La nuova disciplina dei mutui ipotecari e le prospettive di una riforma legislativa
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La nuova disciplina dei mutui ipotecari
e le prospettive di una riforma legislativa
La nuova disciplina dei mutui ipotecari
e le prospettive di una riforma legislativa
di Pietro Sirena
Ordinario di Istituzioni di Diritto Privato, Università di Siena
La nuova disciplina dei mutui ipotecari si caratterizza anzitutto per l’occasionalità e la eterogeneità
degli interventi legislativi che l’hanno dettata: si tratta di vasti e informi provvedimenti omnibus, i
quali seguono la logica dell’attualità socio-economica e hanno perciò una natura accentuatamente
politica (anzitutto nel senso che sono progettati e realizzati principalmente al fine di ottenere un
ritorno d’immagine e di consenso da parte degli elettori). Anche senza volersi scandalizzare troppo
della sprovvedutezza linguistica e concettuale che li caratterizza, e che costituisce peraltro la mani-
festazione esteriore di una più profonda crisi del potere legislativo italiano, è pertanto inevitabile
che tali provvedimenti finiscano spesso con il produrre effetti deludenti o addirittura contrari alle
aspettative del legislatore, scatenando così quella sorta di caccia ai colpevoli o ai sabotatori della
legge, che nel nostro Paese costituisce un fenomeno ormai abituale, ma non per questo meno
singolare e a tratti preoccupante.
La frustrazione del legislatore è peraltro largamente dovuta alla stessa tecnica “puntualistica” che
esso adotta nell’esercizio del suo potere e alla tentazione di far prevalere le parole d’ordine della
politica, se non proprio della comunicazione di massa, sulla oggettiva razionalità dei problemi da
9
risolvere. La proliferazione continua di disposizioni extravangantes compromette anzitutto l’ordine
delle fonti di produzione normativa, rendendo così meno “leggibili” da parte dei cittadini, e
anzitutto degli operatori giuridici ed economici, le regole di comportamento poste loro dal legi-
slatore; ma soprattutto tende a scardinare i meccanismi delicati e complessi sui quali si regge l’im-
palcatura degli istituti civilistici, producendo così risultati irrazionali o contraddittori (proprio
come accadrebbe se si volesse comporre un mosaico non già mettendo nel loro giusto ordine le
tessere che lo costituiscono, ma facendole invece combaciare con la forza).
In altri termini, la mancanza di un progetto organico e coerente di politica del diritto provoca un
fallimento dello Stato come regolatore del mercato e impedisce pertanto al legislatore di conseguire
proprio quell’elementare obiettivo di giustizia che esso ostentatamente proclama: l’efficienza
nell’allocazione dei beni e dei servizi, affinché siano più pienamente soddisfatti gli interessi dei
consumatori e degli utenti finali.
Poiché gli interventi legislativi in questa materia hanno ormai raggiunto una massa critica, si pone
quindi l’esigenza di assoggettarli a una verifica rigorosa di coerenza e di razionalità pratica,
progettando una modernizzazione complessiva del diritto ipotecario che sfugga alla contingenza e
all’improvvisazione e che realizzi così le aspettative di una maggiore efficienza, e perciò di una
maggiore giustizia: raccogliendo la sfida che è stata lanciata dalle annunciate iniziative della
Comunità europea e dalle articolate riforme che già si sono realizzate in altri ordinamenti giuridici
nazionali, a cominciare da quello francese1, si tratta quindi di abbandonare la facile scorciatoia dei
provvedimenti occasionali, coordinando invece le innovazioni legislative che sono state fino ad ora
introdotte, correggendole ovvero integrandole là dove necessario e inserendole organicamente
nelle discipline più generali che costituiscono il tessuto dell’ordinamento giuridico.
P. SirenaLa nuova disciplina
dei mutui ipotecari.
Il ruolo del notaio
e la prassi bancaria
Dal punto di vista delle fonti di produzione normativa, si rende quindi necessario uno sforzo per
consolidare la nuova disciplina dei mutui ipotecari all’interno del codice civile, del testo unico
bancario e del codice del consumo, facendo così in modo che essa non provochi contraccolpi inde-
siderati o addirittura reazioni di rigetto da parte dell’ordinamento giuridico nel suo complesso. Per
la medesima ragione, è indispensabile che la nuova disciplina dei mutui ipotecari si raccordi con le
incalzanti modificazioni del codice di procedura civile e della legge fallimentare che si sono
succedute negli ultimi anni, poiché qualsiasi riforma del diritto dell’ipoteca immobiliare sarebbe
parziale e insufficiente, là dove essa non intervenisse sulle modalità con le quali il creditore
ipotecario si può avvalere della causa legittima di prelazione in sede di esecuzione forzata, sia essa
individuale, ovvero concorsuale.
