C'era una volta un re. Postilla a - "Il giudice amministrativo come risorsa"
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LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
C’era una volta un re. Postilla a
«Il giudice amministrativo come risorsa»,
di G. Montedoro ed E. Scoditti
di Giorgio Costantino
Il presente contributo richiama l’attenzione su alcuni passaggi evolutivi della giustizia amministra-
tiva. In primo luogo, la legge del 1865 aveva lasciato in vita le «avocazioni reali» del 1859 e il potere del
Consiglio del Re di stabilire se si facesse questione di un diritto, cosicché, nonostante l’art. 2, essa de-
terminò un vuoto di tutela. In secondo luogo, la legge del 1877 consentì alla corte regolatrice di negare
l’esistenza del diritto e la proponibilità della domanda «quando [non] prosegue il giudizio». Si rileva,
poi, l’importanza delle elezioni del 1876 in relazione all’esigenza affermata da Silvio Spaventa nel 1880.
In quarto luogo, si ricorda il dibattito all’Assemblea costituente sul ruolo della Cassazione. Si segnala,
infine, la necessità che l’auspicato «nuovo “concordato giurisprudenziale”» non prescinda da tutti i
passaggi dell’evoluzione storica del riparto di giurisdizione.
1. Il saggio indicato nel titolo induce ad alcune pluralismo – a fronte delle possibili evoluzioni del po-
precisazioni. tere pubblico – è un valore non solo nella società ma
Come in tutti gli scritti sul riparto di giurisdizio- anche nelle istituzioni, e nelle istituzioni giudiziarie
ne, Giancarlo Montedoro ed Enrico Scoditti (Il giudi- in particolare. Esso tuttavia richiede, per non degene-
ce amministrativo come risorsa, in questo fascicolo) rare in conflitti istituzionali, equilibrio e competenze
ritengono necessaria una «premessa storica». capaci di governare la complessità», presuppone che
La previsione di distinti organi giurisdizionali, si abbia consapevolezza delle origini del sistema.
composti da magistrati con uno status diverso, è pri- Attualmente la giurisdizione amministrativa esi-
va di fondamenta oggettive e razionali. Occorre spie- ste, gode delle garanzie costituzionali. Non si può non
garla in base alle ragioni storiche della sua nascita e prenderne atto: «le ragioni della presenza del giudice
della sua evoluzione. Ogni contributo sull’argomento amministrativo (…) si sono fatte ormai storicamente
le ricorda ed esordisce con “c’era una volta un re”, nel indiscutibili».
nome del quale era esercitata la giurisdizione. Alcuni passaggi dell’evoluzione del sistema di
L’invito degli Autori a ripensare le questioni mes- giustizia amministrativa si manifestano fondamenta-
se in evidenza, «di valenza tecnica, ma, proprio per- li. Meritano di essere ricordati.
ché di rilevanza in primo luogo costituzionale, desti-
nate a interagire con tratti che sono epocali», non può 2. Giancarlo Montedoro ed Enrico Scoditti ricor-
prescindere dalla considerazione di tutti i precedenti. dano che «in un primo momento prevalse il sistema
La conclusione per la quale, «nel mondo del ca- della giurisdizione unica, fortemente voluto dai libe-
pitalismo senza borghesia, le maggioranze tendono a rali (Minghetti, Peruzzi e Mancini), sulle diverse op-
non incontrare il “potere che frena” (Massimo Cac- zioni tese al perfezionamento del contenzioso ammi-
ciari), in base al quale l’auctoritas non incarna l’ora nistrativo o alla creazione di una Corte suprema del
ultima e assoluta, ma vive nel tempo sospeso della contenzioso amministrativo. La legge 20 marzo 1865,
mediazione e del contenimento della potenza» e «il n. 2248, all. E, tuttora vigente e detta appunto legge
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abolitrice del contenzioso amministrativo, 1) abolì i con l’essere deteriore rispetto a quella dei cittadini
tribunali speciali del contenzioso amministrativo; 2) degli Stati preunitari: la questione relativa all’esisten-
decise di devolvere al giudice ordinario tutte le mate- za o all’inesistenza di un diritto civile o politico era
rie nelle quali si facesse questione di un diritto civi- decisa dal Consiglio del Re.
