Interventi E-commerce: prospettiva economica, diritto antitrust e sviluppi normativi a livello europeo 18/2018 - Assonime
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18/2018 Interventi E-commerce: prospettiva economica, diritto antitrust e sviluppi normativi a livello europeo ASSONIME - Riproduzione riservata
Sviluppo dell’e-commerce in Italia nel 2017 il valore degli acquisti online da parte dei consumatori italiani ha superato i 23 mld di euro, con un incremento del 17% rispetto al 2016. L’acquisto online di prodotti (oltre 12 mld di euro) ha superato quello di servizi il peso dell’e-commerce sul totale degli acquisti retail sale al 5,7% rispetto al 4% del 2016. Per informatica ed elettronica di consumo la quota sul totale degli ASSONIME - Riproduzione riservata acquisti è del 20%, per il turismo del 30% tra i beni maggiormente interessati: informatica ed elettronica di consumo (4 mld; +28%); abbigliamento (2,5 mld; +28%); food &grocery (900 mln; +43%); arredamento e home living (900 mln; +31%); editoria (840 mln; + 22%). Tra gli altri, pezzi di ricambio e pneumatici; beauty; giocattoli. L’acquisto genera 150 milioni di transazioni all’anno; scontrino medio 85 euro tra i servizi, soprattutto turismo, trasporti, assicurazioni. 50 mln di transazioni, scontrino medio 235 euro 1
I protagonisti nel 2017 i consumatori che hanno effettuato almeno un acquisto online nell’anno sono 22 mln e crescono del 10% rispetto al 2016. 16,2 mln sono acquirenti abituali (almeno un acquisto al mese) il 12,5% delle imprese con almeno 10 addetti ha venduto online i propri prodotti ASSONIME - Riproduzione riservata (11% nel 2016); per le imprese con almeno 250 addetti la quota sale al 34,6% le imprese che hanno venduto beni e servizi via web l’hanno fatto nell’81,2% dei casi tramite propri siti web o proprie app e nel 53,8% dei casi attraverso siti di e- commerce o app utilizzati da molteplici imprese il valore delle vendite da siti italiani a consumatori stranieri è pari a 3,5 mld di euro e rappresenta il 16% delle vendite e-commerce totali 2
L’impatto economico Cfr. Indagine conoscitiva della Commissione europea (maggio 2017): l’e-commerce offre una formidabile opportunità di espansione delle vendite la maggiore trasparenza dei prezzi online porta a un aumento della concorrenza di ASSONIME - Riproduzione riservata prezzo, sia online che nei punti vendita tradizionali il free-riding nei punti vendita fisici era un problema meno grave: con internet, l’arbitraggio tra acquisti online e offline è più facile e più frequente, con reale rischio di spiazzamento dei canali tradizionali; nel lungo periodo, può essere negativo sia per i produttori che per i consumatori occorre una strategia coerente per il posizionamento del proprio brand nel nuovo contesto: può richiedere nuovi criteri qualitativi nella distribuzione selettiva (per la presentazione dei prodotti sul sito, l’affidabilità nell’esecuzione degli ordini) e iniziative per prevenire la commercializzazione online di prodotti contraffatti 3
Le reazioni delle imprese tendenze all’integrazione verticale ASSONIME - Riproduzione riservata adozione da parte dei fornitori di strategie multicanale per affrontare le sfide derivanti dal nuovo contesto (es. free riding, posizionamento del brand e coerente politica di prezzo ecc) ricorso proattivo ad accordi di distribuzione selettiva; in generale intenso utilizzo di restrizioni verticali nei rapporti con i distributori (incluse raccomandazioni sui prezzi di rivendita). Gli strumenti da utilizzare e le strategie sono progressivamente messi a punto, con una rapida innovazione dei modelli di business 4
Quadro normativo europeo Favorire lo sviluppo del commercio elettronico e in particolare migliorare l’accesso dei consumatori a beni e servizi online in tutta l’UE, rimuovendo gli ostacoli alle attività online transfrontaliere, è un obiettivo strategico delle istituzioni europee. Tra le linee di azione: ASSONIME - Riproduzione riservata tutela dei consumatori rispetto alle vendite online (direttiva sui diritti dei consumatori 2011/83; direttiva sulla pratiche commerciali scorrette 2005/29) tutela dei dati personali (regolamento generale privacy 2016/679 + revisione della direttiva e-privacy) tutela della concorrenza (applicazione degli artt. 101 e 102 del Trattato) con la Digital Single Market Strategy avviata nel 2015 nuove regole su geoblocking, servizi di consegna pacchi e proposte sulle garanzie nei beni di consumo e sui rapporti tra piattaforme e imprese 5
