L'INFLUENZA DELLE CARTE SOVRANAZIONALI SULLA CONFIGURAZIONE LEGALE DEI DIRITTI E I LINEAMENTI DEL SISTEMA DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
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SAGGI
L’INFLUENZA DELLE CARTE SOVRANAZIONALI
SULLA CONFIGURAZIONE LEGALE DEI DIRITTI
E I LINEAMENTI DEL SISTEMA DI GIUSTIZIA
COSTITUZIONALE
di Giancarlo Rolla
Sommario: 1. L’apertura degli ordinamenti nazionali all’ordinamento internazionale.
- 2. Consonanze e dissonanze tra il sistema europeo e quello americano di
protezione dei diritti. - 3. L’apporto delle codificazioni sovranazionali alla deter-
minazione del contenuto legale dei diritti. - 4. Alcune considerazioni in merito
all’incidenza dei sistemi multilivello di protezione dei diritti sulla classificazione
dei sistemi di giustizia costituzionale.
1. L’apertura degli ordinamenti nazionali all’ordinamento inter-
nazionale
Una linea di tendenza che caratterizza molti sistemi costituzionali
sotto il profilo della tutela dei diritti consiste nella progressiva
osmosi tra ordinamenti nazionali e sovranazionali. Si tratta di
un fenomeno che esprime la tensione universalistica che anima
la protezione della persona umana e – superando i confini della
c.d. domestic jurisdiction – certifica, in un mondo sempre più
integrato, la crisi di autosufficienza degli ordinamenti nazionali.
Inoltre, esso, pur interessando diverse aree come bene evidenzia
la realtà dell’America latina, registra in Europa un mirabile livello
di sviluppo grazie alla presenza di due Codificazioni di rango
costituzionale – come la Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e la Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione europea – e alla rilevanza della
giurisprudenza di due Corti – la Corte europea dei diritti e la
Corte di giustizia dell’Unione europea.
In questi contesti, si assiste a un superamento della tradizio-
nale contrapposizione tra una concezione dualistica o monistica del
rapporto tra ordinamento nazionale e sovranazionale – la prima
li considera separati, la seconda li vede, invece, come parti di un
POLITICA DEL DIRITTO / a. XLIII, n. 2-3, giugno-settembre 2012 181unico sistema costruito gerarchicamente sul primato della fonte
internazionale –, a vantaggio di una prospettiva multilivello: secondo
la quale si è in presenza di ordinamenti tra di loro coordinati e
integrati. Con la conseguenza che le relazioni da qualche tempo
operanti nel sistema comunitario e che dovrebbero informare i
rapporti interistituzionali negli ordinamenti federali e di regiona-
lismo evoluto – sintetizzabili nell’armonizzazione delle normative,
nella sussidiarietà a proposito della competenza a intervenire,
nell’attribuzione al livello superiore di compiti di unificazione
al fine di assicurare l’unitarietà del sistema, nella collaborazione
nei processi decisionali1 – tendono a regolare anche i sistemi
sovranazionali di protezione dei diritti2.
Il fenomeno del multilevel constitutionalism, esteso all’ambito
di tutela dei diritti fondamentali, produce degli effetti quanto mai
interessanti: da un lato, favorisce un’interpretazione evolutiva ed
estensiva delle disposizioni costituzionali, le quali possono essere
specificate e implementate dalla normativa e dalla giurisprudenza
internazionali; dall’altro lato, contribuisce alla creazione di un diritto
«comune», in grado di rappresentare in un determinato ambito
geografico la base unitaria per la tutela dei diritti fondamentali. Si
determina, infatti, tra gli interpreti una duplice influenza per cui
i diritti riconosciuti in ambito nazionale devono essere interpretati
alla luce delle omogenee disposizioni presenti nelle codificazioni
sovranazionali, mentre la giurisprudenza sovranazionale non può
non considerare il diritto vivente nei singoli ordinamenti, in quanto
partecipe della tradizione costituzionale europea.
1
Come è noto, la nozione di sistema costituzionale multilivello è stato utilizzata a
proposito delle relazioni tra lo Stato e le entità decentrate (sia federali, che regionali).
In merito alle sue caratteristiche si rinvia a: G. Rolla, L’autonomia delle comunità
territoriali. Profili costituzionali, Milano, 2008, pp. 28 ss.
2
Sulla problematica di una protezione multilivello dei diritti fondamentali si veda, tra
i molti: P. Bilancia, E. De Marco (a cura di), La tutela multilivello dei diritti, Milano,
2004; L. Azzena, L’integrazione attraverso i diritti, Torino, 1998; A. Ruggeri, Dimensione
europea della tutela dei diritti fondamentali e tecniche in terpretative, in «Itinerari» di
una ricerca sul sistema delle fonti, Milano, 2010, pp. 453 ss.; E. De Marco, La tutela
dei diritti nel quadro del costituzionalismo multilivello, in E. De Marco, Percorsi del
«nuovo costituzionalismo», Milano, 2008, pp. 83 ss.; A. D’Atena, P. Grossi (a cura di),
Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello: tra Europa e Stati nazionali,
Milano, 2004; L. Moccia (a cura di), Diritti fondamentali e cittadinanza dell’Unione eu-
ropea, Milano, 2010; S. Gambino, Diritti fondamentali e Unione europea, Milano, 2009;
D. Butturini, La tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano ed
europeo, Napoli, 2009; V. Sciarabba, Tra fonti e Corti. Diritti e principi fondamentali in
Europa: profili costituzionali e comparati degli sviluppi sovranazionali, Padova, 2008; G.
Demuro, Costituzionalismo europeo e tutela multilivello dei diritti:lezioni, Torino, 2009.
182D’altra parte, il fenomeno della circolazione delle espe-
rienze – secondo il quale un istituto, un principio, una pro-
cedura si diffonde e si affermano in virtù della loro efficacia,
degli esiti positivi e del rendimento che hanno prodotto in altri
contesti – interessa anche l’attività giurisprudenziale e risulta
crescente la tendenza dei giudici ad utilizzare rationes decidendi
ricavate dalla giurisprudenza di Tribunali costituzionali o di Corti
supreme di altri paesi. L’esigenza di pervenire a interpretazioni
conformi a Costituzione favorisce l’adesione a comuni principi e
tecniche ermeneutiche, con la conseguenza di favorire un progres-
sivo avvicinamento del significato da attribuire alle disposizioni
dei diversi documenti di rango costituzionale, nonché di favorire
una certa omogeneizzazione dei livelli di tutela.
