IL PUNTO Rassegna Giurisprudenziale - Controlli e indagini nel rapporto di lavoro - Axerta
←
→
Trascrizione del contenuto della pagina
Se il tuo browser non visualizza correttamente la pagina, ti preghiamo di leggere il contenuto della pagina quaggiù
IL PUNTO Rassegna Giurisprudenziale Controlli e indagini nel rapporto di lavoro Novembre-Dicembre 2021 Nord-ovest Piazza Duomo 17 - 20121 Milano Centro-sud Viale Giulio Cesare 71 - 00192 Roma Nord-est Piazza Insurrezione 10 - 35137 Padova
IL PUNTO - Novembre-Dicembre 2021
L’editoriale del Presidente
L’importanza del forensic
accounting, ad integrazione o a
premessa delle indagini tradizionali,
nella lotta agli illeciti aziendali.
Gen. Michele Franzé - Presidente di Axerta S.p.a.
Nei primi giorni di settembre il a risultare l’unica vittima di questi chi, ricoprendo ruoli apicali e abusan-
Presidente Draghi, nel riferire abusi, portandoci a chiedere se do dei poteri delegati, può facilmente
all’assemblea di Confindustria l’orien- servano accertamenti più accurati, aggirare i sistemi di controllo interni e
tamento del Governo a non che non lascino spazi a dubbi o zone di prevenzione, anche i più sofisticati.
aumentare la pressione fiscale, non d’ombra, affinché l’auspicio del capo Ecco quindi che l’intervento di profes-
ha mancato di sensibilizzare imprese del Governo a fare tutti di più, tanto sionisti altamente specializzati nelle
e lavoratori sulla necessità “di fare nel pubblico, quanto nel privato, trovi investigazioni economico-finanziarie
di più…occorre essere uniti per non concreta attuazione. e contabili (i c.d. forensic accountant)
aggiungere incertezze al quadro Per fortuna è sempre più frequente potrebbe risultare indispensabile per
economico e sociale”. E sempre osservare (ne siamo testimoni diretti) accertare operazioni irregolari ed
Draghi, in occasione della firma del come, almeno nel privato, le aziende acquisire fonti di prova spendibili in
patto per l’innovazione del lavoro più virtuose introducano tra i propri giudizio”.
pubblico e la coesione sociale, ha sistemi di controllo interno procedure E non sembra superfluo aggiun-
altresì ricordato come il buon funzio- anche informatiche e automatizza- gere come il ruolo di un forensic
namento della cosa pubblica sia te mirate a intercettare violazioni o accountant potrebbe essere parti-
prodromico a quello della società: “se comportamenti illeciti. colarmente prezioso non solo per
il primo funziona, funziona anche la Per contro alquanto diffusa è la acquisire le fonti di prova di un illecito
seconda. In caso contrario la società carenza di controllo su casi di frode ma anche per prevenirlo, dando vita
diventa più fragile, più ingiusta”. più sofisticati, spesso commessi dal a verifiche preliminari, a premessa di
Concetti sacrosanti, è ovvio, ma che top-management o dagli amministra- decisioni strategiche o della scelta
lasciano l’amaro in bocca appren- tori aziendali. di partners (c.d. preliminary due
dendo nei primi giorni di ottobre che L’espressione frode aziendale, infatti, diligence).
proprio per una struttura pubblica, il come ricordano Sabrina Familia-
Comune di Sanremo (si proprio quello ri e Elisa Reverberi, punti di forza Ancora una riflessione, infine, per
del vigile che timbrava il cartellino in della divisione forensic accounting quanti in un eccesso di ottimismo
mutande, poi assolto perché il fatto di Axerta, “comprende vari concetti fossero tentati di pensare che il
non sussiste), al termine di un’indagi- e ambiti di diffusione che assumono peggio è oramai alle spalle, visto
ne della Guardia di Finanza che aveva gravità e dimensioni diverse in base che persino Standard & Poor Global
indagato 195 dipendenti su un totale alla struttura organizzativa societaria, ha alzato le stime di crescita del
di 271, oltre il 70% della forza lavoro, che hanno però un unico fine: assicu- pil per l’Italia al 6% rispetto al 4,9%
tutti presunti furbetti del cartellino, si rare a chi froda un beneficio per sé ipotizzato a fine giugno. Se ciò è
è giunti alla condanna solo per 15 di stesso o per terzi, causando un danno vero, è altrettanto vero che stiamo
essi. E allora torna alla mente quanto economico all’azienda (si pensi, ad solo recuperando dopo una caduta
scriveva in passato Sergio Rizzo esempio, alla sottrazione di asset o disastrosa che l’anno scorso ha
su Repubblica, quando affermava di know how)”. Ed ancora proseguo- toccato l’8,9%.
