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DECRETO LEGGE 24.08.2021, N.
118, RECANTE MISURE URGENTI IN
MATERIA DI CRISI D’IMPRESA E DI
RISANAMENTO AZIENDALE
Gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa ed agevolati
alla luce delle recenti novità normative
11. Premesse
Per effetto dell’intervento legislativo, attuato con il D.L., 24.08.2021, n. 118, recante “misure urgenti in materia di
crisi d’impresa e di risanamento aziendale”, è stata anticipata l’entrata in vigore di alcuni istituti particolarmente
innovativi, già previsti dal Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza (d’ora in avanti anche solo CCII).
In particolare, il nostro ordinamento conoscerà l’immediato e anticipato ingresso di due (oppure tre) nuove
categorie di accordi di ristrutturazione dei debiti (d’ora in avanti anche solo ADR) che si affiancheranno a
quello “standard”, disciplinato dall’art. 182-bis, L.F.
È evidente come l’anticipata entrata in vigore delle norme sopra richiamate, avrà l’effetto di incentivare
l’imprenditore in crisi a ricorrere allo strumento degli ADR, a discapito dello strumento concordatario.
A tal proposito, è interessante rilevare come, sotto tale profilo, l’intento che ha mosso il Legislatore
“emergenziale” non si differenzia rispetto al principio ispiratore del CCII1.
Premesso quanto sopra, è opportuno ricordare che l’ADR ordinario è stato introdotto da Legislatore del 2005
allo scopo di favorire forme negoziali di risoluzione della crisi d’impresa.2
Il suddetto istituto si inserisce a pieno titolo nel solco di una progressiva privatizzazione del diritto concorsuale,
volta a relegare il fallimento, ossia la procedura concorsuale storicamente “archetipo” e sulla quale venivano
modellate quelle minori, ad un ruolo da mero comprimario.
In dottrina si è ritenuto che il favor legislativo verso soluzioni privatistiche della crisi d’impresa sia da
rintracciarsi nei seguenti fattori:
- la maggiore elasticità e adattabilità al caso concreto delle soluzioni aventi natura negoziale;
- il minor impatto delle prime rispetto a quelle pubbliche in termini di immagine e credibilità aziendale;
- la scarsa efficacia ed efficienza delle procedure pubbliche;
2 L’accordo di ristrutturazione ordinario
L’ADR ordinario è disciplinato dall’art. 182-bis, L.F., che sin dalla sua entrata in vigore è stato oggetto di
numerosi interventi correttivi ed integrativi da parte del Legislatore3.
1 A conferma di ciò si rinvia all’art. 84, co. 4, CCII, il quale prevede un secondo presupposto ai fini dell’ammissibilità del concordato liquidatori,
ossia che l’apporto di finanze esterne deve essere idoneo a incrementare di almeno il dieci per cento, rispetto l’alternativa della liquidazione
giudiziale, il soddisfacimento dei creditori chirografari.
2 Art. 2, co.1, lett. l, D.L., 15.03.2005, n. 35, mentre l’art. 2, co. 1, lett. a) introduceva i piani attestati di risanamento che confluiranno negli
accordi in esecuzione di piani attestati di risanamento previsti dall’art. 56, CCII.