In dottrina, non solo mancate valutazioni critiche, timorose
che il consolidamento di sistemi multilivello di tutela dei di-
ritti fondamentali possa generare incertezza nella garanzia dei
diritti3, nonché porre i giudici di fronte ad una diversità di
discipline astrattamente applicabili alla medesima situazione
soggettiva4. Tuttavia, non va trascurata la possibilità che questi
rischi possano progressivamente attenuarsi in conseguenza del
consolidarsi di un rapporto comunicativo tra le giurisdizioni,
della capacità di un potere «diffuso» come quello giudiziario
di essere parte del processo di circolazione giuridica5. Inoltre,
il riconoscimento alle giurisdizioni nazionali di un ragionevole
margine di apprezzamento che tenga conto della specificità
delle tradizioni giuridiche non si pone in contraddizione che il
processo di integrazione tra gli ordinamenti: anzi, può costituire
un antidoto contro il rischio che un sistema integrato di tutela
dei diritti si trasformi in gerarchico6.
3
Vedi: M. Patrono, I diritti dell’uomo nel Paese d’Europa, Padova, 2000, pp. 173
ss.
4
Così, A. Pace, Metodi interpretativi e costituzionalismo, in Quaderni costituzionali,
2001, p. 35.
5
In proposito, mi sia consentito richiamare il mio lavoro: G. Rolla, Alcune con-
siderazioni sui possibili effetti delle codificazioni e della giurisprudenza sovranazionali
in materia di diritti sul c.d. «sistema europeo» di giustizia costituzionale, in Il sistema
europeo di protezione dei diritti fondamentali e i rapporti tra le giurisdizioni, Milano,
2010, pp. 21 ss. Sulla problematica più generale del c.d. «dialogo» tra le giurisdizioni
si veda da ultimo: G. De Vergottini, Oltre il dialogo tra le Corti, Bologna, 2010.
6
In merito alla configurabilità dei principi delle Costituzioni nazionali come limiti
al diritto comunitario, si veda, anche per ulteriori riferimenti bibliografici: D. Butturini,
La tutela dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano ed europeo,
183L’integrazione tra gli ordinamenti è avvenuta attraverso tappe
successive.
In una prima fase, è stata favorita dall’inserzione nelle Costi-
tuzioni nazionali di apposite clausole di apertura all’ordinamento
internazionale, che attribuiscono una particolare forza giuridica alle
dichiarazioni internazionali in materia di diritti fondamentali7. Si
tratta di un fenomeno oramai consolidato, che contraddistingue
tanto il neo costituzionalismo dell’America latina, che l’esperienza
costituzionale europea.
Nel continente europeo si possono richiamare, ad esempio,
l’art. 16 Cost. portoghese (le disposizioni costituzionali e legali
in materia di diritti fondamentali debbono essere interpretati in
armonia con la Dichiarazione internazionale dei diritti dell’uomo),
l’art. 10.2 Cost. spagnola (le norme relative ai diritti e alle li-
bertà fondamentali che la Costituzione riconosce dovranno essere
interpretate in conformità con i trattati e le intese internazionali
ratificate dallo Stato spagnolo), l’art. 117.1 Cost. italiana (la pote-
stà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
degli obblighi internazionali); mentre in Svizzera è previsto un
ricorso a livello cantonale per violazione di diritti contenuti nei
trattati internazionali e la verifica della conformità delle norme
cantonali alla Convenzione europea8.
Disposizioni assimilabili si rinvengono anche in alcune Costi-
tuzioni dell’Europa orientale: in Ungheria, la Corte costituzionale
deve verificare la conformità delle regole giuridiche alle con-
venzioni internazionali (art. 32 Cost.); secondo l’art. 87.1 della
Costituzione della Repubblica ceca e l’art. 125 della Costituzione
slovacca, la Corte costituzionale può annullare le disposizioni
legislative in contrasto con i trattati internazionali in materia di
diritti fondamentali; mentre in Bulgaria e in Polonia il giudice
Napoli, 2009, pp. 59 ss. Sul punto anche: G. Silvestri, Fonti interne, fonti esterne e
tutela integrata dei diritti fondamentali, in Studi in onore di Franco Modugno, Napoli,
2010, p. 3418.
7
In merito a tale tecnica di codificazione si rinvia a: G. Rolla, Tecniche di positi-
vizzazione e clausole di interpretazione dei diritti fondamentali. Alcune considerazioni a
proposito delle recenti codificazioni dei diritti nell’Unione europea, in Studi in memoria
di G. Foridia, Napoli, 2009, pp. 657 ss.
8
In particolare, sull’interessante codificazione della Costituzione spagnola si veda:
A. Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los
derechos humanos, Madrid, 1999.
184costituzionale può decidere sulla conformità delle leggi con gli
accordi internazionali9.
Con riferimento, poi, all’America latina, si può affermare che
la quasi totalità delle Costituzioni degli Stati aderenti alla Con-
venzione interamericana dei diritti dell’uomo contengono norme
di apertura all’ordinamento internazionale. I diversi ordinamenti
si differenziano, se mai, con riferimento alla forza giuridica da
attribuire ai trattati e alle convenzioni internazionali in materia
di diritti umani: sul punto, i testi costituzionali optano per un
ventaglio di soluzioni che va dall’equiparazione alle norme costi-
tuzionali – come nel caso di Nicaragua, Ecuador, Venezuela e,
soprattutto, Argentina, il cui art. 75 Cost. dispone che le norme
internazionali sono complementari a quelle costituzionali in materia
di diritti e di garanzie – all’inserzione tra le norme che concorrono
alla formazione della disciplina legale dei diritti – emblematica è,
in proposito, la soluzione dell’art. 13 della Costituzione del Mes-
sico, il quale dispone che le leggi del Congreso e i trattati firmati
dal Presidente della Repubblica con l’approvazione del Senato,
saranno leggi della Repubblica10. Così come in altre fattispecie
sono considerate parte del c.d. «blocco di costituzionalità»11, ovvero
un mero criterio di interpretazione obbligatorio per i pubblici
poteri – come nel caso dell’ordinamento peruviano –.
Un salto di qualità nel processo di integrazione tra gli
ordinamenti si è conseguito, poi, con l’entrata in vigore della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti e delle li-
bertà e della Convenzione interamericana sui diritti umani, che
hanno posto i presupposti per realizzare sistemi «geografici» di
garanzia dei diritti fondamentali12: ciò in quanto, come si vedrò
9
A sua volta, nel Regno Unito, la legislazione in materia di diritti deve essere in-
terpretata – tramite l’interposizione dello Human Rights Act – in conformità alle norme
ricavabili dalle disposizioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali e dalla sua interpretazione giurisdizionale.
10
In generale: A. Brewer Carias, La aplicación de los tratados internacionales sobre
derechos humanos en el orden interno, in Revista iberoamericana de derecho procesal
constitucional, 2006, pp. 29 ss.; R. Hernandez Valle, L’utilizzazione della giurisprudenza
della Corte americana dei diritti dell’uomo da parte dei Supremi tribunali e dei Tribunali
costituzionali dell’America latina, in G. Rolla (a cura di), Il sistema europeo di protezione
dei diritti fondamentali e i rapporti tra le giurisdizioni, Milano, 2010, pp. 75 ss.
11
Come in Costa Rica, Guatemala, El Salvador, Honduras, Colombia.
