Rilievi costituzionalistici in tema di "sciopero virtuale"
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PROBLEMI E DIBATTITI Massimario di Giurisprudenza del Lavoro
DIRITTO SINDACALE
Rilievi costituzionalistici in tema
di «sciopero virtuale»
EDUARDO GIANFRANCESCO
Professore straordinario di diritto costituzionale
Università di Teramo
1. - Lo sciopero virtuale ed i servizi (2), ove, con riferimento alla proble-
pubblici essenziali: lo stato dell’ar- Sommario: 1. - Lo sciopero virtuale matica attuazione del diritto di scio-
ed i servizi pubblici essenziali:
te. — Quale è la «fortuna» attuale lo stato dell’arte. — 2. - L’indubbio
pero per i dipendenti della Vitrociset
dello sciopero virtuale nel settore dei appeal dello sciopero virtuale. — S.p.A. (3), si accenna al confronto in
servizi pubblici essenziali? Quale è 3. - Problematica costituzionale dello corso tra le parti in merito alla possi-
il grado di diffusione odierno di que- sciopero virtuale: inquadramento del bile utilizzazione di forme di prote-
sto innovativo tentativo di soluzione problema e prime osservazioni criti- sta diverse da quelle tradizionali; tra
dei problemi del conflitto collettivo che. — 4. - Sciopero virtuale e teorie queste modalità alternative, si segna-
negli ambiti disciplinati dalla l. n. «sociologiche» di definizione dello la lo sciopero virtuale.
146 del 1990? sciopero. — 5. - Sciopero virtuale e Ponendosi in questa linea, l’accordo
Conviene affrontare subito questa nozione giuridica presupposta dello Enav del 16 aprile 1999 impegna
sciopero. — 6. - Le conseguenze co-
domanda perché la risposta ad essa, stituzionalistiche dell’estraneità del-
esplicitamente le parti a discutere
per quanto prevalentemente empiri- lo sciopero virtuale dall’ambito di- «forme di agitazione alternative allo
ca e descrittiva, condiziona, almeno sciplinato dall’art. 40 Cost. — 7. - Im- sciopero». È evidente, peraltro, che,
in parte, le riflessioni che si cercherà prenditore e sciopero virtuale. — per quanto possa essere considerata
di svolgere in questo scritto. 8. - Una via alternativa ma ancora in- rilevante la menzione dello sciopero
Da una considerazione complessiva sufficiente per fondare lo sciopero virtuale in un accordo nazionale rela-
dell’esperienza sin qui trascorsa — virtuale: le procedure di raffredda- tivo ad un settore di primario rilievo,
da quando la figura è stata portata al- mento e conciliazione ex art. 2 della ci si trova pur sempre di fronte ad
l. n. 146 del 1990. una clausola meramente programma-
l’attenzione degli studiosi, delle par-
ti sociali e, più in generale, dell’opi- tica, di per sé non in grado di radica-
nione pubblica (1) — mi sembra di pubblici essenziali offrono — a mio re tale forma di azione collettiva nel
poter dire che lo sciopero virtuale sia parere — una testimonianza specifi- sistema attuativo della l. n. 146.
ancora una sorta di «personaggio in ca e, per così dire, ad efficacia pro- A riprova di ciò, basti considerare
cerca di autore», ovvero che sia batoria privilegiata di tale situazio- come la successiva «Relazione sul-
mancato, fino ad oggi, un suo radi- ne, in considerazione del carattere l’attività della Commissione» per il
camento sicuro e stabile nell’espe- istituzionale del documento. periodo 1° maggio 1999-25 aprile
rienza sindacale e sociale. Lo sciopero virtuale fa la sua appari- 2000 richiami ancora il caso della
Le periodiche relazioni della Com- zione nella «Relazione sull’attività Vitrociset S.p.A. segnalando, tutta-
missione di garanzia dell’attuazione della Commissione» riferita al perio- via, il protrarsi delle trattative e ag-
della legge sullo sciopero nei servizi do 1° maggio 1998-30 aprile 1999 giungendo che «su questo piano si
Questo scritto è destinato ad essere inserito negli Studi in memoria di Giorgio Ghezzi.
(1) Un punto di partenza abbastanza significativo e certo può essere rappresentato dall’articolo di M. BIAGI, Sciopero virtuale: ipotesi dif-
ficile ma non impossibile, in «Il Sole 24 Ore» del 13 giugno 1997. Un altro rilevante intervento «promozionale» della figura, anche se de-
stinato ad una platea inevitabilmente più ristretta, è quello di G. PROSPERETTI, Lo sciopero virtuale, in questa rivista 2000, 323 e ss. In sen-
so critico, invece, cfr. I. INGLESE, Non mitizziamo lo sciopero virtuale, in questa rivista 2000, 842 e ss.
Non può essere omesso, infine, il «Patto sulle politiche di concertazione e sulle nuove regole delle relazioni sindacali per la trasforma-
zione e l’integrazione europea del sistema dei trasporti» (il c.d. accordo Treu) del 23 dicembre 1998, che può essere considerato uno dei
primi tentativi pratici di valorizzazione dello sciopero virtuale (par. 5.4).
(2) Reperibile, così come le successive, nel sito internet della Commissione www.commissionegaranziasciopero.it
(3) Si tratta dell’azienda cui sono affidati dall’Enav, sulla base di un contratto di appalto, i servizi di conduzione e manutenzione degli im-
pianti radar indispensabili al controllo del traffico aereo.
324 Maggio 2005 • n. 5Massimario di Giurisprudenza del Lavoro PROBLEMI E DIBATTITI
DIRITTO SINDACALE
registrano notevoli difficoltà, mal- periodo 1° agosto-15 dicembre 2002 ne di alcune azioni di protesta (11).
grado l’impegno speso dalla Com- (9). Con ciò sembra dimostrato che la
missione nel tentativo di portare le Le difficoltà di affermazione dello «partita» relativa allo sciopero vir-
parti alla conclusione di un accordo» sciopero virtuale emergono ancora tuale è tutt’altro che chiusa, poten-
(4). in modo chiaro nell’ultima Relazio- dosi annoverare una esplicita presa
La funzione promozionale, da parte ne predisposta dalla Commissione di di posizione a favore dello stesso da
della Commissione, nei confronti Garanzia, riferita al periodo 16 di- parte dell’Organo di garanzia del-
dello sciopero virtuale è riscontrabi- cembre 2002-31 dicembre 2003: l’attuazione della l. n. 146. Le consi-
le anche nella Relazione riferita al nell’arco dell’intero anno considera- derazioni che seguono sembrano
periodo 26 aprile 2000-30 settembre to si osserva nuovamente come nel mantenere, allora, attualità e concre-
2001, nella quale l’Organo di garan- trasporto aereo «del tutto episodico tezza, riferendosi ad una modalità di
zia della l. n. 146 del 1990 sollecita [...] si è dimostrato il ricorso a stru- protesta che si situa attualmente in
un più frequente ricorso allo stru- menti di lotta sindacale simbolici od una sorta di zona grigia, fino ad og-
mento (5) ed, in misura ancora mag- alternativi all’astensione, come lo gi non corroborata dall’effettività so-
giore, nella Relazione riferita al pe- sciopero virtuale» (10). ciale, ma allo stesso tempo neanche
riodo 1° ottobre 2001-31 luglio Ciononostante, a dimostrazione di un confinata ad un rilievo meramente
2002, nella quale è ricompreso un quadro ancora in evoluzione e di una teorico ed ipotetico.