3 Tra gli interventi normativi di maggiore importanza si ricordano i seguenti: i) D.L. 78/2010 ha introdotto i co. 6 e 7 che hanno riconosciuto
all’imprenditore, previo il soddisfacimento di determinati presupposti, la possibilità di chiedere l’applicazione di misure protettive nel corso
delle trattative e prima della formalizzazione dell’accordo; ii) sempre il D.L. 78/2010 ha inserito il co. 8 che riconosce al debitore la facoltà,
entro il termine di sessanta giorni fissato dal Tribunale per il deposito dell’ADR, di presentare una domanda di concordato preventivo, con
conservazione degli effetti; iii) D.L. 78/2010 ha, infine, previsto in caso di apertura della procedura fallimentare la prededucibilità di alcune
particolari categorie di crediti connessi con gli ADR (art. 182-quater, L.F.); iv) D.L. 83/2012 ha introdotto l’art. 182-quinquies secondo cui
l’imprenditore può chiedere al tribunale, in presenza di determinate condizioni, di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili
nonché di essere autorizzato a pagare crediti, anche anteriori, per prestazioni di beni e servizi; v) D.L. 83/2012 ha introdotto l’art. 182-sexies
che sospende, con decorrenza dalla data di deposito della domanda e sino all’omologazione, gli obblighi di riduzione / reintegrazione del
capitale sociale; vi) D.L. 98/2011 ha esteso anche agli imprenditori agricoli la facoltà di ricorrere a tale istituto; vii) D.L. 83/2015 ha introdotto
l’art. 182-septies L.F. che ha previsto sia l’accordo di ristrutturazione ad efficacia estesa e la convenzione di moratoria viii) i più recenti: L., 27
2In estrema sintesi, la sopra richiamata disposizione normativa riconosce all’imprenditore in stato di crisi la
possibilità di richiedere l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti purché il medesimo venga
concluso con creditori che rappresentino almeno il sessanta per cento dei crediti e i creditori non aderenti,
ovvero i c.d. estrani, vengano soddisfatti per intero.
A tal fine, viene richiesto all’imprenditore istante di depositare, unitamente al ricorso, non solo la
documentazione elencata dall’art. 161, L.F., ma anche una relazione redatta da un professionista indipendente
(il c.d. “asseveratore”) che attesti:
- la veridicità dei dati aziendali;
- l’attuabilità dell’accordo medesimo, con particolare riguardo alla sua idoneità ad assicurare l’integrale
soddisfacimento dei creditori estranei entro 120 giorni dall’omologazione nel caso di crediti già scaduti a quella
data o dalla scadenza nel caso di crediti non ancora scaduti alla data di omologazione.
La ratio sottesa al coinvolgimento dell’attestatore nell’ambito di detta procedura è da rilevarsi nel fatto che:
- i pagamenti effettuati in esecuzione dell’ADR sono esonerati, ex art. 67, co. 3, lett. e), L.F., dall’azione
revocatoria fallimentare;
- viene esclusa, ai sensi dell’art. 217-bis, L.F., l’applicabilità delle disposizioni contenute negli articoli 216 e 217,
L.F., che rispettivamente puniscono il reato di bancarotta fraudolenta e quello di bancarotta semplice.
Stante la natura negoziale dell’istituto, l’intervento dell’autorità giudiziaria si inserisce in un secondo momento
e si sostanzia in un controllo meramente formale, il quale viene effettuato nell’ambito di un procedimento che
si svolge in camera di consiglio e destinato a concludersi con l’emissione del decreto di omologa.
Più precisamente, il Tribunale, previa trattazione delle opposizioni formulate dai creditori estranei, è chiamato
a verificare la sussistenza dei presupposti previsti dalla legge nonché l’attuabilità dell’accordo, con particolare
riferimento, in ragione della natura negoziale del medesimo, alla sua idoneità ad assicurare l’integrale
soddisfacimento dei creditori non aderenti.
Accertata la sussistenza di detti presupposti, l’autorità giudiziaria procederà dunque con l’emissione del decreto
di omologa funzionale a dare esecuzione all’ADR.
L’istituto in esame si presenta, dunque, come uno strumento negoziale di risoluzione della crisi soggetto ad un
controllo giurisdizionale che si esplica solamente in una fase successiva, ossia in sede di omologa4, alla
definizione dell’accordo.
Tant’è vero che sotto il profilo dei contenuti sostanziali l’ADR non presenta differenze rispetto al piano
attestato di risanamento, disciplinato dall’art. 67, co. 3, lett. d), L.F.