12
La dottrina sul punto è assai ampia. Rinviando a successive indicazioni, al
momento, si segnalano i lavori di natura generale di: G. Ramirez, Los derechos hu-
manos y la jurisdicción interamericana, México, 2002; T. Burgenthal, La protección de
los derechos humanos en las Américas, Madrid, 1990; H. Fix-Zamudio, Reflexiones
185nel paragrafo successivo, tali atti internazionali presentano una
forza giuridica qualitativamente diversa da quella degli ordinari
trattati internazionali e hanno previsto specifici organi a tutela
dell’effettività nel godimento dei diritti in essi riconosciuti.
2. Consonanze e dissonanze tra il sistema europeo e quello
interamericano di protezione dei diritti
Le due Convenzioni sopra richiamate presentano delle differenze
relative sia ai tempi di evoluzione del sistema, sia alla qualità
dei rapporti tra l’ordinamento sovranazionale e quelli nazionali;
tuttavia, non si può disconoscere che siano accomunate da diversi
profili e caratteristiche.
Comune è, innanzitutto, la loro natura giuridica di atti inter-
nazionali che si differenziano in misura significativa dai Trattati
internazionali «classici». Come ha chiaramente precisato la Corte
interamericana, nel suo parere del 24 settembre del 1982, la Con-
venzione non è un Trattato multilaterale di tipo tradizionale, dal
momento che gli Stati, ratificandolo», si sottomettono ad un ordine
legale e per il bene comune assumono delle specifiche obbligazioni
non nei confronti degli altri Stati, ma nei confronti degli individui
sottoposti alla loro giurisdizione». Una posizione che esce rafforzata
alla luce della Convenzione europea, la quale, non limitandosi a
prevedere reciproche obbligazioni tra gli Stati contraenti, concorre
alla formazione dell’ordine pubblico europeo e offre una protezione
diretta ed effettiva dei diritti da essa garantiti.
Inoltre, l’evoluzione dei due ordinamenti sovranazionali regi-
stra una certa simmetria. Innanzitutto, i due sistemi si qualificano
per un progressivo affinamento dei meccanismi di tutela e per il
rafforzamento del ruolo dei Tribunali sovranazionale e dell’efficacia
delle loro decisioni.
comparativas sobre los sistemas interamericano y europeo de protección de los derechos
humanos, in Derecho internacional de los derechos humanos.culturas y sistemas jurídicos
comaprados, México, 2008, pp. 203 ss.; F. Cocozza, Diritto comune delle libertà in
Europa:profili costituzionali della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Torino, 1994;
A. Gardino, Stati e Corte europea di Strasburgo nel sistema di protezione dei diritti
dell’uomo, Milano, 2005; L. Montanari, I diritti dell’uomo nell’area europea tra fonti
internazionali e fonti interne, Torino, 2002. Si veda anche: A. Caligiuri, G. Cataldi,
N. Napoletano, La tutela dei diritti umani in Europa, Padova, 2010; L. Mezzetti, A.
Morrone, Lo strumento costituzionale dell’ordine pubblico europeo, Torino, 2010.
186Il sistema europeo di protezione dei diritti prevedeva inizialmente
che ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciute nella
Convenzione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo
davanti ad un’istanza nazionale (art. 13): in tale fase, non intende
sostituirsi o integrare i meccanismi nazionali di garanzia, ma si
propone piuttosto di rafforzare la tutela dei diritti, intervenendo
in modo sussidiario nel caso in cui i primi non siano in grado
di assicurare una sostanziale garanzia. Successivamente, la sua
efficacia si affina con l’approvazione del protocollo n. 11, che
introduce un ricorso diretto alla Corte europea da parte degli
individui che lamentano la lesione di un diritto convenzionale:
tale previsione fa registrare un salto di qualità nell’efficacia del
sistema, che migliora l’effettività della codificazione sovranazionale,
dal momento che i ricorrenti possono ricorrere sia nei confronti
di atti dei pubblici poteri (ivi comprese le decisioni degli organi
giurisdizionali), che di norme le quali producano una lesione
diretta dei diritti del ricorrente. Un’ulteriore tappa nel processo
di stabilizzazione del sistema si è avuta con l’approvazione del
protocollo n. 14, che si è premurato di introdurre alcuni «filtri»
selettivi alla possibilità presentare ricorsi diretti, ammissibili nei
casi in cui la lamentata lesione di un diritto determini un pre-
giudizio importante a danno del ricorrente13.
A sua volta, il sistema interamericano si è evoluto progressi-
vamente, pur senza pervenire – al momento – ad ammettere un
ricorso diretto all’organo giurisdizionale da parte dei cittadini degli
Stati aderenti. La sua gestazione è avvenuta all’interno dell’Orga-
nizzazione degli Stati americani, che, in seguito all’approvazione
nel 1948 della Dichiarazione americana dei diritti e dei doveri
dell’uomo e della Carta internazionale americana delle garanzie
sociali, definì la sua organizzazione, istituendo due organi: la
13
In merito: E. Carmona Cuenca, El derecho a un recurso effectivo ante una
instancia nacional: problemas interpretativos, in J. Garcia Roca, P. Santolaya (coord.),
La Europa de los derechos, Madrid, 2005, pp. 637 ss.; J.F. Renucci, Introduction à
la Convention européenne des Droits de l’homme: les droits garantis et le mécanisme
de protection, Strasburg, 2005; A. Gardino, Stati e Corte europea di Strasburgo nel
sistema di protezione dei diritti dell’uomo, cit., pp. 9 ss.; C. Pinelli, Judicial Protection
of Human Rights in Europe and the Limits of a Judgement Made System, in Diritto
dell’Unione europea, 1996, pp. 997 ss.; AA.VV., La nouvelle procédure devant la Cour
europenne des droits de l’homme après le Protocole n. 14, Bruxelles, 2007. Si veda
anche: S. Bartole, B. Conforti, G. Raimondi, Commentario alla Convenzione europea
per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2001.
187Commissione, con sede a Washington, e la Corte, interamericana
per la protezione dei diritti fondamentali con sede a San José
di Costa Rica. Quest’ultima – fornita di competenze sia giuri-
sdizionali che consultive – può esercitare un ruolo significativo,
ma moderatamente efficace dal momento che il suo giudizio può
essere attivato dagli Stati aderenti o dalla Commissione intera-
mericana per i diritti umani, ma non – a differenza del sistema
europeo – da un ricorso diretto dei singoli.