ampio intervento sul tema di uno dei perdurante fiducia nella possibile af- 2. - L’indubbio appeal dello sciopero
Commissari (6). fermazione del modello in esame, virtuale. — Non c’è dubbio che nel-
Nella stessa relazione, tuttavia, si dà vanno ricordate le considerazioni la prospettiva della tutela degli uten-
atto ancora una volta della frammen- svolte dal Presidente della Commis- ti dei servizi pubblici essenziali lo
tarietà del ricorso alla forma di con- sione di Garanzia nel documento di sciopero virtuale si presenti come
flitto qui esaminata nel settore del «Presentazione della Relazione ai una soluzione di estremo interesse,
trasporto urbano ed extraurbano (7). Presidenti delle Camere sull’attività in grado di assicurare il più elevato
Anche i due atti applicativi della l. n. della Commissione — anno 2003», livello di garanzia delle prestazioni
146, allegati alla relazione suddetta e illustrato contestualmente alla Rela- indispensabili.
nei quali si menziona lo sciopero zione annuale, ove si accenna ad al- Implicando una perdurante esecu-
virtuale, paiono ispirati ad un princi- cuni «timidi esperimenti» proprio nel zione della prestazione lavorativa —
pio di notevole prudenza e limitazio- settore del trasporto aereo e ad un ri- mentre la retribuzione maturata du-
ne nell’accettazione di questo (8). petuto ricorso allo sciopero virtuale, rante l’«agitazione», unitamente ai
Manca, invece, ogni ripresa del tema da parte dei magistrati dei Tribunali profitti (o parte di essi) del datore,
nel Resoconto dell’attività svolta nel amministrativi regionali, in occasio- viene devoluta a fini di beneficenza
(4) Pag. 57 della Relazione. Cfr. anche p. 60 ove si precisa che il punto di maggiore difficoltà, in ordine al raggiungimento dell’accordo
tra le parti, riguarda l’individuazione del quantum dell’utile che l’azienda dovrebbe devolvere, in caso di agitazione virtuale.
(5) Cfr. il paragrafo 1.3 della Parte II, specificamente dedicato allo sciopero virtuale (p. 42). In quella sede si richiamava anche un primo
approfondimento teorico promosso dalla Commissione attraverso il suo periodico «NewsletterCgs», n. 1/2001, il quale ospitava due ri-
flessioni di segno opposto sull’argomento, una di G. PROSPERETTI, Sciopero virtuale, un sasso nello stagno (p. 31) e l’altra di E. GIAN-
FRANCESCO, Servizi pubblici essenziali e sciopero virtuale: la prospettiva costituzionale (p. 33). Sul tema cfr. anche il Seminario di studi
organizzato dal Centro di ricerca sulle Amministrazioni Pubbliche V. Bachelet della Luiss il 4 aprile 2001.
(6) G. PROSPERETTI, L’evoluzione dello sciopero virtuale nei servizi pubblici essenziali, 53 ss.
(7) Pag. 123.
(8) Il codice di autoregolamentazione dei medici di famiglia convenzionati con il S.s.n. si limita a stabilire, infatti, una norma program-
matica, in base alla quale l’Organizzazione sindacale che ha adottato il codice «si impegna nella prossima trattativa per il rinnovo del-
l’accordo “a concordare, con la parte pubblica”, modalità di effettuazione e procedure per lo svolgimento del così detto “sciopero virtua-
le”» (p. 134 della Relazione).
L’accordo per i piloti dipendenti da imprese elicotteristiche esercenti il trasporto aereo non di linea introduce sì lo sciopero virtuale per i
servizi di elisoccorso (art. 8), ma lo limita alle singole basi operative situate in province non contigue ad altre basi (p. 196 del testo della
Relazione). Una «norma interpretativa» allegata all’accordo precisa, inoltre, che «la modalità dello sciopero virtuale potrà essere consi-
derata qualora non sia possibile assicurare il servizio tramite una base adeguata viciniore» (p. 197 del testo della Relazione).
Abbastanza dettagliate, peraltro, ed ispirate ad un principio di onerosità progressiva appaiono le modalità di individuazione dell’onere eco-
nomico imposto alla parte datoriale, in caso di sciopero virtuale (cfr. sempre p. 197).
(9) Pubblicato unitamente alla Relazione per il periodo 16 dicembre 2002-31 dicembre 2003.
(10) Relazione annuale, p. 77.
(11) Presentazione, p. 24 e s.
Maggio 2005 • n. 5 325PROBLEMI E DIBATTITI Massimario di Giurisprudenza del Lavoro DIRITTO SINDACALE (12) — lo sciopero virtuale risolve in come le modalità tradizionali di ef- La quadratura del cerchio sembre- radice il problema del danno all’u- fettuazione degli scioperi nei servizi rebbe così realizzata: sterilizzare gli tenza, sopprimendolo puramente e pubblici essenziali presentino effetti del conflitto sulla parte tradi- semplicemente. «aspetti paradossali, giacché, a ben zionalmente più debole e priva di so- Vi è di più. Lo sciopero virtuale è in vedere, spesso solo gli utenti-clienti stanziali strumenti di autodifesa (l’u- grado di risolvere alcuni profili par- dei servizi pubblici sopportano gli tenza), senza impedire alle parti tra- ticolarmente problematici dell’espe- effetti negativi dell’azione di sciope- dizionali del conflitto stesso (orga- rienza applicativa della l. n. 146 del ro, senza che né i lavoratori sciope- nizzazioni sindacali e parti datoriali) 1990. ranti né le aziende abbiano un conse- di agire; promuovere, invece e, se È il caso di quei servizi particolari, guente danno economico dalla agita- del caso, imporre alle stesse parti ad alto grado di tecnicità e resi spes- zione sindacale» (13). forme e modalità nuove di confron- so da un numero limitato o limitatis- Lo sciopero virtuale consentirebbe, to, adeguate al particolare scenario simo di addetti, i quali appaiono so- in questa prospettiva, una più equa nel quale il conflitto si esplica. stanzialmente anelastici di fronte al- ripartizione degli oneri economici e 3. - Problematica costituzionale del- lo sciopero: tutte le prestazioni rese «di sofferenza» derivanti dall’azione lo sciopero virtuale: inquadramento dagli addetti sono da considerarsi es- di protesta tra i protagonisti del con- del problema e prime osservazioni senziali, in quanto la sospensione del flitto collettivo, lasciando indenni gli critiche. — Il giurista non può, tutta- servizio anche di un numero ridottis- utenti, i quali, invece, nella configu- via, fare a meno di porsi il problema simo di unità di personale blocca il razione «tradizionale» dello sciope- della riconduzione di questo quadro, servizio medesimo, il quale può es- ro nei servizi pubblici essenziali, fi- ancorché in buona parte da intender- sere strumentale ad altro servizio niscono per diventare — loro mal- si come tendenziale ed evolutivo, al pubblico di larga utilizzazione (è il grado — la «terza parte» del con- paradigma costituzionale dell’art. 40 caso, già ricordato, degli addetti alla fronto (14). della nostra Legge fondamentale. manutenzione dei radar destinati alla È evidente che ci troviamo di fronte Va necessariamente risolto, cioè, il navigazione aerea dipendenti dalla ad un modello il quale, proprio per le quesito sull’assimilabilità dello scio- Vitrociset S.p.A.). caratteristiche