Ma soprattutto occorre prendere sul serio i problemi applicativi e le insufficienze pratiche che
hanno caratterizzato le recenti innovazioni legislative, puntando a porvi rimedio in modo organico
e coerente, ossia individuando e tenendo ferme alcune linee direttive generali di una possibile
riforma legislativa dell’ipoteca immobiliare.
In primo luogo, conviene che sia affermato il primato dell’autonomia negoziale delle parti
contraenti in un settore dell’ordinamento giuridico che, viceversa, si è tradizionalmente basato
sull’imposizione di limiti, spesso angustamente formalistici, e di divieti da parte del legislatore.
Nella fase di costituzione o di modificazione dell’ipoteca immobiliare, si deve consentire alle parti
contraenti di dare maggiore flessibilità alla garanzia reale, segnatamente prevedendo che essa possa
estendersi alla successiva concessione di nuovo credito, conservando la sua opponibilità nei
confronti dei terzi che abbiano nel frattempo trascritto o iscritto titoli pregiudizievoli. Senza
arrivare all’eccesso di ammettere una ipoteca omnibus, che pure è prevista da alcuni ordinamenti
10 giuridici stranieri, come quello belga2, è particolarmente sentita l’esigenza di “riutilizzare” l’ipoteca
già costituita al fine di ottenere nuova liquidità da parte della banca mutuante, evitando al
contempo i costi e gli inconvenienti di una nuova iscrizione ipotecaria: è indispensabile a tal fine
che le parti contraenti possano annotare nei pubblici registri immobiliari la clausola o il patto che
consenta loro appunto di “ricaricare” l’ipoteca già iscritta, per riprendere la terminologia recen-
temente adottata dal legislatore francese (la hypotèque rechargeable).
Si tratta quindi di partire dalla disciplina della portabilità e della rinegoziazione del mutuo che è
oggi dettata dall’art. 8 del decreto-legge n. 7 del 2007, sganciandola dall’istituto civilistico della
surrogazione per volontà del debitore e potenziandone così l’operatività3.
D’altro canto, l’esigenza di «aumentare la diversificazione dei prodotti», la quale è stata messa in
evidenza dalla Commissione della Comunità europea nel Libro bianco sull’integrazione dei mercati
del credito ipotecario4, dovrebbe auspicabilmente indurre il legislatore italiano a prevedere e disci-
plinare nuovi tipi di garanzia reale immobiliare, ovvero a rivitalizzarne alcuni che, almeno in certi
contesti specifici, potrebbero essere tuttora competitivi rispetto all’ipoteca: nonostante tenda a
essere percepita come un relitto del passato, ad es., non si deve escludere che l’anticresi non sia priva
di potenzialità interessanti, segnatamente là dove si prevedesse espressamente che il creditore
possa concedere l’immobile in locazione al debitore senza perderne il possesso. Nello stesso senso,
è ormai sicuramente inappropriato e riduttivo che la clausola la quale riserva la proprietà a favore
del venditore sia disciplinata dal codice civile con esclusivo riguardo alla «vendita di cose mobili»
(art. 1523 e ss.), poiché essa può riguardare invece anche la circolazione della proprietà immobiliare
ed è utile che il legislatore ne tenga conto.
Anche là dove il legislatore ha recentemente introdotto nuove tipologie di finanziamento garantitoLa nuova disciplina dei mutui ipotecari
e le prospettive di una riforma legislativa
dall’ipoteca, si avverte l’esigenza di riprendere e di completare la disciplina già vigente: è il caso del
mutuo vitalizio ipotecario5, il quale è stato menzionato solo occasionalmente dal legislatore e corri-
sponde, fra l’altro, a esigenze oggi particolarmente sentite dal punto di vista sociale, che riguardano
le persone anziane con problemi economici.
Da un punto di vista più generale, resta poi da affrontare compiutamente il problema dei trasfe-
rimenti fiduciari di proprietà, che, com’è noto, costituisce un punto dolente degli ordinamenti
giuridici romanistici: la mancanza di una appropriata disciplina legislativa, la quale è stata solo
parzialmente surrogata dalla introdotta trascrivibilità degli atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.),
ha peraltro provocato tutta la aggrovigliata vicenda relativa all’ammissibilità del trust interno, che
potrà risolversi soltanto con il tratto di penna del legislatore.
Il primato dell’autonomia negoziale delle parti contraenti dovrebbe essere altresì affermato in sede
di escussione della garanzia ipotecaria, segnatamente allentando il più possibile il divieto del patto
commissorio e ammettendo anzi che quest’ultimo sia generalmente valido nella variante tipologica
che va sotto la denominazione tradizionale di patto marciano (ossia, con la restituzione della
eventuale differenza positiva tra il valore del bene dato in garanzia reale e il valore del credito).