Inoltre, la protezione offerta dalla Convenzione interamericana
è «coadiuvante e complementaria» rispetto a quella riconosciuta
dal diritto interno, nel senso che si accede a essa solo se gli
ordinari strumenti di garanzia offerti in ambito nazionale non
riescono a garantire i diritti fondamentali. Tale proiezione in-
ternazionale dei ricorsi a tutela dei diritti fondamentali è stata
diversamente denominata dalla dottrina: alcuni autori parlano
di ricorsi individuali in ambito sopranazionale, altri di ricorsi
internazionali14. Va, tuttavia, precisato che il profondo gap del
sistema interamericano di protezione dei diritti fondamentali
nei confronti di quello europeo è progressivamente eroso sia
dalla esistenza – in molti ordinamenti dell’America latina – di
disposizioni nazionali che attribuiscono a chi si ritiene leso in
un diritto costituzionale la possibilità di ricorrere a tribunali o
organismi internazionali, sia dall’affermarsi di un vincolo per i
giudici nazionali ad adottare una interpretazione conforme alla
Convenzione interamericana dei diritti dell’uomo, nonché alla
giurisprudenza della relativa Corte15.
Un’altra caratteristica che accomuna i due sistemi riguarda
il valore e gli effetti attribuiti alle decisioni dei due organi
giurisdizionali. Le sentenze della Corte europea e della Corte
interamericana hanno autorità di cosa giudicata, vincolano le
14
Così: H. Fix-Zamudio, Tribunales e salas constitucionales en América Latina y
protección interamericana de derechos humanos, in Justicia, libertad y derechos huma-
nos, San José, 2003, pp. 201 ss.; N. Navia, Introducción al sistema interamericano de
protección a los derechos humanos, México, 1993.
15
Per considerazioni generali sul sistema americano di protezione dei diritti si rinvia
a: H. Fix-Zamudio, Protección jurídico constitucional de los derechos humanos de fuente
internacional en los ordenamientos de Latinoamérica, in Derecho constitucional para el siglo
XX, Navarra, 2006, pp. 1727 ss.; J. Mendez, F. Cox, El futuro del sistema interamericano
de proteccián de los derechos fundamentales, México, 1998; N. Navia, Introducción al
sistema interamericano de protección a los derechos humanos, México, 1993; C. Pizzolo,
La convenzione interamericana sui diritti umani e l’impatto sugli ordinamenti nazionali,
in Lo strumento costituzionale dell’ordine pubblico europeo, cit., pp. 111 ss.
188parti, sono obbligatorie, ma non esecutive, poiché compete allo
Stato condannato di conformarsi alle sentenze definitive nelle
controversie in cui è parte16. Inoltre, in casi di estrema gravità
e urgenza, o quando si tratta di evitare danni irreparabili alle
persone, i giudici sopranazionali possono adottare delle misure
provvisorie, di natura cautelare17.
La gamma degli strumenti che i due sistemi sovranazionali
prevedono per assicurare l’esecuzione delle decisioni delle due
Corti appare significativamente ampia: dal pagamento di un equo
indennizzo all’adozione di misure individuali per rimediare alla
lesione del diritto del ricorrente (che possono consistere anche
nella riapertura di un processo già definito ovvero in atti di resti-
tutium in integrum, cioè di ripristino del godimento del diritto);
da un revirement della giurisprudenza nazionale, all’adozione di
misure generali idonee a impedire che nel futuro si producano
altre lesioni – come, ad esempio, il miglioramento dei meccanismi
interni di protezione dei diritti ovvero l’abrogazione delle disposi-
zioni interne che pregiudicano o rendono difficoltosa l’attuazione
delle prescrizioni indicate nelle sentenze della Corte, la verifica
della compatibilità della normativa con i principi fissati dalla
giurisdizione sovranazionale18 –.
Mentre un esempio «estremo» di incidenza della giurispru-
denza sovranazionale negli ordinamenti interni è costituito dai casi
in cui che l’obbligo di rispettare la decisione della Corte può
16
Si veda: P. Pirrone, L’obbligo di conformarsi alle sentenze della Corte europea
dei diritti dell’uomo, Milano, 2004; AA.VV., The Execution of Strasbourg and Geneva
Human Rights Decisions in the National Legal Order, The Hague, 1999; E. Lambert
Abdelgaword, L’éxècution des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme,
Strasbourg, 2008; A. Quiroga Leon, Las sentencias de la Corte intermericana de derechos
humanos y la cosa juzgada en los tribunales nacionales, in Estudios constitucionales,
2006, pp. 393 ss.; E. Ferrer Mac-Gregor, La Corte interamericana de derechos humanos
como intérprete constitucional, in Interpretación constitucional, México, 2005, pp. 521
ss.; H. Fix-Zamudio, Tribunales e salas constitucionale en América Latina y protección
interamericana de derechos humanos, in Justicia, libertad y derechos humanos, cit., pp.
201 ss.; C. Maria De Colmenares, Aplicación del derecho internacional de los derechos
humanos en el ambito de derecho interno del Guatemala, in Anuario Iberoamericano
de justicia constitucional, 2001, pp. 67 ss.
17
Vedi: P. Vipiana, I poteri cautelari della Corte di giustizia dell’Unione europea e della
Corte europea dei diritti dell’uomo a tutela dei diritti fondamentali, in Il sistema europeo
di protezione dei diritti fondamentali e i rapporti tra le giurisdizioni, cit., pp. 45 ss.
18
In proposito si può segnalare il caso Loayza Tamayo contro Perù, nel quale la
Corte interamericana dei diritti dell’uomo, appurata la violazione del principio «ne bis
in idem», ha disposto la liberazione della persona in un periodo di tempo ragionevole
e secondo le procedure del diritto interno del Perù (17 settembre 1997).
189essere assolto soltanto attraverso una revisione della Costituzione
nazionale. Emblematica appare, in proposito, la decisione con la
quale la Corte interamericana, avendo ritenuto che l’applicazione
dell’art. 19 della Costituzione del Cile – che ammetteva in alcuni
casi l’istituto della censura19 – violava il diritto di manifestazione
del pensiero garantito dalla Convenzione, ha ordinato allo Stato
di revisionare il testo della Costituzione, al fine di rimuovere la
lesione del diritto. È interessante, inoltre, evidenziare – con riferi-
mento, ad esempio, all’ordinamento costituzionale spagnolo – che
la mancata attuazione delle decisioni della Corte europea dei diritti
dell’uomo può legittimare la presentazione in ambito nazionale
di un ricorso di amparo costituzionale20.
Alcuni ordinamenti nazionali, poi, regolano con un’apposita
normativa il procedimento di attuazione delle decisioni della
Corte sovranazionale. Con riferimento alla realtà dell’America
latina, si può segnalare l’esperienza della Colombia – che disci-
plina il pagamento di indennizzi quando sia stata emessa una
sentenza di condanna dello Stato – e del Perù, la cui legisla-
zione considera obbligatori gli atti, i provvedimenti cautelari e
le raccomandazioni degli organi del sistema interamericano di
protezione dei diritti fondamentali e prevede che le sentenze
della Corte interamericana debbano essere eseguite dallo stesso
tribunale che ha emesso la sentenza oggetto del ricorso. Inoltre,
in Costa Rica, le decisioni, una volta comunicate alle autorità
nazionali, possiedono la stessa forza esecutiva delle decisioni dei
tribunali della Costa Rica.