Vendite online e diritto antitrust ASSONIME - Riproduzione riservata
Il quadro europeo per la valutazione antitrust degli accordi di distribuzione Gli accordi tra fornitore e distributori relativi alla commercializzazione dei prodotti devono rispettare l’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’UE: alcune restrizioni sono incompatibili con il diritto europeo ASSONIME - Riproduzione riservata Art. 101.1: divieto delle intese che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri e hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato comune Art. 101.3: il divieto non si applica alle intese che soddisfano quattro requisiti (migliorano produzione o distribuzione o progresso tecnico o economico; riservano congrua parte dell’utile agli utilizzatori; impongono solo le restrizioni strettamente necessarie; non eliminano la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti interessati) 7
Quali sono gli effetti anticoncorrenziali che la disciplina vuole prevenire Possibili effetti negativi sul mercato delle intese verticali: preclusione anticoncorrenziale del mercato (ostacolare l’accesso al mercato di fornitori o distributori con impatto negativo per i consumatori) ASSONIME - Riproduzione riservata riduzione della concorrenza interbrand riduzione della concorrenza intrabrand (rilevante se scarsa concorrenza interbrand) agevolazione della collusione tra fornitori o distributori ostacoli all’integrazione del mercato interno 8
Il regolamento sulle intese verticali n. 330/2010 come safe harbour il regolamento 330/2010 è obbligatorio e direttamente applicabile negli Stati ASSONIME - Riproduzione riservata membri (art. 288 TFUE), quindi crea un vero safe harbour, assicura applicazione uniforme da parte di autorità e giudici (salva la possibilità di togliere il beneficio ex nunc) presunzione che se l’accordo non contiene certe restrizioni hardcore e le quote di mercato delle parti non superano il 30% (quota del fornitore nel mercato in cui vende e quota dell’acquirente nel mercato in cui acquista) l’accordo soddisfi le condizioni dell’art. 101.3 se almeno una quota supera le soglie, si applica l’art. 101 secondo i criteri generali, che sono sintetizzati nelle linee guida sulle restrizioni verticali 9
Quote di mercato Occorre definire il mercato rilevante merceologico e geografico (comunicazione del 1997) ASSONIME - Riproduzione riservata caso del portafoglio di prodotti: va valutato se considerare il mercato per la gamma o per i singoli prodotti mercato degli approvvigionamenti dimensioni geografiche dei mercati all’ingrosso e al dettaglio 10
Restrizioni hardcore Sono elencate nell’art. 4 del reg. 330/2010. La block exemption non si applica agli accordi verticali che “direttamente o indirettamente, isolatamente o in congiunzione con altri fattori sotto il controllo delle parti, hanno per oggetto” ASSONIME - Riproduzione riservata determinate restrizioni, relative alla determinazione da parte dell’acquirente del prezzo di vendita, al territorio o ai clienti a cui l’acquirente può vendere, alle vendite da parte dei membri di un sistema di distribuzione selettiva e alle vendite da parte dei fornitori di componenti incorporati dall’acquirente nel proprio prodotto. 11
Restrizioni hardcore Se incluse, fanno perdere il beneficio della block exemption all’intero accordo ASSONIME - Riproduzione riservata In genere considerate restrizioni per oggetto, vietate dall’art. 101 par.1. Possono essere oggetto di valutazione individuale ex art. 101(3) ma è una strada in salita Meglio evitare accordi che, direttamente o indirettamente, isolatamente o in congiunzione con altri fattori sotto il controllo delle parti hanno per oggetto restrizioni hardcore 12
