Sms solidali: esclusa la qualifica di "agenti contabili" per gli operatori di telefonia
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ATTUALITÀ
Sms solidali:
esclusa la qualifica
di “agenti contabili”
per gli operatori
di telefonia
25 Ottobre 2021
Angelo Petrone, Partner, Ristuccia Tufarelli & Partners
Giulia Fabrizi, Ristuccia Tufarelli & Partners
2 vedi l’articolo online 3
Studio associato
Ristuccia Tufarelli & Partners
Con sentenza n. 753 depositata lo scorso 15 ottobre 2021, la Sezione Giurisdizionale per il Lazio della
Corte dei Conti ha affermato l’importante principio secondo il quale gli operatori di telefonia fissa e
Angelo Petrone, Partner, Ristuccia mobile (gli “Operatori”) non possono essere qualificati “agenti contabili” in relazione all’attività di rac-
Tufarelli & Partners colta delle donazioni in favore delle popolazioni del centro Italia colpite dal sisma del 2016, mediante
l’attivazione del numero solidale 45500.
Giulia Fabrizi, Ristuccia Tufarelli &
Partners Nel farlo la Corte ha utilizzato diverse argomentazioni, ma il presente scritto si soffermerà sul principio
secondo cui l’attività svolta dagli Operatori di gestione di erogazioni liberali tramite credito telefonico
costituisce un servizio di pagamento da inquadrare nell’ambito del rapporto privatistico tra gli Opera-
tori e i propri clienti.
La vicenda
Angelo Petrone
La vicenda si colloca nell’ambito delle raccolte fondi da destinare alle popolazioni del centro Italia colpi-
Angelo Petrone è Partner dello Studio Legale
te dal terremoto del 2016 tramite numerazioni cd. solidali attivate dagli Operatori. Apposito Protocollo
Ristuccia Tufarelli & Partners dal 2003, gli ambiti
sottoscritto inter alia tra gli Operatori e il Dipartimento di Protezione Civile (“DPC”)1 prevedeva che le
di competenza riguardano il diritto societario,
somme raccolte dagli Operatori venissero trasferite, a seguito dell’incasso delle relative fatture, in fa-
bancario e finanziario in sede giudiziale e di
vore del DPC su di un conto corrente dedicato intestato alla Tesoreria.
consulenza stragiudiziale. Tra i profili affrontati:
l’intermediazione finanziaria in senso proprio; Successivamente alla chiusura di tali iniziative solidali, agli Operatori è stato prospettato che l’attività
giudizi per responsabilità – anche di tipo penale – dagli stessi svolta nell’ambito delle iniziative in parola di raccolta delle donazioni e di successivo versa-
di funzionari e consulenti finanziari; contestazioni mento delle stesse in favore di un ente pubblico, ossia il DPC, dovesse essere equiparata a quella svolta
in materia di strumenti finanziari derivati, dagli agenti contabili, con conseguente obbligo di tenuta e resa del conto giudiziale. Gli Operatori sono
obbligazioni strutturate, trading on line, contratti stati dunque invitati a predisporre una completa rendicontazione delle somme incassate e versate.
assicurativi di tipo ‘linked’, fideiussioni.
Con la sentenza in commento la Sezione Giurisdizionale per il Lazio della Corte dei Conti ha accolto le
eccezioni degli Operatori e declinato la propria giurisdizione ritenendo insussistenti i presupposti per
poter qualificare gli Operatori come agenti contabili e dunque per poter effettuare un giudizio di conto.
Secondo la Corte l’attività svolta dagli Operatori non può qualificarsi come attività propria di un conta-
1 Protocollo d’intesa per l’attivazione e la diffusione di numeri solidali per la raccolta di fondi da destinare alle popola-
zioni colpite da calamità naturali” sottoscritto in data 27 giugno 2014 tra il Dipartimento della Protezione Civile, RAI
Radio Televisione Italiana S.p.A., gli operatori della comunicazione e gli operatori della telefonia.
4 vedi l’articolo online 1Studio associato
Ristuccia Tufarelli & Partners
bile pubblico, ma come una modalità di raccolta di somme donate liberamente per finalità di solidarietà come intermediario tra l’utilizzatore di servizi di pagamento e il fornitore di beni e servizi”.3
sociale, attraverso uno strumento di pagamento messo a disposizione dagli Operatori nell’ambito del
La disciplina più recente, introdotta dal D.Lgs. n. 218/2017, recante il recepimento della direttiva (UE)
rapporto privatistico che lega gli Operatori stessi ai propri clienti.