In entrambi i sistemi sovranazionali di tutela dei diritti fonda-
mentali le sentenze delle Corti possiedono tanto la natura di res
iudicata – con effetti inter partes – quanto quella di «cosa inter-
pretata» – con effetti erga omnes –. Ciò perché si fa discendere
dall’obbligo generale di dare esecuzione alle decisioni delle Corti
sovranazionali il vincolo per i giudici nazionali di interpretare
la normativa in materia di diritti in modo «convenzionalmente
19
Si trattava, nella fattispecie, del divieto di far proiettare il film «L’Ultima Ten-
tazione di Cristo».
20
Cfr. S. Garcia Couso, El nuevo modelo de protección de los derechos fundamen-
tales tra la aprobación de la LO 6/2007:la obiejtivación del amparo constitucional y
la tutela subjetiva de los derechos por la jurisdicción ordinaria y el Tribunal europeo
de derechos humanos, in Revista europea de derechos fundamentales, 15, 2010, pp.
137 ss.
190corretto». Si produce una situazione che può essere assimilata,
lato sensu, alla judicial review, poiché compete ai giudici, sia or-
dinari che costituzionali, verificare la conformità della normativa
e degli orientamenti giurisprudenziali nazionali alla Convenzione
e alla giurisprudenza del giudice sopranazionale, dichiarando
l’incostituzionalità (i Tribunali costituzionali) o disapplicando (i
giudici comuni) le norme contrarie.
Siffatto controllo si giustifica, per utilizzare il ragionamento
della Corte interamericana dei diritti dell’uomo, con l’esigenza
che, quando uno Stato ha ratificato un trattato come la Con-
venzione, i suoi giudici – in quanto organo dello Stato – sono
ad essa sottoposti ed obbligati a vegliare affinché gli effetti delle
disposizioni della Convenzione non vengano vanificati da norme
contrarie21. In più occasioni, poi, è stato confermato sia che è
dovere di ogni Stato firmatario della Convenzione organizzarsi
in modo tale che le sue istituzioni siano capaci di assicurare il
rispetto dei diritti umani (ivi compreso il dovere di prevenire,
investigare e sancire ogni violazione dei diritti riconosciuti dalla
Convenzione); sia che l’applicazione di disposizioni di diritto
interno contrarie alla normativa e giurisprudenza sopranazionale
compromette la responsabilità internazionale dello Stato.
In America latina – a parte la posizione del Tribunale costi-
tuzionale del Nicaragua e della Sala costituzionale della Suprema
Corte di Giustizia del Venezuela che hanno affermato la natura
non vincolante delle decisioni della Corte interamericana dei diritti
dell’uomo qualora si oppongano al principio della res iudicata ovvero
contrastino con le disposizioni costituzionali interne22 – sembra
prevalere un orientamento favorevole a riconoscere l’obbligo di
conformarsi alla giurisprudenza della Corte interamericana. In
proposito, oltre alla Sala costituzionale della Costa Rica che motiva
con una certa frequenza le sue decisioni in conformità a quanto
stabilito dalla giurisprudenza internazionale sul diritto internazio-
nale dei diritti umani, si staglia l’orientamento consolidato della
Corte suprema dell’Argentina, la quale, già prima della revisione
costituzionale del 1994, aveva affermato che le disposizioni della
21
Si veda: N. Pedro Sagues, Obligaciones internacionales y control de convenciona-
lidad, in Estudios constitucionales, 2010, pp. 117 ss.
22
Si veda, per tutte, la sentenza n. 1942 del 15 luglio 2003 la Sala Costituzionale
venezuelana.
191Convenzione sono gerarchicamente superiori alle norme interne
e vincolanti per i tribunali23.
È interessante evidenziare come la giurisprudenza della Corte
interamericana sia utilizzata con frequenza crescente per dichia-
rare la contrarietà a Costituzione di norme legali. In proposito,
si può richiamar, ancora una volta, l’esempio dell’ordinamento
argentino, ove la Suprema Corte ha dichiarato incostituzionali le
c.d. leggi di «punto finale» e di «ubbidienza dovuta (e privato
di ogni effetto giuridico ogni atto fondato sulle stesse) sulla base
dell’argomentazione che ogni regolazione di diritto interno la quale,
invocando ragioni di «pacificazione», disponga il conferimento di
qualunque forma di amnistia che lasci impunite violazioni gravi
ai diritti umani perpetrate dal regime, è contraria a chiare ed
obbligatorie disposizioni di diritto internazionale24. Infatti, prosegue
la Corte, quando uno Stato ha ratificato un trattato internazionale
come la Convenzione interamericana, i suoi giudici, in quanto
parte dell’apparato dello Stato, sono sottomessi anche a essa e
costretti a far sì che gli effetti delle disposizioni della Conven-
zione non vengano diminuiti dall’applicazione di leggi contrarie
al loro oggetto e finalità.
A sua volta, l’esperienza europea evidenzia come le giurisdi-
zioni nazionali – sia pure con distinguo o attraverso particolari
percorsi argomentativi – accettino di fatto il vincolo interpre-
tativo derivante dalla giurisprudenza della Corte europea. In
Francia – nonostante alcune affermazioni tese a ribadire che
i giudici nazionali possiedono un potere di interpretazione
autonomo e sovrano – sono assai frequenti i casi in cui l’or-
dinamento giudiziario modifica i propri orientamenti alla luce
23
Si vedano, ad esempio, la sentenza del 9 maggio 1995, n. 2312 della Sala
costituzionale della Costa Rica e la sentenza 18 marzo 1998, n. 87 della Corte costi-
tuzionale della Colombia.
24
Vedi: R. Hernandez Valle, L’utilizzazione della giurisprudenza della Corte ameri-
cana dei diritti dell’uomo da parte dei supremi tirbunali e dei tribunali costituzionali
dell’America latina, in Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali e i
rapporti tra le giurisdizioni, cit., pp. 77 ss.; C. Pizzolo, Los crímines de lesa humanidad
no pueden ser objeto de amnistía. El caso argentino y la jurisprudencia actual de la
Corte suprema de justicia, in Ponencias desarrolladas, Arequipa, 2005, pp. 113 ss. Per
un esame della giurisprudenza si rinvia a: Corte Suprema De Justicia De La Nacion,
Delitos de lesa humanidad, Buenos Aires, 2009. Sulla problematica generale di tali
delitti si rinvia a: M.C. Bassionni, Crimes against Humanity. Historical Evolution and
Contemporary Application, Cambridge, 2011.
192delle decisioni del giudice sopranazionale25; una situazione simile
sembra prodursi nella Repubblica federale di Germania, ove
si nota una differenza tra le posizioni di principio – tese ad
affermare che, stante il rango soltanto legislativo della Conven-
zione europea nell’ordinamento tedesco, non sussiste un vincolo
giuridico diretto per il giudice rispetto alle decisioni della Corte
europea – e lo sviluppo giurisprudenziale concreto il quale,
ispirandosi al criterio del collegamento tra le Corti (europäische
Verfassungsgerichteverbund), va nella direzione di una progressiva
armonia tra gli ordinamenti26.