“che la bilancia finisce per pendere no richiamando l’importanza delle
sempre dalla stessa parte…poi, però, indagini informatiche e automatiz-
quando si arriva al dunque…ecco la zate, sottolineando come “le frodi Gen. Michele Franzé
pacca sulla spalla: avevamo scher- di bilancio siano la causa delle Presidente di Axerta S.p.A.
zato”. E, concludeva Rizzo, in questi maggiori perdite in termini di valore
casi è sempre la collettività alla fine aziendale, in quanto commesse da
2
IL PUNTO - Novembre-Dicembre 2021
Proprietà intellettuale
È contraffazione indiretta diffondere dei prodotti contraffattori e, quanto al risarcimento del
istruzioni di montaggio per realizzare un danno da lucro cessante, ha innanzitutto escluso che ai fini
prodotto brevettato. della determinazione dello stesso dovessero escludersi i
Tribunale di Venezia, Sez. imprese, sentenza 9 giugno 2021 prodotti venduti privi di istruzioni di montaggio – comun-
que rinvenibili “sia nei volantini promozionali che nel sito
Interessante pronuncia in cui il Tribunale di Venezia, con internet della convenuta” – sia quelli destinati all’espor-
sentenza 9 giugno 2021, ha riconosciuto la sussistenza di tazione – “risultando indifferente il luogo di destinazione
contraffazione indiretta (c.d. contributory infringement) in dei prodotti”.
caso di utilizzo e pubblicizzazione degli insegnamenti per
la realizzazione di un prodotto coperto da tutela brevet- Il tema della contraffazione rappresenta un vulnus
tuale, liquidando il danno patrimoniale e non patrimoniale importante nel panorama degli illeciti aziendali. La
(nella misura del 25% del primo) subito dal titolare del dirit- contraffazione marchi è una delle aree più delica-
to di privativa. te nelle quali è chiamato a intervenire l’investigatore
Oggetto del giudizio era, per l’appunto, la violazione posta privato, a causa delle forti ripercussioni che tale attività
in essere da una società italiana di un’invenzione protetta illecita può avere sul tessuto economico e sociale di un
da brevetto italiano ed europeo, relativa ad “un apparato paese, in particolare l’Italia.
di incernieramento per infissi con cerniere a scomparsa”. Nel nostro Paese il fenomeno colpisce soprattutto
Una volta quindi conclamata la contraffazione del brevetto le aziende che operano nei settori di punta del Made
italiano – a cui si aggiunge la responsabilità per concor- in Italy come il settore agroalimentare, la moda, l’ab-
renza sleale, configuratasi in particolare nella fattispecie bigliamento, i beni di lusso, che sono i più esposti a
di “appropriazione di pregi del concorrente” –, il collegio tentativi di alterazione da parte di soggetti terzi.
giudicante ha disposto l’inibitoria ed il ritiro dal commercio La nostra esperienza ultra cinquantennale ci permette
di identificare gli operatori scorretti, le fonti, valutare
con precisione il danno arrecato e agire con determina-
zione in sede giudiziaria.
3IL PUNTO - Novembre-Dicembre 2021
Diritto del lavoro
Movimenta due sacchetti di terriccio giudizio rappresenta un’opportunità importante per
durante la malattia? Va licenziato. l’azienda che non voglia essere vittima di abusi ed
Cassazione civile, Sez. lav., ordinanza 1° ottobre 2021, n. 26709 infedeltà.
Lo svolgimento di altra attività da parte del dipendente
assente per malattia può giustificare il recesso del datore Infortuni sul lavoro: condotta negligente
di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di dell’infortunato e nozione di rischio elettivo
correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrat- Ordinanza 21 settembre 2021, n. 25597
tuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale
attività esterna sia di per sé sufficiente a fare presumere La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione ha affronta-
l’inesistenza della malattia, dimostrando quindi, una frau- to il tema della corretta valutazione della responsabilità
dolenta simulazione, anche nel caso in cui la medesima datoriale in caso di infortuni sul lavoro e delle condizioni
attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura affinché questa possa venire completamente esclusa.