2015/2366 (c.d. PSD2)4, conferma la qualificazione delle operazioni di pagamento tramite operatore di
La sentenza telecomunicazione come servizio di pagamento. Inoltre tale disciplina indica in modo più chiaro ed
Ad avviso della Corte la qualifica di agente contabile presuppone sia la sussistenza di un rapporto di esaustivo la possibilità che un operatore di rete possa consentire, in deroga alle norme sui servizi di
servizio che trasferisca poteri e funzioni di natura pubblica ad un soggetto che agisca nell’interesse di pagamento, l’impiego del credito telefonico (prepagato o con addebito in bolletta) per operazioni di pa-
un ente pubblico, che la natura pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione dell’agente. Ele- gamento effettuate nel quadro di un’attività di beneficenza, oppure per l’acquisto di biglietti relativi al
menti che non sono stati ritenuti sussistenti nella vicenda in commento. trasporto pubblico locale, purché siano rispettati specifici massimali d’importo per singola transazione
o mensilmente.5
Il soggetto nel cui interesse gli Operatori agiscono non è in prima battuta l’ente pubblico destinatario
delle somme incassate, bensì i propri clienti. La partecipazione degli Operatori alla soddisfazione di un La qualificazione del servizio in commento come servizio di pagamento è ulteriormente confermata
interesse pubblico benefico avviene solo indirettamente in conseguenza del proprio rapporto privati- dal recente Decreto 5 febbraio 2019 del Ministro dello sviluppo economico (adottato di concerto con
stico con il cliente. il Ministro dell’economia e delle finanze, sentiti il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, l’Autorità
In sostanza, ad avviso della Corte, gli Operatori sono intermediari tra i clienti e l’ente pubblico destina- per le garanzie nelle comunicazioni e la Banca d’Italia), recante “Accesso ad erogazioni liberali tramite
tario della donazione, mediante la messa a disposizione dei primi di uno strumento alternativo di paga- credito telefonico.
mento che incentiva la raccolta del denaro. Ciò anche in ragione dell’assenza di un’investitura in capo
Il citato Decreto chiarisce che le erogazioni liberali di cui all’art. 1, comma 49, della legge 4 agosto 2017,
agli Operatori di una funzione di natura pubblica e autoritativa di riscossione nei confronti dei clienti,
verso i quali non avrebbero ovviamente potuto pretendere l’effettuazione delle donazioni.
Ad avviso della Corte l’inquadramento dell’attività svolta dagli Operatori come servizio di pagamento è 3 Come chiarito da Banca d’Italia nel Provvedimento 5 luglio 2011 recante Attuazione del Titolo II del Decreto legi-
confermata da plurime disposizioni normative. slativo n. 11 del 27 gennaio 2010 relativo ai servizi di pagamento, in materia di “Pagamenti eseguiti tramite operatore
di telecomunicazione, digitale o informatico”, “Costituiscono servizi di pagamento ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. b),
n. 7) i pagamenti effettuati mediante dispositivi di telecomunicazione, digitali o informatici, nel caso in cui ricorrano
Innanzitutto, già il D.Lgs. n. 11/20102 recante “Attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi
tutte le seguenti condizioni:
di pagamento nel mercato interno, recante modifica delle direttive 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE, a) il consenso all’esecuzione dell’operazione di pagamento sia dato mediante un dispositivo di telecomunicazione,
digitale o informatico;
2006/48/CE, e che abroga la direttiva 97/5/CE” includeva fra i servizi di pagamento la “esecuzione di
b) il pagamento sia effettuato all’operatore del sistema o della rete di telecomunicazione o digitale o informatica al
operazioni di pagamento ove il consenso del pagatore ad eseguire l’operazione di pagamento sia dato quale è riconducibile la gestione del dispositivo di cui alla lett. a);
mediante un dispositivo di telecomunicazione, digitale o informatico e il pagamento sia effettuato all’o- c) l’operatore agisca esclusivamente come intermediario tra l’utilizzatore di servizi di pagamento e il fornitore di beni
e servizi”.
peratore del sistema o della rete di telecomunicazioni o digitale o informatica che agisce esclusivamente 4 Il D.Lgs. n. 218/2017 reca “Recepimento della direttiva (UE) 2015/2366 relativa ai servizi di pagamento nel mercato
interno, che modifica le direttive 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e il regolamento (UE) n. 1093/2010, e abroga
la direttiva 2007/64/CE, nonché adeguamento delle disposizioni interne al regolamento (UE) n. 751/2015 relativo alle
commissioni interbancarie sulle operazioni di pagamento basate su carta”.