In Spagna, poi, l’utilizzazione della giurisprudenza europea
in materia di diritti fondamentali è agevolata dalla formulazione
dell’art. 10.2 della Costituzione, secondo cui le norme relative ai
diritti fondamentali debbono essere interpretate in conformità ai
Trattati ed agli Accordi ratificati dalla Spagna: cosicché l’utilizza-
zione della giurisprudenza della Corte europea – tanto come norma
interposta nei giudizi di costituzionalità e nei procedimenti per la
tutela diretta dei diritti fondamentali, quanto come parametro per
un’interpretazione conforme a Costituzione da parte dei giudici- è
frequentemente promossa dal giudice costituzionale27.
Non molto dissimile appare la situazione che contraddistingue, al
momento, l’ordinamento italiano, dal momento che la giurisprudenza
della Corte costituzionale – basandosi sull’interpretazione dell’art.
117.1 Cost. – ritiene, per un verso, che si debbano utilizzare le
decisioni della Corte europea ai fini della costruzione del «diritto
vivente», ma non consente, per un altro verso, ai singoli giudici
di effettuare un controllo di convenzionalità che pervenga alla
disapplicazione nei casi concreti delle norme legislative contrarie
alla normativa europea28.
25
Cfr. N. Deffains, L’applicazione della Convenzione dei diritti dell’uomo nelle
giurisdizioni francesi, in Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali e i
rapporti tra le giurisdizioni, cit., pp. 239 ss.
26
Si rinvia a: D. Schefold, Convergenze e divergenze tra le Corti europee e le Corti
tedesche in materia di interpretazione dei diritti fondamentali, in Il sistema europeo di
protezione dei diritti fondamentali e i rapporti tra le giurisdizioni, cit., pp. 189 ss.
27
Cfr. R. Tur Ausina, L’utilizzazione da parte del Tribunal supremo e del Tribunal
constitucional della giurisprudenza comunitaria e della Corte europea dei diritti dell’uomo
in materia di diritti, in Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali e i
rapporti tra le giurisdizioni, cit., pp. 267 ss.
28
Tra i moltissimi contributi sul punto, si veda da ultimo: G. Silvestri, Fonti
interne, fonti esterne e tutela integrata dei diritti fondamentali, in Studi in onore di
Franco Modugno, cit., pp. 3405 ss.
193A sua volta, in Austria, la Convenzione europea, stante la
sua natura costituzionale29, è con frequenza utilizzata come pa-
rametro per i ricorsi individuali a tutela dei diritti; mentre in
Olanda, alla luce della previsione dell’art. 94 Cost. per cui non
sono applicabili le disposizioni incompatibili con i trattati o le
decisioni di organizzazioni di diritto pubblico internazionale che
vincolino ogni persona, la normativa e la giurisprudenza europee
sono direttamente utilizzate dai giudici nei processi in cui entra
in gioco la tutela dei diritti. Inoltre, in Svizzera, ove è, tra l’altro,
previsto un ricorso diretto per violazione sia dei diritti costituzio-
nali che dei trattati, la giurisprudenza è orientata a consentire di
disapplicare la normativa nazionale contrastante con quella della
Convenzione europea30.
3. L’apporto delle codificazioni sovranazionali alla determinazione
del contenuto legale dei diritti
I sistemi multilivello di protezione dei diritti – alla cui ca-
tegoria appartengono a pieno titolo quello europeo e interame-
ricano – contribuiscono, in misura significativa, a determinare il
contenuto legale dei diritti costituzionali.
Va considerato che l’interpretazione delle disposizioni costi-
tuzionali possiede alcune peculiarità che derivano dalla struttura
normativa dei testi: non solo perché nei documenti costituzionali
sono numerose le disposizioni a contenuto giuridico indeterminato
(il cui contenuto normativo richiede la sussunzione di elementi
propri di altre discipline) ovvero le disposizioni polisenso (la cui
interpretazione è aperta all’evoluzione normativa) e programma-
29
Infatti, i trattati internazionali approvati con la speciale procedura prevista dall’art.
50 hanno rango costituzionale.
30
Sulla problematica generale si veda, oltre agli autori in precedenza citati: M.
Verdussen, L’application de la Convention européenne des droits de l’homme par les
Cours constitutionnels, in The Spanish Contitution in the European Constitutional Con-
text, Madrid, 2003, pp. 1555 ss.; J. Garcia Roca, La interpretación constitucional de
una Declaración internacional. El Convenio europeo de derechos humano y bases para
una globalización de los derechos, in Ponencias desarroladas, Arequipa, 2005, pp. 285
ss.; L. Montanari, Jurisdicción ordinaria e Tribunales supranacionales: relaciones entre
ambos sistemas, in Anuario Iberoamericano de jusitica constitucional, 2005, pp. 177 ss.;
C. Maria De Colmenares, Aplicación del derecho internacional de los derechos humanos
en el ambito de derecho interno del Guatemala, in Anuario Iberoamericano de justicia
constitucional, 2001, pp. 67 ss.
194tiche (che orientano l’attività normativa successiva dei pubblici
poteri); ma anche in quanto sono frequenti – specie in tema di
diritti – le disposizioni che si richiamano a figure giuridiche i
cui contorni non sono predefiniti. In proposito, si registra una
netta distinzione tra il diritto costituzionale e altri settori della
scienza giuridica in cui prevalgono – come nel caso del diritto
civile o penale – le disposizioni stipulative.
Siffatta caratteristica dei testi costituzionali assegna all’interprete
il compito di individuare le fonti e gli strumenti ermeneutici
idonei a ricostruire la definizione legale di un diritto o di un
istituto costituzionale; e tale risultato non può essere conseguito
affidandosi interamente alle scelte del legislatore, poiché, in un
sistema a Costituzione rigida, sono le disposizioni legislative che
devono essere interpretate alla luce della Costituzione e non
viceversa. Altrimenti, verrebbe meno il parametro necessario per
verificare l’eventuale incostituzionalità degli atti aventi forza di
legge.
Il processo di avvicinamento del significato normativo da
attribuire ai diritti costituzionali avviene su due piani distinti,
ma concorrenti, che attengono, per un verso, all’utilizzazione di
comuni criteri interpretativi e la realizzazione di prassi omogenee
e, per un altro, verso, alla determinazione del contenuto sostan-
ziale del diritto.