5 tipi di restrizioni hardcore a. Fissazione verticale dei prezzi (prezzi fissi o minimi) b. Limitazioni territoriali o della clientela salvo: Restrizioni alle vendite attive in territorio (a gruppo di clienti) assegnato in ASSONIME - Riproduzione riservata esclusiva Restrizioni vendite al dettaglio dei grossisti Restrizioni alle vendite a distributori non autorizzati in territorio dove sistema di distribuzione selettiva c. Restrizioni alle vendite attive e passive negli accordi di distribuzione selettiva; restrizioni alle vendite ai rivenditori autorizzati nella distribuzione selettiva d. Restrizioni alle vendite da parte dei fornitori di componenti incorporati dall’acquirente nel proprio prodotto a utilizzatori finali, riparatori e fornitori indipendenti di servizi 13
Vendite passive e attive nel contesto online La Commissione assimila le vendite tramite sito internet alle vendite passive ASSONIME - Riproduzione riservata (non sollecitate): le restrizioni sono hardcore In alcuni casi le vendite via internet possono essere considerate vendite attive. Es: inviare mail a consumatori localizzati in territorio assegnato in esclusiva ad altro distributore; pubblicità mirata ad esempio con banner basati sul territorio in siti di terzi 14
Limitare la possibilità dei distributori di vendere online Il fornitore può condizionare le vendite online all’esistenza di un punto vendita ASSONIME - Riproduzione riservata fisico (se giustificato): no e-tailers puri Può richiedere requisiti qualitativi equivalenti anche se non identici a quelli che impone nei punti di vendita fisici Nel 2011 in Pierre Fabre (C- 439/09) la Corte sancisce che il divieto assoluto per i rivenditori di un sistema di distribuzione selettiva di vendere online è restrittivo per oggetto 15
Gli accordi di distribuzione selettiva (1) L’Indagine conoscitiva sull’e-commerce evidenzia che il ricorso alla distribuzione selettiva è aumentato sia per numero che per varietà di prodotti. Sono stati introdotti internet addenda nei contratti esistenti, per indicare specifici criteri per le vendite online ASSONIME - Riproduzione riservata Vi è un’ampia differenziazione nell’utilizzo della distribuzione selettiva tra Stati membri (figura B.29, D, F, UK, Italia) Le giustificazioni tipiche sono la tutela dell’immagine del marchio, della qualità dei servizi pre e post vendita, della shopping experience, contrastare free riding e contraffazione. Spesso la distribuzione selettiva è applicata solo alle linee premium Il rapporto riporta alcuni esempi di criteri qualitativi utilizzati, sia per l’offline che per l’online (§216). Il rapporto evidenzia che sulla base di questi criteri, alcuni dettaglianti sono esclusi o non vengono ammessi; spesso vengono esclusi i rivenditori online puri (§220-222) 16
Gli accordi di distribuzione selettiva (2) Se i requisiti qualitativi sono giustificati, non discriminatori e proporzionati non c’è violazione dell’art. 101(1) (Metro). In Coty Germany la Corte di giustizia chiarisce che l’obiettivo di preservare l’aura di lusso associata a un prodotto ASSONIME - Riproduzione riservata costituisce un obiettivo legittimo della distribuzione selettiva (tutela della qualità) l’esenzione del reg. 330/2010 si applica, al di sotto delle quote soglia, indipendentemente dalla natura del prodotto e dai criteri di selezione purché non vi siano restrizioni hardcore ex art. 4 nell’Indagine conoscitiva la Commissione chiede che i criteri di selezione siano necessari e proporzionati e prospetta che, su questa base, possa essere revocato in singoli casi il beneficio dell’esenzione per categoria se vi sono significative restrizioni della concorrenza intrabrand (v. par. 176 delle LG). Si riserva di vagliare proporzionatezza delle clausole che escludono e-tailers e discount retailers e chiede maggiore trasparenza dei criteri di selezione utilizzati 17
Vendite offline e online ASSONIME - Riproduzione riservata La maggioranza dei dettaglianti non applica prezzi differenziati e non ha diversi margini di profitto tra canale offline e online. Laddove praticano prezzi differenziati, giustificano in termini di costi o di diverse condizioni di concorrenza. Perlopiù non vi sono diversi prezzi all’ingrosso in relazione al canale di rivendita. L’assortimento perlopiù è analogo 18