della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare La Cassazione, sulla scorta di precedenti orientamenti,
o ritardare la guarigione o il rientro in servizio, con conse- riafferma che la responsabilità datoriale in caso d’infortu-
guente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla nio può escludersi solo quando la condotta del lavoratore
scadenza del periodo di malattia. presenti i caratteri dell’abnormità, inopinabilità ed esorbi-
tanza rispetto al procedimento lavorativo e alle direttive
La Cassazione conferma che il licenziamento del lavo- ricevute, come pure dell’atipicità ed eccezionalità, così da
ratore in malattia è legittimo se lo stile di vita che porsi come causa esclusiva dell’evento.
conduce può ritardare la sua guarigione. In sostanza, deve configurarsi un “rischio elettivo” in capo
La Corte ha confermato la decisione di Appello, che al dipendente coinvolto.
respingeva la richiesta di illegittimità del licenziamen- Rischio elettivo da intendersi come una condotta perso-
to avanzata dal dipendente. Secondo i giudici, infatti, nalissima del lavoratore, esercitata ed intrapresa
l’uomo conduceva uno stile di vita non compatibile con volontariamente in base a ragioni e motivazioni del tutto
la sua lombosciatalgia, tale da precludergli il ritorno personali, avulsa dall’esercizio della prestazione lavorativa
al suo posto di lavoro. L’uomo era infatti stato sorpre- e tale da creare condizioni di rischio estranee alle norma-
so mentre sollevava pesanti sacchi di terriccio, come li modalità di lavoro e che si pone come causa esclusiva
documentato da alcune immagini. dell’evento.
Il datore di lavoro ha facoltà di prendere conoscenza
dei comportamenti del lavoratore che, pur estranei allo La condotta del lavoratore può e deve dunque essere
svolgimento dell’attività lavorativa, sono rilevanti sotto accertabile ed accertata da parte del datore di lavoro
il profilo del corretto adempimento delle obbligazioni che voglia escludere ogni Suo coinvolgimento in tema
derivanti dal rapporto di lavoro. di responsabilità.
Infine, la Cassazione ricorda che, relativamente alla La negligenza del lavoratore dunque può essere docu-
simulazione dello stato di malattia, lo svolgimento di mentata attraverso un’osservazione delle condotte nel
altra attività da parte del dipendente assente in modo tempo tali da fornire evidenze utili e producibili a soste-
fraudolento può giustificare il recesso del datore di gno della tesi aziendale.
lavoro, in relazione alla violazione dei doveri genera-
li di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi
contrattuali di diligenza e fedeltà.
L’impiego dunque di società specializzate all’accer-
tamento e documentazione di evidenze producibili in
4IL PUNTO - Novembre-Dicembre 2021
Cybersecurity
Il controllo difensivo ex post ad opera del • il terzo presupposto (eventuale) richiedeva, invece,
datore di lavoro sul pc aziendale che i controlli fossero stati disposti ex post, ossia dopo
Cassazione civile, Sez. lav., sentenza 22 settembre 2021, n. 25732 l’attuazione del comportamento in addebito, così da
prescindere dalla mera sorveglianza sull’esecuzione
Con sentenza n. 25732 del 22 settembre 2021, la Corte della prestazione lavorativa.
di Cassazione, Sez. Lavoro, ha, di recente, analizzato e
approfondito il tema (di indubbio rilievo ) della compatibi- In conclusione, la legittimità del cd. “controllo difensivo”
lità del cd. “controllo difensivo” – concetto elaborato dalla è fondata, a parere dei giudici di legittimità, sul seguente
giurisprudenza formatasi precedentemente alla modifi- principio di diritto: “Sono consentiti i controlli anche tecno-
ca dell’art. 4 della L. n. 300/1970 (Statuto dei Lavoratori), logici posti in essere dal datore di lavoro finalizzati alla
ad opera dell’art. 23 del D.Lgs. n. 151/2015 e dall’art. 5 del tutela di beni estranei al rapporto di lavoro o ad evitare
D.Lgs. n. 185/2016 – rispetto al vigente quadro normativo. comportamenti illeciti, in presenza di un fondato sospetto
Questa riflessione giurisprudenziale trae spunto dalla circa la commissione di un illecito, purché sia assicurato
seguente controversia: in seguito all’accertamento circa un corretto bilanciamento tra le esigenze di protezione di
la diffusione di un virus all’interno della rete aziendale, il interessi e beni aziendali, correlate alla libertà di iniziativa
datore di lavoro provvedeva, tramite l’apposito ufficio economica, rispetto alle imprescindibili tutele della dignità
IT, ad eseguire un accesso sul personal computer di una e della riservatezza del lavoratore, sempre che il control-
specifica lavoratrice, e appurava non solo che, all’inter- lo riguardi dati acquisiti successivamente all’insorgere del
no della cartella di download del disco fisso della stessa, sospetto”.