le o politico, comunque potesse essere interessata la In quel contesto, si sviluppò la giurisprudenza dei
pubblica amministrazione, ancorché fossero emana- pareri, fonte della nozione di interesse legittimo.
ti provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità L’omissione di queste circostanze non consente
amministrativa; 3) attribuì alle autorità amministra- di comprendere il vuoto di tutela determinato dalla
tive gli affari non compresi, ossia le questioni non ine- legge sul contenzioso, che pure conteneva una dispo-
renti un diritto civile o politico per una definizione in sizione come l’art. 2, e gli sviluppi successivi.
contraddittorio con gli interessati; 4) in caso di con-
testazione su un atto amministrativo, limitò il potere 3. Dal 1865 Giancarlo Montedoro ed Enrico Sco-
del tribunale di conoscere tale atto solo in relazione ditti passano al 1880, al discorso di Silvio Spaventa
agli effetti prodotti nel concreto giudizio; 5) demandò all’Associazione costituzionale di Bergamo: «il siste-
all’autorità amministrativa il potere di revoca o an- ma tutelava solo i diritti perfetti, rimanevano senza
nullamento degli atti in relazione all’esigenza di con- tutela giurisdizionale gli “affari non compresi”. L’in-
formarsi al giudicato dei tribunali ordinari; 6) fece gerenza dei partiti nelle attività amministrative deter-
obbligo al giudice ordinario di applicare al caso con- minò la denuncia di Silvio Spaventa, fatta a Bergamo
troverso solo gli atti amministrativi e i regolamenti nel 1880» (http://bit.ly/2ZxEwhW).
conformi a legge». Sennonché, non solo non è menzionata la soprav-
L’art. 2 di quella legge, con una previsione forse vivenza del r.d. 20 novembre 1859, n. 3780, dell’«o-
troppo avanti per il tempo, stabilisce, in sintonia con scuro germe di distruzione», di cui all’art. 13 della
gli artt. 24, comma 1, e 113, comma 1 della Costituzio- legge del 1865, per il quale l’amministrazione aveva
ne del 1948, che «tutte le materie» nelle quali fosse il potere di affermare che il processo non s’ha da fare,
stato dedotto, anche a livello di mera affermazione ma si omettono altri due passaggi che pure si mani-
(«si faccia questione»), un diritto soggettivo avreb- festano fondamentali per la comprensione dell’evolu-
bero dovuto essere devolute al giudice ordinario; in zione del sistema di giustizia amministrativa.
funzione di tale risultato, era irrilevante che fosse In primo luogo, occorre ricordare che, con le ele-
coinvolta nel rapporto la pubblica amministrazione zioni del 1876, la Destra storica, che aveva lasciato
(«comunque vi possa essere interessata») e che fos- in vita le avocazioni reali e aveva svuotato di conte-
sero stati emessi atti o provvedimenti pubblici («an- nuti l’art. 2 l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, perse
corché siano emanati»). le elezioni, e passò all’opposizione. L’attribuzione
Sennonché, come si disse già allora, l’art. 13 della all’amministrazione del potere di negare la tutela giu-
stessa legge conteneva un «oscuro germe di distru- risdizionale può rivelarsi molto spiacevole per chi si
zione». Lasciava in vita le avocazioni reali, di cui al trova all’opposizione. Prima della denuncia di Silvio
r.d. 20 novembre 1859, n. 3780, emanato dal potere Spaventa del 1880, si sviluppò un movimento contro
esecutivo, senza alcuna verifica parlamentare, quale «l’ingerenza dei partiti nelle attività amministrative»
disposizione eccezionale e straordinaria in occasione e per la tutela dei cittadini nei confronti delle pubbli-
della Seconda guerra di indipendenza. che amministrazioni.