appena ricordate, ap- pero virtuale alla nozione di sciope- In questi casi, lo sciopero virtuale pare suscettibile di ampia generaliz- ro accolta in Costituzione, risultando costituirebbe la più agevole via d’u- zazione. Partendo da applicazioni di intuibile evidenza i rilevanti tratti scita rispetto ad una difficile quadra- specifiche e puntuali, principalmente innovativi insiti nella figura. tura del cerchio tra la pretesa degli nel settore del trasporto pubblico, È superfluo sottolineare il rilievo scioperanti (nel senso tradizionale non è peregrino immaginare una non solo classificatorio, ma anche — del termine) di incidere sulla conti- spinta ad un ricorso sempre più am- e soprattutto — pratico di tale opera- nuità del servizio e l’esigenza (strut- pio alla figura in esame, fino a ren- zione interpretativa: soltanto ai com- turale) del servizio di non subire derla, per le sue «virtù» di salva- portamenti riconducibili all’area del- flessioni di efficienza rispetto allo guardia dell’utenza, il modello gene- lo sciopero menzionato dall’art. 40 standard ordinario. ralizzato di conflitto collettivo per — quale che sia il criterio prescelto Più in generale, è stato sottolineato tutti i servizi pubblici essenziali. — è attribuibile la garanzia del dirit- (12) In questi termini la definizione di G. PROSPERETTI, Lo sciopero virtuale, cit., 330. M. BIAGI, Sciopero virtuale, cit., ipotizzava alcune varianti: la destinazione delle retribuzioni dei lavoratori a campagne pubblicitarie a favore della vertenza, ovvero, per ciò che concerne la parte datoriale, l’esenzione degli utenti dal pagamento della prestazione, ove previsto. (13) G. PROSPERETTI, op. ult. cit., 327 e s., il quale ricorda la possibilità per il datore di lavoro di riorganizzare l’erogazione del servizio in conseguenza ed in funzione dello sciopero, per attenuarne gli effetti economici negativi, ovvero l’indifferenza allo sciopero del medesimo datore, in forza del sistema di retribuzione a forfait utilizzabile in caso di contratto di appalto. Allo stesso modo, viene ricordata la fre- quente necessità di ricorrere a prestazioni di lavoro straordinario dopo il termine dello sciopero per ripristinare i normali livelli di funzio- nalità del servizio; prestazioni che consentono ai lavoratori di ridurre notevolmente il sacrificio subito dall’astensione dal lavoro e dalla conseguente sospensione della retribuzione. Va aggiunta, inoltre, la presenza, in non pochi settori, di contingenti elevati di personale co- mandati per assicurare la continuità delle prestazioni indispensabili, con ulteriore contenimento del sacrificio economico derivante dal- l’effettuazione dell’azione di lotta. (14) La constatazione del carattere «trilaterale» del conflitto collettivo nei servizi pubblici costituisce un classico della letteratura socio- logica in materia. Cfr., ad esempio A. ACCORNERO, Conflitto «terziario» e terzi, in «Giorn dir. lav. rel. ind.» 1985, 25, 17. Nella letteratu- ra costituzionalistica, cfr., recentemente, C. IANNELLO, Diritto di sciopero e diritti (costituzionalmente garantiti) degli utenti dei pubblici servizi. Note su un difficile bilanciamento, in AA.VV. (a cura di A. D’Aloia), Diritti e Costituzione. Profili evolutivi e dimensioni inedite, Milano 2003, 385 ss. 326 Maggio 2005 • n. 5
Massimario di Giurisprudenza del Lavoro PROBLEMI E DIBATTITI
DIRITTO SINDACALE
to costituzionalmente riconosciuto, forme alternative, tra le quali, so- tuale (ammesso e non concesso, per
nei confronti delle turbative da prattutto, si imporrebbe all’attenzio- ora, che si tratti di uno sciopero) si
chiunque provenienti (15). ne lo sciopero virtuale. presenta, quindi, come una delle
Un primo elemento di perplessità nei Non appare superfluo ricordare, in possibili modalità di lotta attingibili
confronti delle interpretazioni più questa prospettiva, come la cospicua dalla prassi delle relazioni sindacali
estensive dello sciopero virtuale riflessione della giurisprudenza costi- nei settori disciplinati dalla l. n. 146
emerge proprio dalla considerazione tuzionale anteriore alla l. n. 146 del del 1990.
complessiva della sistematica del te- 1990 si sia sempre mossa seguendo il A dire il vero, coerenza imporrebbe
sto costituzionale in materia di scio- filo rosso (ma sarebbe meglio dire au- che l’impostazione ora criticamente
pero. L’art. 40 Cost. appare formula- reo) del contemperamento tra diritto considerata, spinta alle sue logiche
to, infatti, in termini onnicomprensi- di sciopero ed altri diritti costituzio- conseguenze, determini lo sgancia-
vi, non distinguendo tra settori nei nalmente configgenti all’interno del mento della figura dello sciopero vir-
quali si esplica il diritto garantito. servizio pubblico essenziale di volta tuale dalla stessa «famiglia» dello
Ciò sembra significare che tutte le in volta coinvolto (16) e non già rite- sciopero, facendone una figura di
forme di sciopero riconosciute dal nendo in via di principio recessivo il tecnica di soluzione del conflitto col-
nostro ordinamento sono, in via di diritto di sciopero in presenza di ser- lettivo ad hoc per il settore dei servi-
principio, utilizzabili per qualunque vizi pubblici essenziali. zi pubblici essenziali. In realtà, que-
settore e che le eventuali limitazioni Ciò che si intende sostenere è, quin- sta nettezza di impostazione — che
devono essere il frutto di una valuta- di, che — ad eccezione di quelle ri- renderebbe più semplice la sua con-
zione «interna» alla peculiare confor- strettissime ipotesi nelle quali la li- futazione alla luce di quanto appena
mazione del singolo servizio e non mitazione del ricorso allo sciopero affermato — non emerge mai in mo-
già il portato di una considerazione discende direttamente dal precetto do trasparente. La «battaglia» a favo-
complessiva, esterna ed eteronoma, costituzionale (17) — non si possa re dello sciopero virtuale viene sem-
fondata sulla «natura» più o meno es- delimitare attraverso un atto autori- pre condotta assimilando lo stesso al-
senziale dei servizi interessati. tativo — quand’anche fosse di rango lo sciopero di tipo tradizionale e con-
Di conseguenza, non sembra lecita legislativo — l’esperibilità dell’una siderandolo liberamente eligibile
un’operazione che intenda scorpora- o dell’altra modalità di estrinseca- dalle parti in alternativa alle forme di
re in blocco ed in astratto il settore zione del conflitto sulla base di una agitazione più tradizionali. Ma è pro-
dei servizi pubblici essenziali per af- considerazione astratta dell’essen- prio questa assimilazione dello scio-
fermare che in esso debbano valere zialità del servizio, impregiudicata pero virtuale allo sciopero in senso
regole particolari di esplicazione del restando, per il momento, la questio- proprio la questione cruciale sulla
conflitto, ai fini di salvaguardia del- ne della possibile imposizione legi- quale occorre soffermarsi.