Gli accordi di distribuzione esclusiva Le esclusive territoriali sono utilizzate da molti fornitori, ma per un sottoinsieme ASSONIME - Riproduzione riservata delle relazioni contrattuali. Spesso riguardano i distributori all’ingrosso che sono incaricati della gestione di un sistema di distribuzione selettiva. La Commissione evidenzia che a volte l’esclusiva non è accompagnata dalla protezione dalle vendite attive (§189). Le giustificazioni delle esclusive sono quelle tipiche (assicurare gli incentivi dei distributori, evitare il free-riding). I criteri di valutazione restano quelli classici 19
Motivazioni delle restrizioni alle vendite e alla pubblicità online Il Rapporto raccoglie informazioni sulle principali giustificazioni delle restrizioni contrattuali secondo gli operatori. ASSONIME - Riproduzione riservata I produttori fanno riferimento in particolare alla tutela dell’immagine del marchio e della reputazione di qualità, all’esigenza di assicurare adeguati servizi ai clienti e di risolvere problemi di hold-up nel caso in cui ai rivenditori siano richiesti investimenti specifici Un’altra ragione è la prevenzione del free riding tra offline e online, in entrambe le direzioni (anche se i costi dell’offline in genere sono maggiori) Per la pubblicità, le strategie di produttori e rivenditori differiscono, può esserci interesse a incentivare i distributori a promuovere i prodotti del brand 20
La diffusione dei vari tipi di restrizione ASSONIME - Riproduzione riservata 21
Restrizioni alle vendite online tramite marketplaces Il 18% dei rivenditori indica la presenza nei contratti di clausole che limitano la possibilità di vendite online attraverso i marketplace, con requisiti qualitativi o anche in assoluto ASSONIME - Riproduzione riservata Il rilievo dei marketplace come canale per le vendite online varia significativamente a seconda delle dimensioni delle imprese e dei mercati geografici e del prodotto interessati La Corte di giustizia in Coty Germany (C-230/16) non equipara in un sistema di distribuzione selettiva il divieto per i rivenditori al dettaglio di ricorrere in modo riconoscibile a piattaforme terze al divieto di vendere online: nel caso di specie, non si rinveniva una restrizione della clientela né una limitazione delle vendite passive: non esisteva una categoria distinta di clienti delle piattaforme terze e per i consumatori era possible individuare i siti online dei distributori attraverso i motori di ricerca 22
Restrizioni alle vendite online tramite marketplaces L’articolo 101(1) va interpretato nel senso che un sistema di distribuzione selettiva di prodotti di lusso finalizzato, in via principale, a preservare l’immagine ASSONIME - Riproduzione riservata di lusso di tali prodotti non rientra nell’ambito di applicazione del divieto di intese a condizione che siano rispettati gli altri criteri Metro, ossia la scelta dei rivenditori avvenga secondo criteri oggettivi di natura qualitativa, stabiliti in maniera uniforme per tutti i potenziali rivenditori e applicati in modo non discriminatorio e i criteri definiti non vadano oltre il limite del necessario (§ 36) Il divieto è ritenuto giustificato e proporzionato per tutelare l’immagine del prodotto; rileva l’assenza di rapporto contrattuale diretto del fornitore con la piattaforma terza e il fatto che questa venda prodotti eterogenei 23
Restrizioni alle vendite online tramite marketplaces In linea di principio, il ragionamento della Corte è applicabile anche per beni non ASSONIME - Riproduzione riservata di lusso per i quali conti l’immagine. La proporzionalità va valutata caso per caso Rischio di diversi orientamenti nazionali (NL v. Germ) 24
Restrizioni all’uso dei price comparison tools Il 36% dei rivenditori si avvale di price comparison tools per promuovere la propria attività. L’utilizzo varia nei diversi Stati (67% in Francia, 26% in Italia). Il 9% dei rivenditori indica la presenza di limitazioni all’utilizzo di questi strumenti derivanti da accordi con i fornitori. A volte si tratta di divieti assoluti, ASSONIME - Riproduzione riservata altre volte di requisiti qualitativi. Per i produttori la principale preoccupazione è l’enfasi posta sulla dimensione prezzo rispetto alle altre dimensioni La Commissione non considera le restrizioni all’uso dei price comparison tools equiparabili a restrizioni delle vendite online (non si tratta di canali di vendita). Non sono restrizioni hardcore, si applica il BER. Al tempo stesso la Commissione riconosce che questi strumenti possono svolgere un ruolo positivo per la concorrenza. Applicherà quindi l’art. 101 caso per caso, valutando l’impatto sul mercato e se le restrizioni siano giustificate 25