Il potere di stabilire se si facesse «questione d’un In secondo luogo, occorre ricordare che quel mo-
diritto civile o politico» era attribuito alla stessa pub- vimento sfociò nella legge 31 marzo 1877, n. 3761, il
blica amministrazione, non ai giudici. testo della quale fu inserito nel vigente codice di rito
Al Consiglio di Stato, «organo preunitario rivela- e sopravvive ancora oggi negli artt. 41, comma 2, 368
tosi capace di molti adattamenti», gli Autori attribu- e 386 cpc.
iscono una «funzione politica di Consiglio del Re» e I lavori parlamentari su quella legge sono illumi-
la sua nascita «va riportata quindi, più che ad anti- nanti per la comprensione della «premessa storica»
chi istituti di giustizia ritenuta del sovrano, legati alle anteposta a Il giudice amministrativo come risorsa.
istituzioni francesi e introdotti in Italia dal modello Al Senato fu modificata la rubrica della legge; il ri-
napoleonico, alla sua natura di Consiglio del Re». ferimento ai «conflitti» fu sostituito con l’indicazione
Questo organo aveva il potere di stabilire se vi «regolamento di competenza»; nell’art. 4, corrispon-
fosse una questione di diritto o se si trattasse di un dente all’art. 386 cpc, fu aggiunto l’inciso «, quando
mero affare. Aveva il potere di affermare che il pro- prosegue il giudizio». Questa seconda modifica tra-
cesso non s’ha da fare. volse il senso della disposizione; senza l’inciso, infatti,
La posizione dei cittadini del neonato regno d’Ita- l’organo regolatore avrebbe potuto occuparsi esclu-
lia nei confronti della pubblica amministrazione finì sivamente dell’individuazione del giudice; grazie ad
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esso, invece, quando il giudizio non prosegue, la deci- si voglia dire che ci siano delle cause le quali possano
sione sulla giurisdizione pregiudica le questioni sulla rimanere senza giudice; e questo nessuno lo vuole; la
pertinenza del diritto e sulla proponibilità della do- questione torna, cioè, ad essere di merito, torna ad
manda; quando il giudizio non prosegue, la decisione essere di pertinenza, o non pertinenza del diritto, di
sulla giurisdizione è una decisione di merito. proponibilità, o di non proponibilità dell’azione, qua-
Quando la legge fu discussa alla Camera, Giusep- lunque siasi la formula sotto la quale questo concetto
pe Mantellini, che ne era il promotore, nel suo inter- si presenti rivestito».
vento si soffermò sulle modifiche votate dal Senato: Mantellini ribadisce che nessuno vuole «che ci si-
«Prima che sia dichiarata chiusa una discussione che ano delle cause le quali possano rimanere senza giu-
non accenna a cominciare, permettete, signori, qual- dice» e, quindi, l’emendamento approvato dal Senato
che spiegazione, una dichiarazione ed un plaudente non può modificare il senso complessivo della rifor-
saluto. Le spiegazioni si riferiscono alla legge nella ma diretta a ristabilire la tutela giurisdizionale.
parte in cui ritorna corretta dopo la votazione del Se- Sul punto, nel suo intervento, il ministro della
nato. Il Senato cominciò dal correggere della legge la giustizia, Pasquale Stanislao Mancini, osservò che
rubrica, e bandì da questa e dai primi due articoli la «l’altra modificazione nella sua pratica realtà è cosa
parola conflitti per sostituirvi l’altra di regolamento lievissima, e non tende che a meglio conseguire l’uni-
di competenza; e fece benissimo. Imperrocché o si ha tà delle norme giurisdizionali per la determinazione
una questione nella quale si contrasta chi sia il giudi- dei limiti tra l’amministrazione e la giustizia. Quan-
ce, per esempio, se la Corte dei conti o una Corte di to alla diversa formula dell’articolo 4, io mi associo
appello, ed è questione di regolamento di competen- pienamente alle dichiarazioni dell’onorevole relatore.
za. Se invece si ha una questione nella quale il giudi- Anche a me sembrano soltanto parole diverse, le qua-
ce non è in contrasto, e solamente si tratta di vedere li però in nessun caso potranno ricevere nella applica-
se l’azione sia proponibile, se l’attore che comparisce zione una interpretazione ed un significato diverso da
in giudizio ha veste per comparirvi, se può convenire quello che avesse la formola che era stata dapprima in
chi da lui è convenuto, la questione diventa di merito, quest’Assemblea adottata».