2 Cfr. art. 1 (definizioni), comma 1, lettera b), n. 7. 5 Cfr. art. 2, comma 1, lett. f) che modifica l’art. 1, comma 2, lett. n) del D.Lgs. n. 11/2010
2 vedi l’articolo online 3Studio associato
Ristuccia Tufarelli & Partners
n. 1246, possono essere effettuate da un fornitore di reti o servizi di comunicazione elettronica, in ag- Conclusioni
giunta ai servizi di comunicazione elettronica, per conto di un proprio utente e tramite l’utilizzo del
I principi sanciti dalla Corte riflettono in maniera del tutto condivisibile i principi giurisprudenziali re-
credito telefonico dell’utente stesso, nel rispetto di determinate condizioni e nei limiti di valore stabiliti
lativi all’istituto del bonifico secondo cui il trasferimento di somme ordinato dal pagatore al prestatore
nel medesimo decreto.7
dei servizi di pagamento costituisce, ai sensi dell’art. 1856 co. 1 c.c., un ordine in esecuzione e specifi-
Ad avviso della Corte mediante l’attività svolta dagli Operatori il cliente con la chiamata alla numera- cazione del rapporto di mandato che intercorre fra il suddetto prestatore dei servizi di pagamento ed
zione solidale richiede all’Operatore di eseguire un ordine di addebito sul proprio conto telefonico e di il cliente.
trasferire il corrispondente importo ad un soggetto determinato in base al numero telefonico chiama- Così come ad esempio la banca del donatore che abbia disposto un bonifico a favore della Protezione
to. Questo conferma che l’addebito viene effettuato nell’ambito della prestazione del servizio al cliente Civile, con causale donazione, non risponde della gestione come agente contabile ma come prestatore
e dunque che l’attività è effettuata per conto del cliente e nulla a che vedere con un rapporto di servizio di servizio al correntista, così l’operatore di telecomunicazioni che abbia ricevuto l’ordine di pagamento
di tipo pubblicistico. disposto dall’utente a favore della Protezione Civile mediante addebito sul conto telefonico e succes-
sivo versamento sul conto corrente di tesoreria della Protezione Civile ne risponde nell’ambito del rap-
Pertanto, secondo la Corte l’attività svolta dagli Operatori, non può qualificarsi come attività propria
porto di servizio con il cliente e non assume la qualifica di agente contabile.
di un contabile pubblico, ma come una modalità di raccolta di somme donate liberamente per finalità
La sentenza costituisce una rara pronuncia sui servizi di pagamento prestati dagli operatori di comu-
di solidarietà sociale, attraverso uno strumento di pagamento messo a disposizione dagli Operatori
nicazioni elettroniche.
nell’ambito del rapporto privatistico che lega gli Operatori stessi ai propri clienti.
Infine, ad avviso della Corte, nella fattispecie in commento difetta l’ulteriore requisito necessario per la
qualifica di agente contabile, ossia il maneggio di danaro pubblico da parte degli Operatori. Infatti, alla
luce dei principi civilistici relativi alle donazioni di modico valore ex art. 783 c.c. secondo cui il contratto
si perfeziona con la traditio, le liberalità dei clienti acquistano natura pubblica solo nel momento in cui
il denaro viene materialmente riversato nel conto dell’ente pubblico da parte degli Operatori.8
6 L’art. 1, comma 49, della legge 4 agosto 2017, n. 124 prevede che “Le erogazioni liberali destinate alle organizzazio-
ni senza scopo di lucro di natura privata di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, e successi-
ve modificazioni, alle associazioni di promozione sociale iscritte nei registri di cui all’articolo 7 della legge 7 dicembre
2000, n. 383, e alle associazioni e fondazioni riconosciute che operano nei settori di cui al citato articolo 10, comma 1,
lettera a), del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460, possono essere effettuate tramite credito telefonico.
7 Cfr. art. 3 del Decreto 5 febbraio 2019 del MISE.
8 Ad avviso della Corte, anche dalla procedura descritta nel Protocollo emerge che il flusso di denaro gestito dalle
società telefoniche non ha natura pubblica in quanto frutto delle donazioni spontanee dei singoli cittadini e resta
tale anche una volta incamerato dall’operatore.
4 vedi l’articolo online 5Studio associato
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