Con riferimento al primo, si può fare riferimento all’appli-
cazione del principio che, in caso di conflitto, le norme inter-
nazionali debbono comunque considerarsi prevalenti su quelle
prodotte dalle fonti primarie; ovvero all’utilizzazione del criterio
dell’interpretazione costruttiva, sulla base del quale la normativa
nazionale deve essere, per quanto possibile, interpretata in sinto-
nia con la portata ed il medesimo significato che gli stessi diritti
hanno in ambito internazionale. Nonché al principio garantista
dell’affidamento per cui, dinanzi a più interpretazioni possibili, si
deve dare la preferenza a quella – che può rinvenirsi tanto nella
normativa nazionale, quanto in quella sovranazionale o interna-
zionale – che più efficacemente consente di «dare svolgimento
all’efficacia giuridica» di un determinato diritto ovvero assicuri
all’individuo un trattamento di maggior favore.
La ricostruzione del significato normativo dei diritti deve
essere la risultante della combinazione tra molteplici fonti, e di
una loro selezione finalizzaa a offrire la tutela migliore o più
195ampia dei diritti in una determinata fattispecie31. Possono essere
prodotte dall’attività dei poteri pubblici o essere il frutto dei
principi generali dell’interpretazione giuridica; possono essere
reperite richiamandosi ai costumi di una determinata tradizione
giuridica, ovvero aprendosi all’ordinamento internazionale. Si è, in
altri termini, dinanzi a una pluralità di fonti idonee a configurare
il contenuto dei diritti fondamentali, che trovano un comune
denominatore nella volontà di uscire da un sistema «chiuso di
protezione dei diritti»32, di favorire la formazione in materia di
uno ius commune dei diritti e delle libertà, di conseguire – at-
traverso una consonanza di voci – un idem sentire in materia di
diritti fondamentali.
In tal modo, il catalogo delle posizioni soggettive riconosciute
dagli ordinamenti costituzionali si amplia, dà vita una sorta di
Bill of Rights non scritto il quale introduce nell’interpretazione
dei diritti fondamentali un fattore di dinamismo, guidato dalla
considerazione che il fine che deve sempre essere conseguito dai
diversi ordinamenti consiste pur sempre nell’esigenza di assicurare
la migliore e più ampia tutela dei diritti della persona.
Nel tentativo di schematizzare i modi attraverso i quali de-
terminare il contenuto legale dei diritti si può introdurre una
distinzione di massima tra tecniche di codificazione e di interpre-
tazione: con l’avvertenza che non si tratta di due vie alternative,
ma complementari, che convivono e sono riconducibili al distinto
compito assegnato al legislatore e al giudice. Altre suddivisioni
possono aiutarci a distinguere – con riferimento alle tecniche di
codificazione – tra l’apporto della codificazione costituzionale o
del legislatore ordinario; mentre, a proposito dell’attività interpre-
tativa, si può introdurre una summa divisio tra criteri meramente
interpretativi e altri finalizzati all’ampliamento delle posizioni
soggettive effettivamente garantite.
Con riferimento alle codificazioni costituzionali – tralasciando
di approfondire i casi di incorporazione delle garanzie offerte
dall’ordinamento internazionale realizzata attraverso la previsione
di apposite clausole costituzionali, ovvero la c.d. «mirrored or
31
Sul punto si veda: A. Ruggeri, Rapporti tra Corte costituzionale e Corti europee,
bilanciamenti interordinamentali e «controlimiti» mobili, a garanzia dei diritti fondamentali,
in Itinerari di una ricerca sul sistema delle fonti, Torino, 2012, pp. 78 ss.
32
Così: D. Schefold, Convergenze e divergenze tra le Corti europee e le Corti
tedesche in tema d’intrepretazione dei diritti fondamentali, cit.
196equivalent incorporation» (che si realizza attraverso la riproduzione
nei testi costituzionali nazionali di disposizioni rispecchianti quelle
presenti nei documenti internazionali) – si può ritenere che il
procedimento più diffuso di definizione legale dei diritti sia rap-
presentato dalla crescente tendenza alla specificazione: cioè, dalla
presenza nei testi costituzionali di disposizioni che dettagliano,
mediante un’elencazione minuziosa, i profili della personalità e
dell’agire umano che sono oggetto di riconoscimento.
In proposito è sufficiente porre a raffronto – con riferimento,
ad esempio, alla libertà religiosa – la scarna, ma efficace formu-
lazione del primo emendamento del Bill of Rights nordamericano
(il Congresso non potrà fare alcuna legge per il riconoscimento
di qualsiasi religione, o per proibirne il libero culto) o dell’art. 3
della Carta canadese dei diritti e delle libertà (ciascuno è titolare
della libertà di coscienza e di religione) con la dettagliata enume-
razione contenuta nell’art. 10 della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione (ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di
coscienza e di religione. Tale diritto include la libertà di cam-
biare religione o convinzione, così come la libertà di manifestare
la propria religione o la propria convinzione individualmente o
collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto, l’in-
segnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti).
L’esperienza comparata ci insegna che, in genere, le Co-
stituzioni che presentano una struttura semplice e contengono
disposizioni dal contenuto normativo generale sono proprie di
ordinamenti che hanno registrato un’evoluzione progressiva,
senza subire cesure violente e autoritarie: in cui la continuità
costituzionale ha permesso a determinati valori e principi ri-
conducibili alla persona umana di penetrare in profondità nel
tessuto sociale, divenendo parte integrante della cultura di quel
paese. Queste preferiscono affidare al legislatore e al giudice
il compito di specificare e «aggiornare» le manifestazioni della
personalità umana che il contesto sociale considera meritevoli di
riconoscimento e di tutela.
Per contro, la scelta di dettagliare analiticamente – anche se
con funzione più esemplificativa che precettiva – i diritti tutelati si
manifesta, soprattutto, nelle Costituzioni che sono state approvate
in conseguenza di una rottura politica e istituzionale – come nel
caso delle Costituzioni europee approvate al termine del secondo
conflitto, degli ordinamenti democratici in Spagna, in Portogallo,
197in Grecia – ovvero sono esposte a contraccolpi autoritari, poiché
espressione di una «democrazia debole» – si pensi, ad esempio,
alle Costituzioni nate dalle crisi dei regimi autoritari in America
latina e nell’Europa orientale –.
In questi casi, la specificazione è finalizzata, innanzitutto, a
segnare una cesura nei confronti del passato, si pone l’obiettivo
di evidenziare la rottura che separa l’attuale ordinamento costitu-
zionale da quelli precedenti, sottolinea quei profili della dignità e
della libertà della persona che in passato erano stati maggiormente
conculcati: si pensi, ad esempio, all’attenzione con cui alcune
Costituzioni regolano il diritto alla vita, il divieto di schiavitù, di
torture, di discriminazione, la libertà dagli arresti arbitrari, l’inviola-
bilità del domicilio, della comunicazione e corrispondenza, i diritti
associativi, il divieto di censure nella manifestazione del pensiero.
Ma si propone anche di orientare l’attività e di circoscrivere la
discrezionalità del legislatore e l’autonomia dei giudici.