appunto perché invece del giudice entra in questione La «cosa lievissima», le «parole diverse» hanno
l’azione; e non siavi e non possa esservi causa da re- consentito e consentono, dal 1877 ad oggi, alla corte
stare senza giudice. A questo conduceva il sistema dei regolatrice, quando il giudizio non prosegue, ciò che
conflitti e che noi vogliamo abolito. Nel sistema del Mantellini riteneva nessuno volesse: di negare la tu-
conflitto pur troppo noi avevamo cause lasciate senza tela giurisdizionale, di decidere, anche nell’ambito
giudice, né dell’ordine amministrativo, né dell’ordine dei conflitti «tra l’amministrazione e la giustizia» e
giudiziario» (http://bit.ly/2IS2Fup). non solo di quelli tra giudici, sulla pertinenza del di-
Nella prima parte del suo intervento, Giuseppe ritto e sulla proponibilità della domanda.
Mantellini si compiace della soppressione del termi- Questi passaggi si manifestano fondamentali per
ne «conflitti», che metteva fuori gioco ogni possibilità comprendere cosa avvenne tra il 1865 e il 1880 e non
di prevaricazione del potere esecutivo sul potere giu- possono essere pretermessi.
diziario; mette in evidenza, con sconcertante attuali-
tà, la distinzione tra le questioni di riparto di giurisdi- 4. Nel discorso del 1880, ricordato da Giancarlo
zione e le questioni di merito. Montedoro e da Enrico Scoditti, Silvio Spaventa esor-
In relazione alla modifica dell’art. 4, corrispon- disce con la menzione del primo dei passaggi sui qua-
dente all’art. 386 del codice vigente, Giuseppe Man- li si è richiamata l’attenzione: «tra le migliori ragioni
tellini rileva che «ci si è fatto scivolare che ciò avvenga che si adducevano del successo della Sinistra, vi era
quando prosegua il giudizio, quasiché se il giudizio questa, che non le si poteva negare ormai il diritto,
non prosegua si possano cambiare i criteri della so- dopo sedici anni di aspettazione, di fare anche essa le
luzione, quasiché dove il giudizio non prosegua muti sua prova nel governo dello Stato».
o abbia potuto mutare il soggetto della domanda». Silvio Spaventa riconosce che la questione della
Aggiunse, tuttavia, che «questa seconda correzione, tutela nei confronti della amministrazione si pone
che forse è quella che alla Giunta è parsa meno felice, dopo le elezioni del 1876. La Destra aveva introdot-
studiandola bene, non può riuscire ad altro significa- to nella legge del 1865 l’«oscuro germe di distruzio-
to che a quello che aveva la formula prima. Una delle ne», aveva lasciato in vita le avocazioni reali, aveva
due: o noi avremo in questione il giudice, cioè a dire vi consentito alla amministrazione di affermare che il
saranno due giudici fra i quali discutere se si va all’u- processo non s’ha da fare. All’opposizione, aveva av-
no od all’altro, e la questione sarà di competenza; o vertito gli effetti della limitazione della tutela giuri-
non avremo che un giudice solo, ed allora non potrà sdizionale: «In sedici anni di governo, è possibile che
mai cadere questione di competenza, a meno che non noi avessimo, come partito, abusato del nostro potere
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(…) Abbiamo dovuto costruire questo Stato in mezzo sez. unite, n. 500 del 1999», appare doveroso ricorda-
ad innumerevoli nemici, ostinatamente fuori dell’or- re il dibattito sul ruolo della Corte di cassazione.