l’utenza; regole particolari che im- slativa di un previo ricorso allo scio-
plicherebbero la non praticabilità pero virtuale, rispetto allo sciopero 4. - Sciopero virtuale e teorie «so-
dello sciopero tradizionalmente inte- vero e proprio (18). ciologiche» di definizione dello scio-
so ed il necessario ricorso, invece, a Al momento attuale, lo sciopero vir- pero. — Come è noto, per buona
(15) La maggiore esattezza della qualificazione della situazione gravante su tutti i consociati, in caso di sciopero, in termini di obbligo di
non interferenza, anziché di soggezione in senso tecnico (riferibile del solo datore di lavoro), oltre alla più volte ricordata capacità di ri-
comprendere le più diversificate finalità poste a fondamento dell’azione di lotta, inducono a ritenere preferibile la ricostruzione del dirit-
to di sciopero nei termini di diritto di libertà in senso stretto, anziché di diritto potestativo. Per la prima ricostruzione, cfr., per tutti, nella
dottrina giuslavoristica G. GIUGNI, Diritto sindacale, 9ª ed., Bari 1991, 219. Tra i costituzionalisti, recentemente, cfr. G. COLAVITTI, La li-
bertà sindacale e il diritto di sciopero, in AA.VV. (a cura di R. Nania, P. Ridola), I diritti costituzionali, vol. II, Torino 2001, 733, mentre
A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale, 3ª ed., Padova 2003, 167, ha ribadito la sua netta preferenza per la ri-
costruzione in termini di diritto relativo potestativo.
Sui criteri generali di distinzione tra diritti di libertà e diritti potestativi e, più in generale, sulla struttura ed il contenuto dei diritti di li-
bertà, si rinvia alle chiare pagine di P.F. GROSSI, I diritti di libertà ad uso di lezioni, I, 1, 2ª ed. ampl., Torino 1991, 235 e ss. ed in parti-
colare 266 e ss.
(16) Sull’esigenza di un balancing-test tra diritto di sciopero ed altri diritti costituzionalmente garantiti, da effettuarsi dal giudice del ca-
so concreto, cfr. A. D’ATENA, Costituzione e autorità indipendenti. Il caso della Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul-
lo sciopero nei servizi essenziali, in «Lav. dir.» 1996, 770, che richiama il costante orientamento della Corte costituzionale, a partire dal-
la sentenza n. 31 del 1969 (in «Giur. cost.» 1969, 410). Sulla giurisprudenza della Corte costituzionale, cfr. P. PASCUCCI, Tecniche regola-
tive dello sciopero nei servizi essenziali, Torino 1999, cap. II.
(17) È il caso, in particolare, dell’art. 52 della Costituzione.
(18) Tale questione verrà affrontata nel paragrafo finale di questo scritto.
Maggio 2005 • n. 5 327PROBLEMI E DIBATTITI Massimario di Giurisprudenza del Lavoro DIRITTO SINDACALE parte della dottrina giuslavoristica cedente, possa venire ad assumere Pare difficilmente contestabile che italiana è vano andare alla ricerca di una sua collocazione all’interno del- lo sciopero virtuale costituisca, allo una definizione normativizzata di la nozione di sciopero protetta dal- stato, ancora una figura «di frontie- sciopero (19). È altrettanto noto che l’art. 40 della Costituzione. ra» delle relazioni industriali italiane tale orientamento sembra essere tra- Qualora, quindi, l’evoluzione delle nei servizi pubblici essenziali. Come passato, non senza difficoltà, nella relazioni industriali dimostri un suffi- dimostrato dalle stesse Relazioni pe- stessa giurisprudenza della Corte di ciente radicamento dello sciopero vir- riodiche della Commissione di Ga- Cassazione, a partire dalla «storica» tuale — inteso quale modalità di con- ranzia precedentemente citate, il ri- sentenza n. 711 del 1980 (20). duzione delle azioni di lotta sindaca- corso a tale forma di agitazione ap- Per riprendere le parole di Giorgio le, accettata dalla controparte (23), al- pare ancora sporadico, con rari epi- Ghezzi, «la storia del movimento l’interno dell’esperienza concreta — sodi che sembrano atteggiarsi più a sindacale dimostra assegnate all’a- per l’interprete il discorso dovrebbe sperimentazione che ad attuazione stensione collettiva dal lavoro tutte dirsi chiuso, a meno di non ricadere della figura alternati a lunghi periodi le possibili forme che, di volta in nell’atteggiamento stigmatizzato dai di sostanziale oblio della stessa. volta, sono state giudicate come le sostenitori dell’indirizzo qui conside- Non sembra, pertanto, metodologi- più efficaci, o come le sole idonee a rato di «finge[re] di dire ciò che lo camente corretto, oltre che corri- conseguire il risultato voluto; e si sciopero è, ma in realtà [di dire] ciò spondente alla realtà sociologica, af- tratta d’una esperienza comune a tut- che lo sciopero deve essere» (24). fermare che lo sciopero virtuale ap- ti i paesi che conoscono il principio Sennonché, esiste più di un dubbio partenga al «bagaglio» delle ordina- della libertà sindacale» (21). sulla inevitabilità di una simile con- rie forme di lotta utilizzabili dalle Se la nozione di sciopero sfugge a clusione. Si può ritenere, cioè, tutt’al- organizzazioni sindacali. qualunque tentativo di precostituzio- tro che scontato, pur muovendosi in Ne discende che tra gli studiosi di di- ne normativa ed è da ricostruirsi in- una prospettiva teorica di ripudio di ritto sindacale maggiormente propen- duttivamente, utilizzando in modo nozioni cristallizzate di sciopero, il si a ripudiare le «tecniche definitorie» ampio i criteri desumibili dalle scien- riconoscimento dello sciopero virtua- del contenuto del diritto di sciopero ze sociali, ovvero dalle rilevazioni le quale modalità di esercizio del di- resta saldamente consolidata la no- empiriche della sociologia del lavoro ritto di sciopero costituzionalmente zione che lo sciopero consista in una e delle indagini di relazioni industria- garantito. «astensione» dal lavoro prestato, «to- li (22), si potrebbe essere portati a ri- Vi è in primo luogo una considera- tale o parziale, lunga o breve, conti- tenere che anche lo sciopero virtuale, zione accentuatamente empirica da nuativa o intermittente o continuativa così come definito nel paragrafo pre- svolgere. che sia» (25). Né l’«attività promo- (19) Appare inutile, in questa sede, richiamare il vasto numero di autori che hanno aderito a tale impostazione. Per una ampia rivisitazio- ne del tema ci si limita a rinviare alla monografia di F. BORGOGELLI, Sciopero e modelli giuridici, Torino 1998, che si inserisce comunque in questo filone (cfr., in particolare, p. 213 per un tentativo — non convincente alla luce di quanto si sosterrà infra — di ricomprendere lo sciopero virtuale nella nozione di sciopero così come individuato dall’autonomia