La natura spiccatamente privatistica dell’ADR trova conferma, infatti, nei seguenti elementi:
novembre 2020, che ha integrato la disciplina originaria prevendendo il c.d. “cram down” e il D.L. 41/2021, convertito in L. 69/2021, che ha
anticipato l’entrata in vigore della disciplina relativa alla modifica degli ADR in corso di esecuzione, prevista dall’art. 58 CCII.
4 Proprio in ragione delle sue peculiarità, che ne risaltano la natura spiccatamente negoziale nonché privatistica, in passato dottrina e
giurisprudenza hanno largamente dibattuto circa la natura concorsuale o meno dell’ADR. Il contrasto è stato risolto recentemente dalla
giurisprudenza di legittimità che, elaborando la c.d. “teoria dei cerchi concentrici”, ha attribuito natura concorsuale all’ADR (Cass., Sez. I, 12
aprile 2018, n. 9087). Si osserva, altresì, che tale contrasto era già stato comunque risolto dal Regolamento (UE) 2015/848, richiamato tra
l’altro dalla Legge Delega, n. 155/2017, il cui allegato A elenca, tra le procedure di insolvenza, ovvero concorsuali, vigenti in Italia, anche l’ADR.
3- in sede di predisposizione dell’ADR da parte dell’imprenditore non trova applicazione né il principio della
c.d. par condicio creditorum né l’obbligo di rispettare le cause legittime di prelazione;
- l’ADR, al pari di qualsiasi altro contratto di natura privata, produce effetti soltanto nei confronti dei creditori
aderenti e, per tale ragione, è previsto che i c.d. creditori estranei debbano essere soddisfatti per intero.
3. Il Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza
Il Legislatore del CCII, muovendo dall’ADR “standard” e nel rispetto della delega ad esso conferita, ha inteso
rafforzare detto istituto, affiancando ad esso due varianti, ovvero l’ADR agevolato e quello ad efficacia estesa
3.
L’art. 5 della Legge Delega n. 155/2017, al precipuo scopo di incentivare il ricorso agli ADR, attribuiva al
Legislatore Delegato il potere di:
- “a) estendere la procedura di cui all’art. 182-septies (…) all’accordo di ristrutturazione non liquidatorio o alla convenzione di
moratoria conclusi con creditori, anche diversi da banche ed intermediari finanziari, rappresentanti almeno il 75 per cento dei
crediti di una o più categorie giuridicamente ed economicamente omogenee;
- b) eliminare o ridurre il limite del 60 per cento dei crediti previsto dall’art. 182-bis (…), ove il debitore non proponga la
moratoria del pagamento dei creditori estranei (…) né richieda le misure protettive previste dal sesto comma del medesimo articolo.”
Il Legislatore del CCII5, nel recepire i principi e criteri direttivi espressi dalla sopra richiamata Legge Delega,
ha dunque elaborato l’accordo di ristrutturazione agevolato (art. 60 CCII) e l’accordo di ristrutturazione ad
efficacia estesa (art. 61 CCII), entrambi inseriti nel Titolo IV, Sez. II, rubricata “Strumenti negoziali stragiudiziali
soggetti ad omologazione”.
3.1 Gli ADR agevolati
L’art. 60, CCII, disciplina gli ADR agevolati così definiti in quanto, ai fini dell’omologa, è sufficiente che
l’imprenditore, in stato di crisi o di insolvenza, concluda l’accordo con tanti creditori che rappresentino almeno
il trenta per cento dei crediti.
Al fine di controbilanciare la deroga concessa all’imprenditore che intende avvalersi di tale istituto, il
Legislatore ha subordinato a un duplice ordine di presupposti l’omologa di detta fattispecie di ADR
È richiesto infatti che l’imprenditore:
- non proponga la moratoria dei creditori estranei agli accordi6;
- non richieda o, nel caso in cui lo abbia fatto, rinunci a richiedere misure protettive temporanee.