era presente un file scaricato che aveva propagato il virus,
ma, soprattutto, rilevava numerosi (e perpetuati) accessi a Tale pronuncia richiama fortemente la necessità del
siti internet per evidenti ragioni private (e, dunque, extra tema della prevenzione in materia informatica.
lavorative), provvedendo, di conseguenza, a licenziare la La progressiva diffusione delle nuove tecnologie infor-
lavoratrice medesima. matiche, ed in particolare il libero accesso alla rete
La categoria dei cd. “controlli difensivi” (elaborata onde Internet dai Dispositivi (PC, notebook, tablet, smartpho-
consentire al datore di lavoro di contrastare comportamen- ne, ecc), espone la società ai rischi di un coinvolgimento
ti illeciti del personale) esula dall’ambito di applicazione sia patrimoniale sia penale, creando problemi alla sicu-
dell’art. 4 comma 2) dello Statuto dei Lavoratori (nel testo rezza e all’immagine dell’azienda stessa.
previgente), a condizione che essi siano diretti ad accertare Premesso quindi che l’utilizzo delle risorse informatiche
comportamenti illeciti e lesivi del patrimonio e dell’imma- e l’utilizzo degli archivi cartacei di ogni azienda deve
gine aziendale, tanto più se disposti ex post, ossia dopo sempre ispirarsi al principio della diligenza e corret-
l’attuazione del comportamento in addebito, così da tezza, comportamenti che normalmente si adottano
prescindere dalla (mera) sorveglianza sull’esecuzione nell’ambito di un rapporto di lavoro, è opportuno che
della prestazione lavorativa (cfr. Cass. civ. sez. lav., ord., si adotti anche un Regolamento informatico interno
28/05/2018, n. 13266); nello specifico, i controlli datoriali a diretto ad evitare che comportamenti inconsapevoli
distanza dovevano essere assoggettati alla sussistenza di possano innescare problemi o minacce alla Sicurezza
due condizioni necessarie, e di una soltanto eventuale: nel trattamento dei dati.
Tale precauzione ex ante, diventa di importanza fonda-
• in primo luogo, era indispensabile che l’iniziativa dato- mentale in caso di necessità, ex post di effettuare i
riale avesse la finalità specifica di accertare determinati controlli di cui la sentenza sopra citata.
comportamenti illeciti;
• l’altro presupposto necessario era che gli illeciti da
accertare fossero lesivi del patrimonio o dell’immagine
aziendale (cfr. Cass. civ. sez. lav. 23/02/2012, n. 2722);
5IL PUNTO - Novembre-Dicembre 2021
IL CONTRIBUTO DEGLI ESPERTI
L’importanza della rivalutazione del merito
d’impresa: know-how e segreti scientifici
e commerciali come vantaggi fiscali per il
miglioramento della leva finanziaria
Recenti provvedimenti normativi Rivalutazione del marchio
hanno previsto, con criteri, modalità La rivalutazione del marchio presente
e costi differenti, la possibilità di riva- nel bilancio chiuso al 31/12/2019, oggi
lutare e riallineare i valori dei beni è possibile ai sensi dell’art. 110 del
dell’impresa ai fini civilistici e/o fiscali. DL 14/08/2020 n. 104 che disciplina
Tra questi, in particolare, si segnalano: specifiche disposizioni per la rivaluta-
• la rivalutazione prevista dal DL zione dei beni d’impresa.
104/2020 (“Decreto Agosto”); Possono essere rivalutati i beni imma-
• la rivalutazione prevista dal DL teriali, presenti nel bilancio chiuso
23/2020 (“Decreto liquidità”); al 31/12/2019, e quindi possono ad
• la rivalutazione gratuita per le esempio essere rivalutati anche
imprese che operano nel settore marchi, brevetti, diritti etc.
alberghiero e termale prevista dal
AVV. ANTONIO BANA DL 23/2020 (c.d. “Decreto liquidità”); Quanto costa la rivalutazione del
Studio Legale Bana • il riallineamento dei valori contabi- marchio d’impresa?