collettiva). Per una rassegna delle diverse impostazioni dottrinali italiane, cfr. anche L. GAETA, Le teorie dello sciopero nella dottrina italiana. Una guida alla lettura, in «Riv. trim. dir. proc. civ.» 1990, 159 e ss. Nella recente letteratura costituzionalistica, si muovono in questa prospettiva G. COLAVITTI, La libertà sindacale e il diritto di sciopero, cit., 711; O. ROSELLI, Lo sciopero come indicatore delle trasformazioni costituzionali, in AA.VV. Diritti, nuove tecnologie, trasformazio- ni sociali. Scritti in memoria di Paolo Barile, Padova 2003, 671 e ss. (20) Sul tormentato percorso della giurisprudenza italiana, si rinvia a F. BORGOGELLI, Sciopero e modelli giuridici, cit., cap. II e III. (21) G. GHEZZI, Diritto di sciopero e attività creatrice dei suoi interpreti, in «Riv. trim. dir. proc. civ.» 1968, 44 e s. Sul tema cfr. anche G. TARELLO, Teorie e ideologie nel diritto sindacale. L’esperienza italiana dopo la Costituzione, Milano 1967, cap. IV. (22) Cfr. ancora G. GHEZZI, op. ult. cit., 42. (23) F. BORGOGELLI, op. ult. cit., passim. (24) G. GIUGNI, Sciopero, I) Ordinamento italiano, in Enc. giur., vol. XXVIII, Roma 1992, 5. (25) In questi termini, M.V. BALLESTRERO, Diritto sindacale. Lezioni, Torino, 2004 304. Cfr. anche M.G. GAROFALO, Forme anomale di sciopero, in Dig. disc. priv., sez. comm., VI, Torino 1991, 280, il quale rileva che la definizione dello sciopero in termini di «astensione collettiva dal lavoro, disposta da una pluralità di lavoratori, per il raggiungimento di un fine comune» si presenta «abbastanza comprensi- va e rigorosa», rispetto ad altre e diverse forme di lotta sindacale. Per una definizione dello sciopero inserita in una trattazione specificamente dedicata al sistema delle relazioni industriali, cfr. M. NAPO- LI, Il quadro giuridico istituzionale, in AA.VV. (a cura di G.P. Cella, T. Treu, Le nuove relazioni industriali. L’esperienza italiana nella prospettiva europea, 2ª ed., Bologna 1998, 85, per il quale «nella sua essenza lo sciopero consiste nell’astensione dal lavoro, cioè nell’a- dozione di un comportamento opposto a quello derivante dal vincolo di lavoro subordinato: prestare l’attività lavorativa». 328 Maggio 2005 • n. 5
Massimario di Giurisprudenza del Lavoro PROBLEMI E DIBATTITI
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zionale» a favore dello sciopero vir- punto di vista tecnico-giuridico che per bilanciare davvero l’avvenuta re-
tuale, a vari livelli esercitata, appare maggiormente interessa gli interpre- sa della prestazione (29).
destinata a mutare, nel breve periodo, ti, l’ammissione esplicita che tra le In questo senso, lo sciopero virtuale
tale situazione di fatto. parti del rapporto di lavoro non v’è sta oltre lo sciopero e presuppone ri-
Vi è un ulteriore ordine di considera- naturale convergenza, bensì aspro solta la contrapposizione basilare
zioni critiche, di carattere ancora più contrasto di interessi» (27). che lo sciopero evoca. In poche pa-
radicale, che è possibile avanzare, È nel riconoscimento, quindi, del di- role, esso non è sciopero, neanche se
sempre muovendosi all’interno dei ritto di sciopero — inteso come valu- si ritiene che la Costituzione (30)
presupposti metodologici di quelle tazione di non-illiceità, anzi come rinvii ad una nozione sociologica di
che ho qui chiamato, riassuntiva- garanzia giuridica della inesecuzione che cosa sia lo sciopero.
mente, teorie sociologiche di defini- della prestazione di lavoro dovuta e 5. - Sciopero virtuale e nozione giu-
zione dello sciopero. delle conseguenti perdite di profitto ridica presupposta dello sciopero.
È proprio traendo lo spunto dall’os- per la parte datoriale — che l’«aspro — Le perplessità in ordine alla ri-
servazione di Ghezzi secondo cui contrasto di interessi» trova la sua conduzione dello sciopero virtuale
l’inserimento nella nostra Costituzio- emersione a livello costituzionale. nell’ambito preso in considerazione
ne del riconoscimento del diritto di Tale visione, imperniata sull’antago- e disciplinato dall’art. 40 Cost. au-
sciopero «è il frutto, e nello stesso nismo insito nel conflitto collettivo e mentano, qualora si acceda alla linea
tempo l’indice rilevatore, della com- nello sciopero che ne costituisce il interpretativa che dello «sciopero»
presenza nell’ordinamento, e della suo coronamento (28), appare di dif- fornisce una definizione in termini
capacità di operare al livello della ficile conciliazione con la configura- normativi e non sociologici.
creazione normativa, di due distinti zione propria dello sciopero virtuale Tale impostazione metodologica,
sistemi di valori, d’ordine giuridico- nel quale datore e sindacati si accor- volta a salvaguardare al massimo
sociale o giuridico-morale, non solo dano affinché venga comunque ef- grado la rigidità e la sovraordinazio-
contrastanti tra loro, ma addirittura fettuata la prestazione lavorativa e, ne della Costituzione rispetto alle
alternativi» (26) che i dubbi sulla ri- nel contempo, devoluti in tutto od in fonti subordinate ed agli interpreti
conducibilità dello sciopero virtuale parte i profitti aziendali. — ed in questo senso ritenuta prefe-
al genus dello sciopero si infittiscono. L’accordo sull’an, oltre che sul quo- ribile dallo scrivente — si fonda sul-
Lo sciopero implica contrasto tra modo, dello sciopero virtuale sembra, l’ampia utilizzazione delle «nozioni
gruppi e tra gli interessi di cui questi in questa prospettiva, implicare l’av- giuridiche presupposte» nelle opera-
sono portatori, secondo una scala di venuto superamento dello squilibrio zioni di delineazione di senso del te-
identificabilità di parti contrapposte naturale tra le parti del conflitto: l’e- sto costituzionale.
che è massima nello sciopero econo- secuzione della prestazione lavorativa In questa prospettiva, le definizioni
mico e sfuma progressivamente (ma trascende comunque la dimensione legali costituzionali vanno riempite
non viene mai completamente me- naturale della contrapposizione, men- di significato grazie alla «cristalliz-
no) fino ad arrivare allo sciopero po- tre ancora tutta da approfondire è la zazione» dei significati normativi vi-
litico. Per usare ancora le parole del- tematica della esatta individuazione genti al momento dell’entrata in vi-
l’Autore che qui si onora, «il diritto del sacrificio economico che dovreb- gore della Costituzione (31), ogni
di sciopero significa, poi, da quel be essere richiesto alla parte datoriale qualvolta non sia utilizzabile con
(26) G. GHEZZI, Diritto di sciopero ed attività creatrice, cit., 33.
