le commissioni di
garanzia pagate dalla banca sono in linea con i tassi di mercato per tale protezione e, quindi, con ciò che
accetterebbe un investitore privato di mercato”54.

5. La necessità della continuità
I casi analizzati rappresentano la base giuridica che ha permesso alla Commissione di esprimersi a favore
dell’intervento a sostegno della NORD/LB. Quanto però suggerito dagli eurocommissari per il caso
portoghese mostra, in parte, delle criticità per quello tedesco. In prima analisi per ciò che concerne la
condotta dei Länder, che, stando al sopravvenuto orientamento giurisprudenziale, dovrebbe essere
assimilabile a quella dei soggetti privati. Le generali regole di mercato sarebbero la garanzia dell’assenza
di comportamenti preferenziali nella valutazione dell’opportunità d’intervento da parte del soggetto
pubblico, la cui proposta, quindi, non eccederebbe quanto teoricamente sostenibile da un soggetto
privato stando al paradigma costo-opportunità. Nel caso della banca di Hannover, però, si ha un
superamento della mera ipotesi controfattuale delle regole di mercato, in quanto è stata respinta l’offerta
dei fondi privati Cerberus e Centerbridge55. Tale proposta incarnerebbe il comportamento del soggetto
privato che opera secondo le regole di mercato e che, conseguentemente, avrebbe potuto sostanziare la
scaturigine per il riconoscimento della veste di aiuti di stato agli interventi previsti dagli azionisti pubblici
della NORD/LB. La Commissione, invece, glissando tale onere dimostrativo, ha applicato tacitamente

52 Corte di Giustizia, C-67/85, Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV v Commission of the European Communities
(67/85) EU:1988:38 (2 febbraio 1988).
53 Commissione Europea, State aid: Commission concludes that recapitalisation of German NordLB is market conform, op. cit., p.1.
54 Ibidem.
55 Norddeutsche Landesbank Girozentrale, Next stage in bidding process, Hannover, 26.01.2019.

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un’interpretazione estensiva del principio dell’investitore privato che opera in condizioni di mercato
(MEIP). In quest’ottica, la Commissione ha fatto fede ai medesimi criteri adottati nella valutazione dei
fondi statali portoghesi a favore della Caixa Geral de Depósitos.
Altre considerazioni si impongono. Ad avviso di chi scrive, il caso tedesco, al netto delle specificità del
sistema bancario sopra descritte, può essere compreso solo alla luce dei precedenti riportati, che, seppur
non vincolanti, sembra abbiano risolto i nodi cruciali in materia di aiuti di Stato. In virtù della sentenza
Tercas, la Commissione non avrebbe potuto reiterare l’errore di prospettiva in cui è incorsa per il Fondo
Interbancario di Tutela dei Depositi, poiché, nonostante in entrambi i casi le risorse provenissero da
contribuzioni non obbligatorie, le Sparkassen tedesche sono un fondo volontario che non ha
giurisdizione alcuna sui depositi protetti, come era nel caso italiano. Inoltre, data la suddetta sentenza, la
Commissione non avrebbe potuto qualificare come pregiudicata l’autonomia decisionale del fondo in
ragione della coincidenza di interessi con la Repubblica federale. Nella sentenza sul caso italiano, il
Tribunale europeo ha chiarito che il comune interesse ad evitare la propagazione della crisi fiduciaria non
compromette la natura distinta degli interessi bancari e quelli dello Stato.
Tale giudizio sembra essere la risultante di un ripensamento più ampio della normativa sugli aiuti di stato,
di cui i casi analizzati in precedenza rappresentano la prova fattuale. L’analisi del caso italiano Tercas e di
quello portoghese Caixa Geral de Depósitos suggerisce come il recente orientamento degli organi europei
tenda ad interpretare in maniera più flessibile i requisiti previsti dall’art. 107 (1) del TFUE per la
qualificazione degli aiuti di Stato, tanto da modificarne radicalmente la portata. Il caso Norddeutsche
Landesbank, invero, mostra plasticamente come la rigida interpretazione adottata in passato abbia lasciato
il passo ad una più duttile e conciliatoria soluzione. L’auspicio che gli organi europei siano giunti ad una
univoca lettura della normativa sugli aiuti di Stato soggiace nella speranza che non venga opinata la
certezza del diritto, la cui funzione legittimante rappresenta un elemento vitale per l’Unione Europea,
oggi più che in passato.
Nonostante la Tercas abbia trovato una accomodante soluzione mediante lo Schema volontario proposto
dal FITD56, un meccanismo alternativo al salvataggio statale che non incorre nelle sanzioni dell’Antitrust,
l’Unione Europea deve fare i conti con la fine disastrosa delle quattro banche Etruria, Marche, Cariferrara
e Carichieti, nonché della tedesca HSH Landbank, il cui esito fu fortemente influenzato dai precedenti
criteri valutativi. Un segnale importante da parte della Commissione, atto a dimostrare che le misure
applicate per l’istituto tedesco siano il frutto delle considerazioni tratte dalle esperienze passate, potrebbe

56 Su richiesta di BPB e Banca Tercas, il Consiglio di gestione dello Schema volontario FITD ha predisposto un
intervento a favore della Tercas per 271,9 milioni di euro. FITD, Schema volontario di intervento. Annual Report 2016, Roma,
p. 37.

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essere proprio la ricusazione dell’appello presentato lo scorso maggio contro la sentenza del Tribunale
sul caso Tercas.

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2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas [notificata con n. C(2015) 9526] (GU 2016, L 203,
pag. 1).
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società Stardust Marine [notificata con n. C(1999) 3148] (GU 2000, L 206, pag. 6).
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Portogallo ha dato esecuzione a favore di Caixa Geral de Depósitos [notificata con n. C(2013) 4801].
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ricapitalizzazione di Caixa Geral de Depósitos [notificata con n. C(2017)1698].
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