Qualche opportuna limitazione potrebbe essere prevista in base alla natura o alla destinazione di
particolari beni immobili, come ad es. quelle adibiti ad abitazione principale del debitore o del
terzo datore.
Infine, dovrebbero essere previsti e favoriti strumenti negoziali che agevolino la circolazione
dell’immobile ipotecato, facendo sì che la garanzia reale non costituisca una preclusione irragio-
nevole al suo eventuale acquisto da parte di un terzo.
In questo senso, la disciplina attuale della liberazione degli immobili dall’ipoteca (la c.d.
purgazione) costituisce un modello negativo di formalismi inutili e di grave inefficienza del diritto 11
civile, anche processuale, ed è viceversa la prassi notarile a suggerire la “privatizzazione” virtuosa di
tale procedimento mediante un accordo che consenta da un lato ai creditori ipotecari di soddisfarsi
in via privilegiata sul prezzo della vendita, e dall’altro lato al terzo compratore di acquistare la
proprietà dell’immobile libera dall’ipoteca.
Ma qualsiasi riforma legislativa che ipoteticamente si proponga di far capo al primato dell’au-
tonomia negoziale delle parti contraenti, non può al contempo non porsi il problema di tutelare in
modo adeguato i terzi controinteressati, e segnatamente gli acquirenti successivi e i creditori: tutti
i problemi giuridici posti dalla circolazione dei beni si collocano appunto nella intersezione tra
questi due poli valutativi, che sono contrapposti, ma proprio per questo complementari.
In un contesto giuridico e socio-economico che punta a tutelare i diritti prioritariamente in forma
specifica, la tutela dei terzi controinteressati non può che basarsi sul sistema della pubblicità legale
dei titoli appropriativi ed espropriativi di certi beni, e segnatamente di quelli immobili. Premessa
quindi la funzione costitutiva o dichiarativa di tale pubblicità, i registri mediante i quali essa si
realizza svolgono una funzione che è strettamente ricollegata alla tutela costituzionale della
proprietà privata ed esigono pertanto che vi siano immessi soltanto i documenti che superino i più
rigorosi controlli formali e sostanziali di autenticità e di validità.
La sfida epocale che il sistema dei pubblici registri deve oggi affrontare è indubbiamente costituita
dalla smaterializzazione dei documenti, e segnatamente dalla loro redazione e trasmissione in
forma elettronica. Com’è evidente, si tratta di una opportunità grandiosa di migliorare l’efficienza
del sistema, giungendo idealmente a consentire l’universale e immediata consultabilità dei pubblici
registri da parte di qualsiasi interessato.
P. SirenaLa nuova disciplina
dei mutui ipotecari.
Il ruolo del notaio
e la prassi bancaria
Ma allo stesso tempo si tratta anche del pericolo di compromettere irrimediabilmente la funzione
giuridica e socio-economica della pubblicità legale, nella misura in cui il ricorso alla procedura
tecnica dell’informatica si ponga come una nuova e autonoma giustificazione razionale della
pubblicità del titolo, sganciando così quest’ultima dai requisiti formali e sostanziali che hanno
invece tradizionalmente spiegato la peculiare forza giuridica dell’atto formato o proveniente da un
pubblico ufficiale6.
Questo capovolgimento dei mezzi della tecnica nei fini del diritto è particolarmente evidente nella
disciplina della cancellazione c.d. automatica dell’ipoteca bancaria, che è stata prevista dall’art. 13
del decreto-legge n. 7 del 2007.
Lasciando da parte qualsiasi considerazione di ordine sistematico, e prendendo invece sempli-
cemente in esame i risultati pratici che tale disciplina giuridica ha prodotto, è facile rilevare che essa
non ha realizzato alcuna semplificazione procedimentale, ma ha anzi moltiplicato irragione-
volmente gli adempimenti e i controlli da parte degli operatori, ponendo a loro carico costi di
tempo e di denaro che appaiono sproporzionati. Ma soprattutto, si è venuta a creare una inaccet-
tabile incertezza in ordine alla estinzione dell’ipoteca e alla sua opponibilità ai terzi controinte-
ressati, tant’è che risulta oggi generalmente seguita la tesi secondo cui la cancellazione dell’ipoteca
non dovrebbe essere qui annotata nei pubblici registri immobiliari, bensì in un registro delle comu-
nicazioni appositamente creato dall’Agenzia delle entrate con la mera funzione di pubblicità notizia
(e la cui tenuta è, fra l’altro, rimessa alla discrezionalità del conservatore)7.
A parte lo sconcerto che si prova dovendo constatare che si è ritenuto di poter derogare al codice
civile mediante un decreto “interdirigenziale”, com’è appunto quello che ha istituito il suddetto
registro delle comunicazioni, è assolutamente evidente che sia stata così pericolosamente
12 compromessa la certezza della pubblicità immobiliare, considerato che la consultazione dei
pubblici registri non consente oggi di sapere in modo sicuro se l’ipoteca iscritta da una banca su un
bene immobile sia tuttora esistente e opponibile ai terzi controinteressati.