5 Nella Relazione Illustrativa al CCII l’ADR viene definito come un istituto che, sebbene recente, si è ormai ben radicato nel panorama del diritto
della crisi d’impresa. Allo stesso tempo, viene osservato come il medesimo necessiti di una rivitalizzazione al fine di favorirne il ricorso nella
prassi. Conseguentemente, allo scopo di renderli più duttili è meglio fruibili dagli operatori economici si è voluto prevedere agevolazioni e la
possibilità di estenderne l’efficacia anche ai creditori non aderenti
6 In dottrina si dibatte se la moratoria a cui si riferisce l’art. 60, co. 1, lett. a) sia quella relativa ai 120 giorni per il pagamento dei creditori
estranei oppure la convenzione disciplinata dall’art. 62, CCII (si rinvia a “Noterelle sugli accordi di ristrutturazione agevolata e ad efficacia estesa
nel Codice della crisi d’impresa”, ilcaso.it, 25/11/2020, Federico Rolfi).
4Da un punto di vista prettamente pratico, risulta pacifico come potranno ricorrere a detto strumento quelle
imprese in grado di adempiere, in larga misura, alle proprie obbligazioni e in uno stato di crisi embrionale,
ovvero non ancora acutizzato o entrato nella sua fase matura.
3.2 Gli ADR ad efficacia estesa
Indubbiamente più articolata è la disciplina concepita dal Legislatore del CCII in materia di ADR ad efficacia
estesa e il cui antesignano è individuabile nell’art. 182-septies, L.F.7
L’istituto in esame, in ragione del fatto che produce effetti anche nei confronti dei creditori estranei, si colloca
a metà strada tra il concordato preventivo e l’ADR ordinario.
In alternativa alla suddetta impostazione, l’ADR ad efficacia estesa potrebbe essere qualificato come una mera
ipotesi speciale di ADR.
Il Legislatore del CCII ribadisce, comunque, la natura negoziale-contrattuale dell’istituto, richiamando
espressamente come tale accordo venga concluso in deroga a quanto previsto dagli 1372 e 1411 c.c.
Premesso quanto sopra, l’art. 61, co. 2, CCII, elenca una serie di presupposti, aventi in particolare natura
procedimentale, che dovranno essere soddisfatti dall’imprenditore affinché l’ADR estenda in suoi effetti anche
nei confronti dei creditori non aderenti, ovvero
- deve essere stata disposta la suddivisione in categorie dei creditori e conseguita ’adesione di almeno il 75%
dei crediti per ogni categoria8;
- l’imprenditore deve avere adempiuto ad una pluralità di oneri informativi e di notifica suo a carico; ovvero,
più precisamente, i creditori: i) devono essere informati circa l’avvio delle trattative; ii) devono essere posti
nelle condizioni di parteciparvi attivamente, iii) devono ricevere complete e aggiornate informazioni circa la
situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sull’accordo e sui suoi effetti;
- l’ADR non deve consistere nella liquidazione dell’attività d’impresa9, ovvero deve, quantomeno, assicurare la
continuità indiretta;
- il soddisfacimento dei creditori non aderenti deve avvenire in misura non inferiore rispetto alla liquidazione
giudiziale10;
A tal proposito, si osserva come quest’ultimo presupposto renda, di fatto, accessibile l’istituto in esame
solamente a imprenditori nei cui confronti possa essere aperta la liquidazione giudiziale.
7 L’istituto richiamato è stato introdotto dal Legislatore con il D.L. 83/2015, in perfetta armonia con quanto espresso dal paragrafo 20,
Raccomandazione (UE), 2014/135.
8 Si rinvia all’art. 9, par. 4, Direttiva (UE), n. 2019/1023.
9 Fatta eccezione per l’ipotesi prevista dall’art .61, co. 5 che, secondo parte della dottrina avrebbe l’effetto di configurare una sottospecie
liquidatoria di ADR con la conseguente di accrescere a tre il numero delle varianti rispetto a quello ordinario.