Restrizioni relative ai prezzi di rivendita Il 38% dei rivenditori intervistati riceve dai fornitori raccomandazione relative ai prezzi di rivendita. Circa il 30% dei fornitori monitora sistematicamente i prezzi di rivendita. E’ ricordato che mentre la fissazione dei prezzi di rivendita e i ASSONIME - Riproduzione riservata prezzi minimi sono hardcore, i prezzi raccomandati e l’indicazione di prezzi massimi sono coperti dal BER. Anche un prezzo raccomandato può però divenire hardcore se, in ragione di pressioni o incentivi, si traduce di fatto in un prezzo minimo o fisso La peculiarità dell’e-commerce è che la maggiore trasparenza dei prezzi facilita il monitoraggio delle deviazioni dai prezzi raccomandati e/o eventuali forme di collusione tra i rivenditori. In tale contesto la Commissione si riserva di valutare interventi in applicazione dell’art. 101 caso per caso 26
Parity clauses tra distributori e market places/price comparison tools L’indagine conoscitiva considera anche gli accordi tra distributori e piattaforme che prevedono clausole di parità (most favoured nation clauses) per cui il ASSONIME - Riproduzione riservata rivenditore si impegna a offrire il prodotto sulla piattaforma interessata alle migliori condizioni (di prezzo, non di prezzo) offerte sul proprio sito, su altre piattaforme o più in generale su tutti i canali di vendita Rispetto a queste clausole, vi sono approcci diversi da parte delle autorità dei diversi Stati membri (v. i casi delle prenotazioni alberghiere). Più la portata è estesa a tutti i canali di vendita più sono a rischio Il rapporto riconosce che vi sono possibili giustificazioni per le parity clauses (mantenere la fiducia del consumatori, compensare gli investimenti, evitare il free riding), anche se osserva che ne possono derivare restrizioni della concorrenza intrabrand. La Commissione indica quindi l’opportunità di una valutazione caso per caso 27
Restrizioni all’utilizzo dei marchi a fini pubblicitari Il rapporto si sofferma anche sulle ipotesi in cui i fornitori limitano la possibilità dei rivenditori di utilizzare i marchi dei fornitori per ottenere una posizione ASSONIME - Riproduzione riservata preminente sui motori di ricerca La Commissione vede queste prassi come volte a limitare la capacità dei rivenditori di attirare clienti online verso i propri siti e ipotizza la possibilità di interventi ex art. 101 28
La casistica Molti casi di RPM, soprattutto a livello nazionale Restrizioni territoriali (es. ostacoli alle importazioni parallele) Ostacoli alla commercializzazione on-line ASSONIME - Riproduzione riservata Alcuni casi relativi a parity clauses 29
Sviluppi normativi europei che incidono sulle vendite online ASSONIME - Riproduzione riservata
Regolamento 302/2018 sul geoblocking • Mira a contribuire al funzionamento del Mercato interno evitando le discriminazioni fondate direttamente o indirettamente su nazionalità, luogo di residenza o di stabilimento dei clienti ASSONIME - Riproduzione riservata • Si applica a tutti gli operatori che vendono beni o prestano servizi a clienti europei (consumatori o imprese) utilizzatori finali • Non richiede di dimostrare l’esistenza di un accordo o di una posizione dominante, diversamente dall’antitrust. Diversamente dalla direttiva servizi 2006/123, si applica anche a prestatori stabiliti in paesi terzi • Tre disposizioni principali: • Art. 3 accesso alle interfacce online • Art. 4 accesso a beni o servizi • Art. 5 non discriminazione per motivi legati al pagamento 31