dine costituzionale e dei principi della nostra vita Nella seduta pomeridiana n. 309 del 27 novem-
nazionale: borbonici, clericali, austriacanti, grandu- bre 1947 (http://bit.ly/2UVTRKJ) dell’Assemblea co-
chisti e simili». La sopravvivenza delle avocazioni re- stituente, Costantino Mortati propose che i conflitti
ali, lo svuotamento dell’art. 2 della legge del 1865, le di giurisdizione fossero «prodotti non di fronte alla
limitazioni alla tutela giurisdizionale sono giustificate Cassazione, ma dinanzi alla Corte per le garanzie co-
in base alla sfiducia nella magistratura ovvero nella stituzionali». Ricordò che i conflitti di giurisdizione
parte di essa acquisita dagli Stati preunitari. Il fonda- e quelli di attribuzione «sono stati sempre, dal 1877
mento politico all’origine del sistema di giustizia am- in poi, affidati alla Corte di cassazione a Sezioni uni-
ministrativa non può essere pretermesso. L’esigenza te. Il progetto di Costituzione innova a questa situa-
di introdurre la giustizia nella amministrazione era zione per quanto riguarda i conflitti di attribuzione,
determinata dagli abusi, dei quali Silvio Spaventa se- assegnati dall’art. 126 alla Corte di giustizia costitu-
gnala numerosi esempi. zionale». Per tale ragione, la Cassazione non avrebbe
La soluzione prospettata, tuttavia, non consi- potuto giudicare sul difetto assoluto di giurisdizio-
steva in quella auspicata da Mantellini e tradita dal- ne e la questione avrebbe dovuto essere affrontata
la legge del 1877: nella soppressione del potere del nell’ambito della discussione relativa alla istituzione
Consiglio del Re di giudicare sulla sussistenza di una della Corte costituzionale. Per altro verso, Costantino
questione di diritto e nella attribuzione della tutela Mortati rilevò che i conflitti «tra organi giurisdiziona-
giurisdizionale di ogni situazione subiettiva al giudi- li diversi, assumono rilevanza costituzionale». Anche
ce ordinario. i conflitti di giurisdizione in senso stretto, pertanto,
Alla denuncia di Silvio Spaventa, come ricorda- avrebbero dovuto essere risolti dalla Corte costituzio-
no Giancarlo Montedoro ed Enrico Scoditti, «seguì la nale e avrebbe dovuto essere emendata la disposizio-
legge 31 marzo 1889, n. 5992, istitutiva della quarta ne per la quale il compito di regolare la giurisdizione
sezione del Consiglio di Stato (…) La legge 7 marzo sarebbe stato attribuito alla Cassazione.
1907, n. 62 consacrò la natura giurisdizionale della All’esito della discussione, Paolo Rossi, relatore
quarta sezione e istituì la quinta sezione, che aveva per la Commissione, in difesa del testo dell’art. 102,
competenza estesa al merito amministrativo. Il d.lgs corrispondente all’attuale art. 111, commi 7 e 8, Cost.,
5 maggio 1948, n. 642 istituì la sesta sezione del Con- dichiarò: «mi dispiace non concordare con l’onore-
siglio di Stato: ormai tutte le sezioni avevano compe- vole Mortati che ha svolto una delicatissima, finissi-
tenze identiche». ma questione sistematica (…). Non abbiamo potuto
Essi soggiungono che «la Costituzione repubbli- accettare il suo punto di vista sistematico, per cui
cana ha attribuito rilevanza costituzionale alla distin- quando esistono organi giurisdizionali di carattere
zione fra diritti e interessi (artt. 24, 103 e 113 Cost.); speciale, la Cassazione non può intervenire, perché
ha concentrato la tutela degli interessi legittimi nel tutta la materia, da capo a fondo, dev’essere deman-
Consiglio di Stato (art. 103 Cost.) e, in primo grado, data agli organi speciali e non può essere, in ultima
negli organi di giustizia amministrativa istituiti (dalla istanza, controllata dalla Corte di cassazione. Abbia-
legge statale) nelle Regioni (tribunali amministrativi mo invece accettato il criterio – scaturente da molti
regionali – art. 125 Cost.); ha garantito l’indipenden- emendamenti e ordini del giorno – dell’unicità della
za del Consiglio di Stato e dei suoi componenti nei giurisdizione».