Si deve allora ribadire che il sistema della pubblicità immobiliare con effetti dichiarativi o costi-
tutivi non può basarsi che sulla selezione “in entrata” degli atti da parte di un pubblico ufficiale, il
quale li formi o li autentichi sulla base di un rigoroso controllo di legittimazione e di capacità delle
parti e di legittimità giuridica della loro volontà. In questo senso, il documento informatico non ha
le carte in regola per soddisfare di per sé i requisiti della pubblicità immobiliare, ma deve sottostare
ai criteri ordinanti del diritto e assoggettarsi pertanto all’antica distinzione tra atto pubblico e
scrittura privata.
Se non si vuole scardinare il sistema della pubblicità legale con efficacia dichiarativa o costitutiva,
ed è appena il caso di rilevare quanto un esito del genere sia indesiderabile dal punto di vista socio-
economico, occorre allora ribadire che, per quanto sia redatto e trasmesso in forma elettronica, è
solo l’atto formato o proveniente dal pubblico ufficiale a potersi immettere nei pubblici registri, a
seguito dei controlli formali e sostanziali di cui si è detto.
In questo senso, sarà inevitabile modificare la disciplina della cancellazione automatica dell’ipoteca
nel senso di prevedere appunto che sia il notaio a inviare telematicamente all’Agenzia del territorio
la comunicazione prevista dalla legge e che l’ipoteca sia cancellata solamente nel momento in cui
tale comunicazione è annotata nei pubblici registri immobiliari.
La strada da percorrere è allora quella segnata dall’avvento dell’atto notarile informatico e della sua
generalizzata trasmissione telematica alla Pubblica amministrazione. E si tratta di una prospettiva
imminente, se il Governo si avvarrà della delega “in materia di atto pubblico informatico redatto dalLa nuova disciplina dei mutui ipotecari
e le prospettive di una riforma legislativa
notaio” che è prevista dall’art. 65 del disegno di legge collegato alla finanziaria per il 2009, definiti-
vamente approvato dal Parlamento il 26 maggio 20098.
1 Com’è noto, la Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2 Si tratta dell’art. 51-bis della legge 4 agosto 1992 in
2006 relative aux sûretés, recependo parzialmente i materia di credito ipotecario, così come modificata
lavori del Groupe de travail relatif à la réforme du droit des dalla legge 13 aprile 1995.
sûretés presieduto da Grimaldi, ha riscritto la 3 Al riguardo, mi permetto di rinviare a SIRENA, «La
disciplina dettata dal Code civil a proposito delle ‘portabilità del mutuo’ bancario o finanziario», in Riv.
garanzie, soprattutto di quelle reali; essa è stata, fra dir. civ., 2008, I, p. 449 e ss.
l’altro, escerpita dal libro terzo (Des différentes manières 4 COM(2007) 807 def.
dont on acquiert la propriété) e collocata autono-
5 Art. 11-quaterdecies, comma 12, del decreto-legge 30
mamente nel libro quarto, che è ora intitolato
appunto Des sûretés (il libro Des dispositions applicables settembre 2005, n. 203 (“Misure di contrasto all’e-
vasione fiscale e disposizioni urgenti in materia
à Mayotte è ora conseguentemente numerato come
tributaria e finanziaria”), convertito con modifi-
quinto). Per comprendere i motivi di tale imponente
cazioni dalla L. 2 dicembre 2005, n. 248.
riforma legislativa, è utile leggere, oltre al Rapport del
suddetto gruppo di lavoro, la relazione del Ministro 6 Al riguardo, mi permetto di rinviare a SIRENA, La
Guardasigilli al Presidente della Repubblica che ha forma del documento informatico: atto pubblico e scrittura
accompagnato l’Ordonnance (entrambi i documenti privata, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e
materiali, Supplemento 1, 2008, La sicurezza giuridica
sono disponibili alla seguente pagina di Internet:
nella società dell’informazione, p. 141 e ss.
http://www.henricapitant.org/article.php3?id_article
=37). Al riguardo, v. FIORENTINI, «La riforma francese 7 C.M. BIANCA, «La cancellazione d’ufficio dell’ipoteca:
13
delle garanzie nella prospettiva comparatistica», in profili sistematici», in Vita not., 2008, p. 623 e ss.
Europa e dir. priv., 2006, p. 1155 e ss.; VARI, «La riforma 8 “Disposizioni per lo sviluppo economico, la sempli-
sull’ipoteca convenzionale in Francia», in Riv. dir. civ., ficazione, la competitività, nonché in materia di
2009, I, p. 249 e ss. processo civile”.
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