Va, tuttavia, considerato che tale tendenza non determina, di
per sé, un ampliamento sostanziale della sfera dei diritti tutelati,
in quanto non sussiste, una diretta connessione tra ampiezza dei
cataloghi ed effettività nel godimento dei diritti da parte dei
singoli. In altri termini la garanzia di un’ampia tutela dei diritti
dell’individuo non si affida tanto a un’analitica positivizzazione,
quanto alla capacità delle norme di esprimere un valore sentito
dalla comunità: non è solo il riflesso di una prescrizione formale,
ma piuttosto di una convinzione che, penetrando in profondità
nel tessuto sociale, diviene elemento integrante della cultura
giuridica di un popolo33. Come è stato osservato, un effettivo
«degree of realisation of constitutional rights can only based
on an examination of the totality of the legal order and of the
legal reality»34.
Con riferimento alle fonti subcostituzionali, va precisato
che, a nostro avviso, non sembrano più rispondere alle esigenze
attuali alcune tradizionali contrapposizioni, come quella tra un
modello francese ed un modello nordamericano di garanzia dei
diritti della persona: secondo la quale il secondo affiderebbe al
33
Appaiono, in proposito, interessanti le notazioni di D. Tamm, Enunciazione ed
effettività dei diritti fondamentali nei paesi scandinavi, in Enunciazione e giustiziabilità
dei diritti fondamentali nelle corti costituzionali europee, Milano, 1994, pp. 65 ss.
34
Così: A. Jyranki, Constitutional Definition of Rights and Freedoms, Aix, 1987,
p. 2 (cicl.).
198giudice, in particolare alla Corte suprema, il compito di inverare
il valore supremo della libertà della persona umana, mentre il
primo, incentrato sul principio della sovranità popolare e sulla
posizione primaria della legge, riserverebbe in primis al legislatore
il compito di tutelare i diritti35.
Un’organica tutela dei diritti riconosciuti e garantiti dalle carte
costituzionali necessita di un’articolazione garantistica assai ampia,
tale da coinvolgere una pluralità di soggetti: non pare azzardato
affermare che ogni diritto tutelato dalla Costituzione, articolan-
dosi in una molteplicità di situazioni soggettive – molte delle
quali necessitano una reciproca coordinazione – necessita ai fini
della sua effettività sia dell’opera specificatrice del legislatore, sia
dell’intervento garantistico e riparatore del giudice. Se è indubbio
che la giustiziabilità dei diritti costituisce, negli ordinamenti che
si ispirano al costituzionalismo liberale e democratico, la princi-
pale garanzia36, non per questo va depotenziata la funzione della
legge, che appare necessaria sia per implementare il contenuto
legale dei singoli diritti costituzionali, sia per compiere una
ponderazione nelle fattispecie in cui entrano in gioco diversi e
contrapposti diritti.
È proprio con riferimento a siffatte situazioni – sempre
più frequenti – che si può apprezzare la diversa funzione della
garanzia legislativa e di quella giurisdizionale. Quando si rende
necessario non tanto far prevalere un diritto (o principio) sugli
altri, ma favorire un ragionevole bilanciamento, la circostanza
che la soluzione delle questioni dipenda, molte volte, dalla si-
tuazione di fatto, dalla sua concretezza, dovrebbe valorizzare il
ruolo della giurisdizione, la sua capacità di decidere in ordine a
casi specifici, realizzando un ad hoc balancing. Tuttavia, il lavoro
interpretativo del giudice – specie in ordinamenti nei quali non
opera il principio dello stare decisis e non trova un riconoscimento
formale il valore del precedente – potrebbe esporre il sistema
35
Si veda: S. Gambino, Sistema delle fonti e controllo di costituzionalità. II caso
francese, Torino, 1988; G. Bognetti, I diritti fondamentali tra giudiziario e legislativo
nell’ordinamento degli Stati Uniti, in Giurisprudenza costituzionale, 1981, pp. 1072 ss.
Una ricostruzione dei due modelli è stata operata anche da: P. Cruz Villalon, La for-
mación del sistema europeo de control de constitucionalidad, Madrid, 1987, pp. 157 ss..
36
Secondo K. Stern, EI sistema de los derechos fundamentales en la Republica Federal
de Alemania, in Revista del Centro d’estudios constitucionales, 1988, p. 263, i diritti della
persona, una volta incorporati nel diritto costituzionale, cessano di essere meri enunciati
programmatici, per trasformarsi in norme giuridiche oggettive di rango supremo.
199ad eccessive oscillazioni, dilatare oltre misura la possibilità di
soluzioni differenziate tra fattispecie omogenee. Per cui sembra
opportuno orientare l’interpretazione del giudice all’interno di un
sistema di parametri, di criteri già individuati direttamente dal
legislatore, attraverso la predisposizione di disposizioni normative
che disciplinano direttamente i criteri o le procedure necessarie
per realizzare il bilanciamento.
Inoltre, il ruolo del legislatore è necessario per determinare i
limiti all’esercizio di determinati diritti, i quali sono in generale
coperti (se non sono esplicitamente codificati in costituzione) da
una riserva di legge, molte volte assolta37.
Ovviamente, in virtù del principio di gerarchia tra le fonti,
la legge concorre alla formazione della definizione legale dei
diritti se le sue disposizioni sono suscettibili di un’interpretazione
conforme a Costituzione: gli ordinamenti giuridici si caratteriz-
zano per la loro completezza e coerenza interna, la quale può
essere conseguita sia espungendo le possibili antinomie interne,
sia favorendo un’interpretazione delle norme legali coerenti con
le disposizioni della Costituzione. Tale attività ermeneutica è
elemento necessario del controllo di legalità e rappresenta uno
dei canoni d’interpretazione da utilizzare; infatti, è nella fisio-
logia dell’interpretazione la scelta di applicare una disposizione
se è possibile attribuirle un significato conforme a Costituzione
ovvero di non applicarla qualora non sia possibile ricavare dalla
disposizione significati conformi a Costituzione. Si può, anzi, ri-
tenere che sussista un dovere di interpretare in modo conforme
alla Costituzione e che tale dovere, nei sistemi costituzionali a
più livelli, comprende anche l’obbligo di decidere sulla base di
interpretazioni conformi alle Carte sovranazionali in materia di
diritti38.
37
Con riferimento all’ordinamento costituzionale italiano si può, ad esempio, ri-
cordare che secondo l’art. 13 Cost. non è ammessa forma alcuna di detenzione, di
ispezione e perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale
se non nei soli casi e modi previsti dalla legge. Inoltre: nel domicilio non si possono
eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri se non nei casi e nei modi stabiliti dalla
legge (art. 14 Cost.); ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi
parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce (art. 16 Cost.);
si può procedere a sequestro della stampa soltanto nel caso di delitti per i quali la
legge sulla stampa espressamente lo autorizzi (art. 21 Cost.).
38
Vedi, anche: V. Piccone, L’interpretazione giurisdizionale fra diritto interno e diritto
comunitario, in L’integrazione attraverso i diritti, Roma, 2010, pp. 99 ss.
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