li e fiscali dei beni iscritti in bilancio La legge in argomento, a scel-
previsti dal DL 104/2020 (“Decreto ta del contribuente, consente
Agosto”) e dal DL 23/2020 (Decreto alternativamente:
liquidità). • di effettuare la rivalutazione del
marchio solo ai fini civilistici, e
I beni rivalutabili devono essere stati quindi senza il pagamento delle
iscritti nel bilancio relativo all’eserci- imposte, ed in tal caso il valo-
zio in corso alla data del 31 dicembre re del marchio rivalutato non avrà
2019. Possono essere rivalutati i beni nessun effetto fiscale, sia in termi-
d’impresa e le partecipazioni indicate ni di ammortamento sia in termini
alla sezione II del capo I della Legge di calcolo della plusvalenza da
n. 342/2000. Si tratta, quindi: cessione;
• dei beni materiali e immateria- • di effettuare la rivalutazione del
li (marchi, brevetti, licenze ecc, con marchio anche ai fini fiscali, e quin-
eccezione per i “meri” costi plurien- di con il pagamento delle imposte
nali), con esclusione di quelli alla cui i maggiori valori assumono anche
produzione o al cui scambio è diret- valenza fiscale.
ta l’attività d’impresa; Se viene scelta la strada della
• delle partecipazioni in società rivalutazione del marchio con il paga-
controllate e collegate, purché costi- mento delle imposte, occorre versare
tuenti immobilizzazioni finanziarie. un’imposta sostitutiva del 3% sulla
differenza tra il valore rivalutato e il
A titolo esemplificativo, possono valore “storico” del marchio. L’imposta
essere rivalutati: sostitutiva è versata in un massimo di
• i terreni; tre rate annuali di pari importo con
• i fabbricati; scadenza giugno 2021, giugno 2022
• gli impianti; e giugno 2023.
• i macchinari;
• le attrezzature; Nel caso in cui la rivalutazione del
• i marchi; marchio viene effettuata anche ai fini
• i brevetti. fiscali, con il versamento dell’imposta
6IL PUNTO - Novembre-Dicembre 2021
IL CONTRIBUTO DEGLI ESPERTI
sostitutiva del 3%, la riserva di patri- è legato al miglioramento degli
monio netto iscritta in bilancio a indicatori di bilancio in cui vi sia la
fronte del maggior valore dei beni è componente del patrimonio netto.
una riserva in sospensione d’imposta, Sappiamo molto bene che le banche
che se distribuita genera tassazio- sono molto sensibili al rapporto tra i
ne anche in capo alla società, ma è debiti finanziari e il patrimonio netto,
possibile affrancare tale riserva con il e con la rivalutazione del marchio,
pagamento di una imposta sostitutiva il denominatore di quel rapporto
del 10% ed in tal caso, la distribuzione aumenta e migliora l’indicatore.
ai soci di tale riserva non genera più Nell’ambito degli indicatori di aller-
alcun onere in capo alla società. ta della Crisi e dell’insolvenza
d’impresa, il patrimonio netto viene
La perizia per la valutazione del individuato come un elemento di
marchio grande importanza.
Poiché in ogni caso il valore del Un valore del patrimonio netto negati-
marchio a seguito della rivalutazio- vo o per le società di capitali inferiore
ne, non potrà mai superare il valore ai limiti di legge è un presupposto per
effettivamente attribuibile ai beni con la segnalazione dello stato di crisi e
riguardo alla loro consistenza, alla costituisce un pregiudizio alla conti-
loro capacità produttiva, all’effettiva nuità aziendale.
possibilità di economica utilizzazione Inoltre sempre con riferimento
nell’impresa, nonché ai valori correnti, agli indicatori di allerta per la crisi
sarà di assoluta necessità predispor- aziendale, con la rivalutazione del
re e conservare apposita perizia di marchio vi è anche il miglioramen-
valutazione del marchio. to dell’indice di adeguatezza della
patrimonializzazione che si calco-
Miglioramento degli indici per il la ponendo a rapporto il patrimonio
rating bancario netto sui debiti dell’impresa.
A prescindere dagli indiscutibi-
li benefici fiscali della rivalutazione
del marchio, e tenuto conto che la
ratio della normativa in commento è
proprio quella di consentire la patri-
monializzazione dell’impresa, un
aspetto di grandissima importanza
7IL PUNTO - Novembre-Dicembre 2021
Axerta S.p.A.
Nord-Ovest: Milano - Piazza Duomo 17
Milano - Piazza Duca D’Aosta 14
Nord-Est: Padova - Piazza Insurrezione 10
Centro-Sud: Roma - Via Giulio Cesare 71
www.axerta.it
8Puoi anche leggere