(27) G. GHEZZI, op. ult. cit., 34.
(28) Sull’accostamento dello sciopero al duello, del quale sono protagonisti le parti sociali «sotto gli occhi dello Stato e della società»,
cfr. J.H. KAISER, Die Repräsentation organisierter Interessen, Berlin 1956 (traduzione italiana a cura di S. MANGIAMELI, La rappresen-
tanza degli interessi organizzati, Milano 1983, 265. L’analogia appena esposta acquista un rilievo più preciso se inserita in una raffigura-
zione complessiva dell’azione delle organizzazioni degli interessi del mondo del lavoro, le quali, secondo KAISER, sono volte a realizzare
per quanto possibile una gestione concertata e non conflittuale delle decisioni pubbliche.
(29) Cfr., sul punto, infra, par. 8.
(30) G. GHEZZI, op. ult. cit., 41 sottolinea il carattere sovraordinato della Costituzione, che deve comunque guidare l’interprete nelle ope-
razioni di definizione della nozione di sciopero.
(31) Nella letteratura costituzionalistica italiana, per questa soluzione, riferita al tema della definizione delle materie di competenza regio-
nale di cui all’elenco dell’art. 117 Cost., cfr., in particolare A. D’ATENA, L’autonomia legislativa delle Regioni, Roma 1974, 117 ss.; S. MAN-
GIAMELI, Le materie di competenza regionale, Milano 1992, cap. II (ove, però, si ammette anche un intervento di ridefinizione del signifi-
cato delle materie, in presenza di obiettivi mutamenti del substrato sociologico chiamato a realizzare i processi interpretativi, 136 e s). Per
un’applicazione al tema della proprietà privata, cfr. S. MANGIAMELI, La proprietà privata nella Costituzione. Profili generali, Milano 1986.
Maggio 2005 • n. 5 329PROBLEMI E DIBATTITI Massimario di Giurisprudenza del Lavoro DIRITTO SINDACALE esito positivo l’interpretazione siste- Costituente, un rinvio sostanziale, di te si è discusso in dottrina e, soprat- matica della Costituzione, ovvero delimitazione del fenomeno, alle tutto, in giurisprudenza (35). non appaia univocamente la volontà fonti legislative ordinarie (32). È proprio l’ampiezza della fattispe- del Costituente di rinviare al legisla- Si tratta però di una suggestione su- cie incriminatrice dell’art. 502, co. 2 tore ordinario la definizione di una perabile sulla base di una corretta in- c.p,. nel suo riferimento non solo al- nozione. terpretazione letterale che tende a di- l’abbandono collettivo del lavoro ma Nel nostro caso ciò comporta che la stinguere lo sciopero come «fenome- anche alla prestazione dello stesso in nozione di «sciopero» genericamen- no o, se si vuole, [...] istituto avente modo da turbarne la continuità o la te richiamata dalla lettera dell’art. 40 per tradizione e per esperienza alcu- regolarità a consentire, senza dovere Cost. vada ricostruita utilizzando i ne determinate caratteristiche» (33), affrontare complesse ed opinabili in- dati normativi che definivano per che dalla norma costituzionale viene dagini extragiuridiche, di ricompren- l’ordinamento lo sciopero, al mo- anteposto logicamente alla disciplina dere nel concetto di sciopero la gran mento dell’entrata in vigore della regolativa (e non definitoria) rimessa parte delle cosiddette forme anoma- Costituzione del 1948: una ricostru- al legislatore ordinario. le di sciopero, anche di tipo commis- zione, quindi, che a contrario trae le Quanto meno, in questo senso, si po- sivo (36). mosse dai comportamenti vietati trebbe parlare di una nozione parzial- L’«ossessione» della giurisprudenza dall’art. 502 del codice penale del mente presupposta, con riferimento italiana per la distinzione tra sciopero 1930 per identificare l’oggetto del all’essenza del fenomeno considera- «normale» e scioperi «anomali» (37) diritto costituzionalmente garantito. to (34), che non appare plasmabile troverebbe, quindi, una soluzione pie- Vero è che la formulazione dell’art. dal legislatore o da altri, ma si impo- namente adeguata proprio grazie alla 40 Cost. presenta un margine di am- ne come un dato acquisito. tecnica di redazione della norma del biguità, per il contestuale riferimen- Va a questo punto incidentalmente codice Rocco, secondo un’eterogene- to allo «sciopero» ed al suo esercizio rilevato come l’adesione a questa ri- si dei fini che non può non accattiva- «nell’ambito delle leggi che lo rego- costruzione non ostacoli, a ben vede- re le simpatie dell’interprete. lano», potendosi — proprio in ragio- re, la riconduzione all’interno della È abbastanza evidente, alla luce di ne di questa seconda formulazione nozione positiva di sciopero di una queste premesse, l’estrema difficol- — intendere operante, da parte del serie di figure sulle quali lungamen- tà, invece, del tentativo di ricondurre Con riferimento al nuovo elenco di materie contenuto nell’art. 117 Cost., a seguito della riforma costituzionale del 2001, A. D’ATENA, Ma- terie legislative e tipologia delle competenze, in «Quad. cost.» 2003, 15 e ss. osserva come il criterio storico-normativo resti, in via di prin- cipio, il criterio preferibile e, comunque, ancora ampiamente utilizzabile. L’A. evidenzia, tuttavia, la presenza nell’elenco di una serie di voci non suscettibili di essere definite attraverso il ricorso ad esso. È soprattutto il caso di materie costruite finalisticamente (ad esempio art. 117, co. 2, lett. m)). Con riferimento al diritto di sciopero, sottolinea l’esigenza di un «rinvio statico o chiuso» al significato della norma al tempo della sua emanazione, pena la perdita della funzione valutativa della stessa, M. DELL’OLIO, Sciopero e impresa, in «Giust. civ.» I, 1980, 810. Cfr., anche R. SCOGNAMIGLIO, Una nuova svolta nella giurisprudenza del supremo collegio in tema di limiti di legittimità dello sciopero, in que- sta rivista 1986, 473. In precedenza, nettamente a favore di una ricostruzione della nozione di sciopero fondata sull’oggetto della legisla- zione repressiva fascista, GIUS. BRANCA, Riflessioni sullo sciopero economico, in «Riv. dir. civ.» 1968, I, 150 e s. Nella letteratura costituzionalistica, per un accostamento tra disciplina della proprietà privata e disciplina dello sciopero, in ordine alla priorità della determinazione dell’oggetto della garanzia, rispetto al modo della stessa, cfr. A.M. SANDULLI, Profili costituzionali della pro- prietà privata, in Studi in memoria di E. Guicciardi, Padova 1975, 32 e s. (32) Per l’acuta rilevazione di tale ambiguità, cfr. V. CRISAFULLI, Incostituzionalità parziale dell’art. 330 c.p. o esimente dell’esercizio di un diritto? (Nota a Corte cost., sent. n. 123 del 1962), in «Giur. cost.» 1962, 1511 (nota 2). (33) C. ESPOSITO, Considerazioni sulla sentenza della Corte costituzionale 28 dicembre 1962, n. 124 sulla possibilità dell’ammutinamen- to di marittimi scioperanti, in «Giur. cost.» 1962, 1521. (34) Sul punto sia consentito rinviare ad analoghe considerazioni svolte da chi scrive in E. GIANFRANCESCO, «Sciopero» degli avvocati e Costituzione, Milano 2002, 24 e s.; considerazioni che hanno condotto ad escludere le astensioni forensi dall’ambito dello sciopero pro- priamente detto. (35) Per un riepilogo del dibattito sul tema, cfr. M.G. GAROFALO, Forme anomale di sciopero, cit. (36) Per uno spunto in questa direzione, cfr. GIUS. BRANCA, Riflessioni sullo sciopero economico, cit., 153, il quale però limita l’esten- sione della figura a «qualunque sospensione temporanea e collettiva del lavoro per fini comuni» e, quindi, ai soli comportamenti di tipo omissivo. Come giustamente osservato da F. BORGOGELLI, Sciopero e modelli giuridici, cit., 26, nota 49 si tratta di una incoerenza nel pen- siero dell’A., considerato che l’art. 502 c.p. assoggettava a sanzione penale anche le prestazioni di lavoro rese con modalità tali da tur- barne la continuità o la regolarità e, quindi, consente di ricomprendere all’interno dell’area dei comportamenti ora garantiti le cosiddette forme commissive. (37) Secondo l’arguta definizione di F. BORGOGELLI, op. ult. cit., 37. 330 Maggio 2005 • n. 5
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lo sciopero virtuale nell’alveo della consensuale che caratterizza la figu- ternativa ad altre forme di pressione
nozione giuridica presupposta di ra qui esaminata sembra incompati- sociale che, pur assicurando visibi-
sciopero. bile con l’iniziativa di parte ed unila- lità e magari consenso e plauso pres-
Dello sciopero consistente in una terale dello sciopero così come defi- so l’opinione pubblica ... tuttavia,
omissione delle prestazioni lavorati- nito — in termini, come si è visto, sciopero non sono.