confronti del Governo (art. 100 Cost.); ha previsto La proposta di Mortati non fu accolta, l’Assem-
che le norme su ogni magistratura siano disposte con blea costituente accettò il criterio «dell’unicità della
legge, assicurando l’indipendenza dei giudici delle giurisdizione», al vertice della quale è la Corte di cas-
giurisdizioni speciali (art. 108 Cost.), e ha chiuso il si- sazione.
stema ponendo il divieto di istituzione di giudici spe- Nel sistema costituzionale della Repubblica, la
ciali (art. 102 Cost.). Non ha previsto la revisione del distinzione tra le nozioni di giurisdizione, quale rap-
Consiglio di Stato, a differenza di altri organi speciali porto tra la magistratura nel suo complesso e gli altri
di giurisdizione (disp. VI finale e transitoria)». poteri, e quale rapporto tra giudici di ordini diversi,
appare netta. L’art. 37, comma 2, l. 11 marzo 1953, n.
5. Manca, però, la menzione di un quarto passag- 87, che regola il procedimento per i conflitti tra i po-
gio, che, al pari dei tre prima ricordati, si manifesta teri dello Stato, stabilisce infatti che «restano ferme le
fondamentale. norme vigenti, per le questioni di giurisdizione». Da
Prima di arrivare «all’affermazione della respon- una parte, si pongono i problemi relativi ai rapporti
sabilità della pubblica amministrazione per violazione tra i giudici e gli altri poteri dello Stato: i conflitti di
di interessi legittimi pretensivi, inaugurata da Cass., «attribuzione». Si tratta, in tal caso, di una questione
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di merito, perché, negata la giurisdizione, si nega l’ac- te costituzionale n. 292, l’ordine del giorno del Senato
cesso al processo, si nega l’azione e si nega il diritto. del 19 luglio, la legge di riforma n. 205 del 21 luglio; le
Dall’altra, si pongono i problemi relativi ai rapporti sentenze nn. 204 e 281 del 2004 della Corte costitu-
tra giudici di ordini diversi: alle questioni tecniche zionale; l’emanazione del codice del processo ammi-
sulla competenza giurisdizionale. Comunque risolte nistrativo, nel 2011; la dilatazione della giurisdizione
queste ultime, consentono l’accesso al processo, l’e- esclusiva.
sercizio del diritto di azione, la valutazione della esi- Non appare possibile prescindere da ciascuno di
stenza del diritto affermato. questi passaggi e, in particolare, da quelli prima ri-
Ma, nell’ambito della legislazione ordinaria, so- cordati.
pravvivono residui di un remoto passato. L’art. 37 Nell’Italia unita si sarebbe voluto che, anticipan-
cpc, infatti, mette sullo stesso piano il difetto di giuri- do di quasi cento anni gli artt. 24, comma 1, e 113,
sdizione nei confronti della pubblica amministrazio- comma 1, Cost., fossero «devolute alla giurisdizio-
ne o nei confronti dei giudici speciali; l’art. 41, com- ne ordinaria (…) tutte le materie nelle quali si faccia
ma 2, cpc, attribuisce alla «pubblica amministrazione questione d’un diritto civile o politico, comunque vi
che non è parte in causa» il potere di chiedere «che possa essere interessata la pubblica amministrazio-
sia dichiarato dalle sezioni unite della corte di cassa- ne, e ancorché siano emanati provvedimenti del po-
zione il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a tere esecutivo o dell’autorità amministrativa». Ma,
causa dei poteri attribuiti dalla legge all’amministra- nella stessa legge del 1865, fu attribuito all’ammini-
zione stessa»; la rubrica dell’art. 368 cpc è «questio- strazione il potere di stabilire se si facesse «questione
ne di giurisdizione sollevata dal prefetto» e il quarto d’un diritto civile o politico». Contro quanto previsto
comma dispone: «la corte di cassazione è investita dall’art. 2, la legge sul contenzioso amministrativo
della questione di giurisdizione». L’art. 382, comma aprì un vuoto di tutela.