10 Il presupposto di cui sopra escluderebbe dunque dall’ambito di applicazione dell’art. 61, CCII, gli imprenditori non fallibili.
54. Il recente intervento normativo attuato con il D.L., 24.08.2021, n. 118
Sulla falsariga di quanto già verificatosi con riferimento ad alcune novità concepite dal Legislatore del CCII,
con il recente intervento normativo è stata disposta l’entrata in vigore, seppur con alcune differenze, di alcuni
istituti11.
Infatti, per effetto:
- dell’art. 20, co. 1, lett. e) del D.L., n. 118/2021, la disciplina di cui all’art. 182-septies, L.F., sarà interamente
sostituita, introducendo gli ADR ad efficacia estesa;
- dell’art. 20, co. 1, lett. f) la disciplina degli ADR sarà integrata con l’aggiunta dell’art. 182-novies che introdurrà
gli ADR agevolati.
4.1. L’ADR ad efficacia estesa ex art. 182-septies, L.F.
Il nuovo art. 182-septies, L.F., è stato sostanzialmente modellato su quello originario, introdotto con il D.L.
83/2015.
Tuttavia, è bene precisare, sin da subito, come l’originaria disposizione normativa operasse soltanto con
riferimento a quei crediti che l’imprenditore avesse maturato nei confronti di banche o intermediari finanziari.
In altri termini, ai sensi dell’art. 182-septies, L.F., l’ADR avrebbe potuto produrre effetti anche nei confronti di
quei soggetti appartenenti al ceto creditorio dissenzienti, a condizione che i crediti della medesima categoria
aderenti avessero rappresentato il settantacinque per cento.
Inoltre, la norma, non diversamente rispetto quanto previsto dall’attuale disciplina, poneva a carico
dell’imprenditore una serie di obblighi informativi tesi a coinvolgere sin da subito nelle trattative i creditori nei
cui confronti si sarebbero estesi gli effetti dell’ADR, ossia il ceto bancario.
La ratio sottesa alla disciplina in esame era palese, ossia favorire ed incentivare l’omologa degli ADR,
penalizzando quegli istituti bancari o intermediari finanziari che erano soliti attuare manovre meramente
ostruzionistiche volte ad ottenere l’integrale soddisfacimento del proprio credito, a discapito della
riorganizzazione e ristrutturazione dell’impresa in stato di crisi.
Ciò premesso, il principale effetto del novellato art. 182-septies sarà dato dall’applicabilità dell’istituto in esame
a tutti i creditori, ivi compresi quei soggetti diversi da banche ed intermediari finanziari.
A tal proposito, si osserva che la disciplina in esame non si sostanzia in un mero “copia – incolla” di quella
prevista dall’art. 61, CCII.
Invero, presenta delle differenze rispetto a quella concepita dal Legislatore del 2015.
11La L., 27 novembre 2020, n. 159 ha anticipato l’entrata in vigore dell’art. 48, co. 5, L.F. il c.d. “cram down”, mentre per effetto del D.L. 41/2021,
convertito in L. 69/2021, aveva già trovato applicazione l’art. 58, CCII, in materia di rinegoziazione degli accordi o modifiche del piano in corso
di esecuzione.
6In primo luogo, fermo restando la continuità aziendale in via diretta o indiretta12, non viene richiesto che i
creditori debbano essere soddisfatti in misura significativa o prevalente con il ricavato della continuità
aziendale.
Secondariamente si osserva che ai sensi dell’art. 182-septies, lett. d) i creditori della medesima categoria non
aderenti dovranno risultare soddisfatti in base all’accordo stesso in misura non inferiore rispetto alle alternative
concretamente praticabili.
Conseguentemente, l’autorità giudiziaria sarà chiamata ad effettuare un controesame con riferimento non solo
alla procedura fallimentare, ma anche alle altre opzioni attivabili, come ad esempio il concordato preventivo.