ve sembra mancare propriamente notevolmente ampi — nella norma Più concretamente, ciò comporta
l’essenza, ovvero la mancata esecu- codicistica. che sciopero virtuale e sciopero tout
zione delle prestazioni lavorative, Non può sfuggire come, pur nella so- court non possano considerarsi fun-
mentre, per quanto riguarda le forme stanziale diversità, concezione socio- gibili ai fini dell’osservanza degli
cosiddette commissive, non sembra logica e concezione normativa dello obblighi posti dalla l. n. 146 del
potersi accostare alle ipotesi codici- sciopero condividano un elemento co- 1990. Ciò vale soprattutto per quan-
stiche di turbamento della continuità mune fondamentale (39): il carattere to riguarda la nota problematica del-
o regolarità del lavoro una fattispe- oppositivo, di contrasto e, quindi, uni- l’intervallo tra azioni di lotta, sia in-
cie in cui la prestazione lavorativa laterale dello strumento, sicché ogni- teso in senso soggettivo — ovvero
viene ... regolarmente svolta! qualvolta tale presupposto fondativo con riferimento alle proclamazioni
In questa ultima ipotesi appare diver- difetti ci si trova in un nuovo e diver- di una medesima organizzazione
sa ed irriducibile ad unità innanzitut- so campo delle relazioni industriali. sindacale — sia in senso oggettivo,
to l’imputazione soggettiva dei com- 6. - Le conseguenze costituzionalisti- con riferimento a proclamazioni di
portamenti: il legislatore penale del che dell’estraneità dello sciopero organizzazioni diverse, nel medesi-
1930 aveva naturalmente riferimento virtuale dall’ambito disciplinato mo od in settori contigui (42).
ad iniziative unilaterali dei prestatori dall’art. 40 Cost. — Se lo sciopero Conseguentemente, resta sempre in-
di lavoro, i quali alteravano il conte- virtuale non può essere considerato tatta, nella situazione attuale, la pos-
nuto dell’obbligazione contrattuale quale sciopero ai sensi dell’art. 40 sibilità per un’organizzazione sinda-
per riequilibrare, con i fatti (38), lo Cost., esso non può neanche inserir- cale di proclamare uno sciopero (ve-
squilibrio consustanziale al rapporto si all’interno del sistema normativo ro e proprio, per intenderci) e per il
contrattuale di lavoro subordinato. che sulla garanzia del diritto di scio- singolo lavoratore di aderirvi, in al-
Tale unilateralità dell’azione dei la- pero si impernia. ternativa e finanche in sovrapposi-
voratori non è rinvenibile nello scio- In particolare, sembra di poter affer- zione ad uno sciopero virtuale indet-
pero virtuale, il quale poggia su di mare che tanto nell’ipotesi in cui si to da altra organizzazione, non po-
un sostanziale accordo tra parte da- aderisca alla ricostruzione del diritto tendosi far derivare alcuna conse-
toriale e sindacale sulle modalità di di sciopero come diritto individuale guenza negativa da tale comporta-
attuazione dello stesso e, quindi, sul- ad esercizio collettivo (40), quanto mento né per il sindacato, né per il
l’obbligo di devoluzione a fini con- in quella in cui si tenda a valorizzare lavoratore. Lo sciopero virtuale, in
cordati delle retribuzioni (o di parte la dimensione collettiva della titola- questi termini, resta una forma di at-
di esse) dei lavoratori e degli utili (o rità del diritto stesso (41), resta intat- tività che può poggiare soltanto sul-
di parte di essi) del datore. ta la possibilità di fruire del diritto l’adesione volontaria del singolo la-
In altri termini, la struttura pattizia, costituzionalmente garantito, in al- voratore interessato (43), non poten-
(38) Fatti che l’ordinamento fascista qualificava appunto antigiuridici.
(39) E del resto non poteva che essere così. Il legislatore penale del ’30, cui certo non mancavano capacità tecnica e volontà di controllo
sociale, aveva perfettamente presente la sostanza dei problemi legati al conflitto collettivo. Di qui l’accurata (anzi, fin troppo analitica)
classificazione delle modalità di esplicazione di tale conflitto, a fini, ovviamente, repressivi.
(40) Per la quale, cfr., in particolare, G. GIUGNI, Sciopero, cit., 4.
(41) In questa linea, cfr., per tutti, U. ROMAGNOLI, Sulla titolarità del diritto di sciopero, in «Giorn. dir. lav rel. ind.» 1988, 582.
Per i termini generali della questione, si rinvia a P. BELLOCCHI, La titolarità del diritto di sciopero negli studi recenti, in «Lav. dir.» 1994,
163 e ss.
(42) Per gli orientamenti della Commissione sul tema degli intervalli e della «rarefazione oggettiva», cfr., da ultimo, la Relazione per il
periodo 16 dicembre 2002-31 dicembre 2003, 33. Precedentemente, cfr. la Relazione per il periodo 26 aprile 2000-30 settembre 2001, p.
35.