Accesso alle interfacce online (art. 3) • Divieto di bloccare o limitare l’accesso alle interfacce online (siti internet, applicazioni) nonché di reindirizzare automaticamente il cliente a una diversa ASSONIME - Riproduzione riservata versione dell’interfaccia online (salvo che abbia dato consenso esplicito al reindirizzamento) per motivi legati a nazionalità, luogo di residenza o luogo di stabilimento. In caso di consenso al reindirizzamento la versione originale dell’interfaccia deve restare facilmente accessibile per il cliente • Eccezione: necessità di garantire il rispetto di requisiti previsti dalla normativa europea o nazionale (es. divieto di visualizzare certi contenuti in alcuni Stati membri) • Viene precisato che il divieto di discriminazione in relazione all’accesso alle interfacce online non va interpretato come obbligo per l’operatore di effettuare transazioni con i clienti (sarebbe sproporzionato) (considerando 18) 32
Accesso a beni o servizi (art. 4) • Divieto di geodiscriminazione: gli operatori non devono applicare diverse ASSONIME - Riproduzione riservata condizioni generali di accesso a beni o servizi per motivi legati alla nazionalità, al luogo di residenza o di stabilimento del cliente in tre specifiche situazioni in cui la geodiscriminazione appare ingiustificata: a. Per beni fisici se il cliente provvede al trasporto transfrontaliero. La consegna transfrontaliera non viene effettuata dall’operatore o per suo conto. Non occorre pertanto effettuare l’iscrizione al registro IVA dello Stato membro del cliente b. Per servizi prestati al cliente nei locali dell’operatore o dove questi esercita la sua attività c. Per i servizi offerti con mezzi elettronici es. cloud computing, esclusi servizi che offrono principalmente accesso a opere protette dal diritto d’autore 33
Alcune osservazioni sull’art. 4 ASSONIME - Riproduzione riservata • Per condizioni generali di accesso si intendono tutti i termini, le condizioni e le altre informazioni, compresi i prezzi di vendita, stabiliti e applicati al pubblico in generale dall’operatore e non negoziati individualmente con il cliente. Incluso semplice rifiuto di vendere i beni e prestare i servizi • Gli operatori restano liberi di dirigere le proprie attività verso territori e gruppi di clienti con offerte mirate e condizioni differenziate, su base non discriminatoria, anche attraverso la creazione di interfacce online specificamente dedicate a una determinata area geografica (country specific) 34
Non discriminazione per motivi legati al pagamento • Divieto di applicare condizioni diverse di pagamento per la vendita di beni o la ASSONIME - Riproduzione riservata prestazione di servizi per ragioni legate a nazionalità, luogo di residenza o di stabilimento del prestatore di servizi di pagamento o al luogo di emissione dello strumento di pagamento all’interno dell’UE se: - pagamenti online con bonifico, addebito diretto o strumento di pagamento basato su carta all’interno di uno stesso payment brand - soddisfatti requisiti di autenticazione della PSD2 - pagamenti effettuati in valuta accettata dal beneficiario 35
Implicazioni ASSONIME - Riproduzione riservata • Il Regolamento sul geoblocking si applica dal 3 dicembre 2018 • Occorre rivedere le condizioni di accesso ai siti, alle app ecc. • Il divieto di geodiscriminazione amplia la possibilità per i clienti di acquistare a condizioni uniformi all’interno dell’UE: sia gli operatori online che quelli offline saranno esposti a una concorrenza più forte da parte delle vendite online 36
Altre iniziative europee della DSM con impatto sull’e-commerce Proposta di direttiva su alcuni aspetti dei contratti per la vendita a distanza di ASSONIME - Riproduzione riservata beni ai consumatori: prevede un regime più rigoroso per le garanzie e l’inversione dell’oneRegolamento 2018/644 sui servizi di consegna transfrontaliera di pacchi: introduce in particolare obblighi armonizzati di trasparenza delle tariffe per i principali servizi di consegna transfrontaliera (aumentando l’efficienza, amplia i confine dei mercati rilevanti) Proposta di direttiva su alcuni aspetti dei contratti per la vendita a distanza di beni ai consumatori (condizioni per dimostrare la non conformità del prodotto) Proposta di direttiva per la trasparenza e la correttezza delle condotte delle piattaforme nei rapporti con le imprese (P2B) New Deal for Consumers: due proposte di direttiva 37
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