Infine, si osserva come il novellato art. 182-septies, L.F., non contenga più alcun riferimento all’istituto della
convenzione moratoria che sarà disciplinata dall’art. 182-octies, L.F.
4.2. Gli ADR agevolato ai sensi dell’art. 182-novies, D.L., 05.08.2021
L’art. 182-novies, L.F., a differenza dell’art. 182-septies, è invece di nuova formulazione.
Infatti, prima della sua entrata in vigore nessuna norma del Regio Decreto n. 267/1942 contemplava un istituto
con caratteristiche analoghe.
Il Legislatore del 2021 ha, quindi, inteso anticipare l’entrata in vigore di uno strumento concepito dal
Legislatore del CCII, pur non limitandosi ad un mero “copia-incolla” dell’art. 60, CCII.
Anzi, l’intervento del Legislatore è stato chiarificatore sotto diversi profili.
A tal proposito si osserva che, ai fini dell’omologa dell’ADR agevolato, verrà richiesto all’imprenditore di
rinunciare alla moratoria di cui all’art. 182-bis, co. 1, lett. a) e b).
È stato, dunque, opportunamente chiarito che la moratoria di cui sopra si riferirà non alla rinuncia a ricorrere
convenzione, disciplinata dal nuovo art. 182-octies, L.F., bensì al termine di centoventi giorni concesso, ai sensi
dell’art. 182-bis, co. 1, lett. a) e b), all’imprenditore in stato di crisi per il pagamento dei creditori estranei.
Va da sé che, in caso di attivazione di detto nuovo strumento di regolazione della crisi, i creditori non aderenti
dovranno essere soddisfatti immediatamente, ovvero nel rispetto dei termini di scadenza contrattualmente
convenuti.
Per ultimo, rileva altresì che l’imprenditore, analogamente rispetto a quanto previsto dall’art. 60, CCII, non
dovrà aver richiesto l’applicazione delle misure protettive di cui all’art. 182-bis, co. 6, e, per evidenti ragioni di
linearità e sistematicità della normativa, non dovrà aver presentato il ricorso per l’ammissione al concordato
preventivo.
In merito, un’osservazione è d’obbligo: quest’ultima previsione normativa avrà l’effetto di precludere
all’imprenditore che ha depositato l’istanza ex art. 161, co. 6, L.F. di presentare domanda per l’ammissione
all’ADR agevolato.
Detto diversamente, avrà l’effetto di inibire all’istante, anche se limitatamente alla fattispecie disciplinata dal
nuovo art. 182-novies, L.F., il c.d. percorso ad “X” di cui all’art. 161, co. 7, L.F.
12 L’art. 182-septies, L.F., contempla al co. 5 la medesima eccezione prevista dall’art. 61, co. 5, CCII.
75. Conclusioni
Come d’altronde riconosciuto dalla stessa Commissione Pagni, la ratio sottesa all’anticipata entrata in vigore di
alcuni nuovi istituti previsti dal CCII deve essere individuata nella necessità di dotare l’imprenditore in crisi di
uno strumento che consenta la riorganizzazione e ristrutturazione aziendale, in antitesi al fallimento.
Sotto questo profilo è senz’altro da apprezzare il recente intervento normativo in quanto l’ADR, stante la sua
duttilità e adattabilità, ben si presta a soddisfare la predetta esigenza, favorendo, in ragione delle possibilità di
attivare le sue varianti, un ricorso sempre più massiccio a forme di composizione negoziata della crisi d’impresa
in alternativa a quelle pubbliche, le quali, solitamente, si presentano come lente, farraginose, dispendiose ed
inconcludenti.
Altrettanto apprezzabile è stata la volontà del Legislatore, per ragioni di sistematicità ed ordine, di dedicare
all’istituto della convenzione di moratoria una disciplina a sé stante.
Avv. Frank Oltolini
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