(43) Si osservi come lo stesso M. BIAGI, Sciopero virtuale, cit., abbia rilevato la difficile attuabilità dello sciopero virtuale, in un sistema
nel quale «lo sciopero resta un diritto costituzionalmente garantito a titolarità individuale. Anche in presenza di una disciplina negoziale
(sullo sciopero virtuale) il singolo rimane pur sempre in grado di attuare la protesta, una volta che l’azione sia concertata collettivamen-
te». Nel medesimo senso, ravvisando l’esigenza di una revisione costituzionale dell’art. 40 Cost., per legittimare pienamente lo sciopero
virtuale, G. TESTA, Articolo 40 della Costituzione e sciopero virtuale, in «Lav. prev. oggi» 1997, 2035 e s.
Maggio 2005 • n. 5 331PROBLEMI E DIBATTITI Massimario di Giurisprudenza del Lavoro DIRITTO SINDACALE do essere inserito nel vigente dise- imposte al singolo soggetto; presta- stituzionale della prestazione patri- gno legislativo di contemperamento zioni le quali richiedono un — sia moniale imposta al singolo lavorato- tra diritto di sciopero ed altri diritti pur generale — fondamento legisla- re sono destinati a ripresentarsi, in costituzionalmente garantiti. tivo, alla stregua della riserva di leg- forma amplificata, qualora si consi- Sempre dal punto di vista del singo- ge posta dall’art. 23 della Costitu- deri la posizione della parte datoria- lo lavoratore, vi è un’ulteriore consi- zione (44). le nelle ipotesi di sciopero virtuale. derazione da svolgere. Per quanto tale riserva possa inten- Anche al datore di lavoro viene ri- Se si accoglie la tesi, qui sostenuta, dersi in termini relativi, essa sembra chiesta, nello sciopero virtuale, una della incompatibilità dello sciopero richiedere che la legge (o l’atto ad prestazione patrimoniale, consisten- virtuale con la nozione di sciopero essa equiparato) definisca per lo me- te nella destinazione di una parte del accolta in Costituzione, non può far- no i tratti essenziali del sacrificio pa- reddito di impresa a finalità di pub- si a meno di rilevare l’assenza di una trimoniale imposto al consociato blico interesse, senza una sufficiente sufficiente base legale per fondare la (45): il presupposto al venir in esse- base legale (recte: legislativa). devoluzione del salario giornaliero re del quale l’obbligo sorge ed i li- Si può anzi dire che, nel caso della (o di parte di esso) per finalità di be- miti, nel minimo e nel massimo, del- parte datoriale, l’esigenza di un fon- neficenza o, comunque, di pubblica la prestazione richiesta. damento legislativo del sacrificio utilità, secondo quanto avviene, co- Non è il caso di spendere molte pa- economico si pone in termini di me si è visto in precedenza, nel mo- role per sottolineare come, per il co- maggiore evidenza, fuoriuscendo es- dello qui esaminato. siddetto sciopero virtuale, manchi, so completamente dal paradigma tra- Insita nella nozione giuridica pre- allo stato, di ogni definizione ed in- dizionale dello sciopero tradizionale, supposta (od in quella socialmente quadramento legislativo. Stante nel quale il datore subisce sostanzial- accolta) appare la sospensione del- l’impossibilità di utilizzare la coper- mente il pregiudizio derivante dalla l’obbligo retributivo del datore, in tura offerta dalla nozione di sciope- sospensione dell’attività lavorativa e, costanza di sciopero. Ma se lo scio- ro, esso resta inutilizzabile su base quindi, della produzione; un sacrifi- pero virtuale non è «sciopero», come autoritativa, quand’anche la base di cio che si esprime, quindi, nei termi- si giustifica la sottrazione di parte previsione sia rappresentata da un at- ni di un pati e non, come nel caso della retribuzione al lavoratore e la to di autonomia collettiva. Esso po- che ci interessa, di un facere. sua destinazione ad altri fini? trà, quindi, venire in rilievo soltanto Ma vi è di più. L’assenza di suffi- Una previsione di tal genere conte- grazie all’adesione del singolo lavo- ciente determinazione della presta- nuta in contratti od accordi colletti- ratore interessato. zione richiesta al datore di lavoro vi non sembra in grado di superare pone rilevanti problemi anche rispet- lo scrutinio di costituzionalità, per 7. - Imprenditore e sciopero virtuale. to alla garanzia costituzionale della l’inidoneità di tali atti a fondare ve- — I rilievi appena esposti in ordine libertà economica, per ciò che con- re e proprie prestazioni patrimoniali alla insufficiente giustificazione co- cerne gli imprenditori privati (46). (44) A proposito dei caratteri della riserva di legge stabilita dall’art. 23 Cost., cfr. P.F. GROSSI, I diritti di libertà ad uso di lezioni, cit., 200; A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali. Lezioni. Parte speciale, 2ª ed., Padova 1992, 174 ss. Per la chiarificazione concettuale secondo cui l’art. 23 Cost. «stabilisce solo che nei casi in cui la imposizione di una prestazione non urta contro una specifica garanzia co- stituzionale, tale imposizione va fatta in base alla legge», cfr., C. ESPOSITO, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento ita- liano, Milano 1958, 17, nota 26. (45) Su questo aspetto della riserva di legge fissata nell’art. 23 della Costituzione, cfr. A. D’ATENA, Disciplina delle tariffe e competenze regolamentari, in materia di trasporti ferroviari, in «Giur. it.» 1972, I, 401. Sulla — preoccupante — crisi di identità dell’istituto della ri- serva di legge nel nostro ordinamento, cfr. ID., La riserva di legge, in AA.VV. (a cura di B. Pezzini, C. Sacchetto), Dalle costituzioni na- zionali alla costituzione europea. Potestà, diritti, doveri e giurisprudenza costituzionale in materia tributaria, Milano 2001, 163 e ss. (46) Non è possibile, ovviamente, in questa sede soffermarsi sul delicato tema della titolarità soggettiva del diritto costituzionalmente ga- rantito dall’art. 41 Cost. Basti soltanto osservare come anche grazie alla pressione dell’ordinamento comunitario (a proposito del quale, cfr. G. TESAURO, Diritto comunitario, 3ª ed., Padova 2003, 603 e ss.) sono ormai dai considerarsi delle «testimonianze storiche» di una si- tuazione culturale e sociale ormai lontana quelle configurazioni restrittive che identificavano nel solo «atto di destinazione di capitali al processo produttivo» l’iniziativa economica privata considerata nel co. 1 dell’art. 41 Cost. e nel solo «capitalista» il titolare della — ri- stretta — garanzia costituzionale offerta dallo stesso co. 1: cfr. A. BALDASSARRE, Iniziativa economica privata, in Enc. dir., vol. XXI, Mi- lano 1971, 594. Nello stesso senso, cfr. M. LUCIANI, La produzione economica privata nel sistema costituzionale, Padova 1983, 9 e ss. Per una configurazione «intermedia» dell’ampiezza della garanzia offerta dall’art. 41 Cost., che esclude, da un lato, il lavoro subordinato (come riteneva, invece, C. ESPOSITO, Lo Stato e i sindacati nella Costituzione italiana, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova 1954, 172) e, dall’altro, non si limita all’investimento capitalistico, sia consentito rinviare a E. GIANFRANCESCO, «Sciopero» degli avvocati e Co- stituzione, cit., 80 e ss. ed alla bibliografia ivi citata. 332 Maggio 2005 • n. 5
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