3, cpc stabilisce che la Corte di cassazione cassa senza Il tentativo di distinguere nettamente giurisdi-
rinvio «se riconosce che il giudice del quale si impu- zione e merito, ovvero le questioni relative alla in-
gna il provvedimento e ogni altro giudice difettano di dividuazione del giudice e quelle relative alla propo-
giurisdizione». L’art. 386 cpc consente alla Corte re- nibilità della domanda e all’esistenza del diritto, fu
golatrice di definire la controversia perché il processo sventato dalla legge del 1877, che istituì la corte rego-
non s’ha da fare. latrice, ma le attribuì anche il potere di definire il pro-
La contraddizione emerge nella giurisprudenza cesso e, quindi, di negare il diritto e la proponibilità
in riferimento alla inammissibilità del regolamento della domanda.
di giurisdizione per improponibilità della domanda: Il vuoto di tutela giurisdizionale aperto dalla leg-
Cass., nn. 18052/2010, 90/2001, 212/1999; 9151 e ge del 1865 e non rimosso dalla legge del 1877 fu col-
9152/2008, 26098/2014. E si è manifestata anche mato, nel 1889, con la istituzione di un nuovo organo
nelle limitate occasioni nelle quali hanno trovato ap- giurisdizionale, che non fosse nemico del potere ese-
plicazione gli artt. 41, comma 2, e 368 cpc, nelle qua- cutivo, come potevano esserlo i magistrati «borboni-
li è stata sempre affermata la sussistenza della giu- ci, clericali, austriacanti, granduchisti e simili».
risdizione, e della giurisdizione ordinaria: Cass. nn. I Costituenti hanno riservato alla Corte costitu-
4681/1980, 7339 e 7340/1998, 26035/2013. zionale il giudizio sui conflitti di attribuzione e hanno
Questa contraddizione, l’imbarazzo della Corte posto al vertice della giurisdizione, ordinaria e spe-
ad applicare ancora gli artt. 41, comma 2, e 368 cpc, ciale, la Corte di cassazione; hanno limitato il sinda-
residui della legge del 1877, nonché ogni altra que- cato di questa sulle decisioni del Consiglio di Stato
stione relativa ai rapporti tra giurisdizione e merito ai «motivi inerenti la giurisdizione», in sintonia con
sono difficilmente comprensibili se non si mettono in l’art. 362 cpc, che lo limita ai «motivi attinenti alla
evidenza gli indicati passaggi. giurisdizione».
Dai passaggi indicati non sembra possa prescin-
6. La premessa storica alla illustrazione del Giu- dere neppure la «parabola che ha caratterizzato il
dice amministrativo come risorsa richiede, dunque, tema del riparto di giurisdizione negli ultimi dodici
l’integrazione con i passaggi indicati. anni», segnata, secondo Giancarlo Montedoro ed En-
Altri passaggi della storia più recente, oltre alla rico Scoditti, da Cass., n. 30254/2008, «che ha inteso
riconosciuta risarcibilità degli interessi legittimi, nel il concetto di giurisdizione, ai fini della definizione dei
1999, potrebbero essere utilmente ricordati: l’istitu- limiti esterni, come tutela effettiva dei diritti e degli
zione dei tribunali amministrativi regionali, nel 1971; interessi»; da Corte cost., n. 6/2018, «che ha riaffer-
l’attribuzione al giudice ordinario del contenzioso mato l’estraneità dei motivi di giurisdizione di cui
sul pubblico impiego, nel 1998; gli avvenimenti del all’ultimo comma dell’art. 111 Cost. agli errores in iu-
2000: l’adunanza plenaria n. 1, la decisione della Cor- dicando o in procedendo»; e da Cass., n. 19598/2020,
Questione Giustizia 1/2021 67LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
«che ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di che consentirebbe di eliminare gli elevatissimi costi
giustizia avendo come tema l’estensione dei motivi di per il funzionamento del sistema giustizia derivanti
giurisdizione al controllo delle sentenze del Consiglio dalle questioni sul riparto di giurisdizione. La «risor-
di Stato che violino il diritto dell’Unione europea». sa» costituita dai giudici amministrativi deriva dal
loro status particolare, diverso da quello dei giudici
7. Nell’ordinamento positivo vigente, la «nomo- ordinari.
filachia» del «Consiglio di Stato, quale organo di ver- La storia mette in evidenza che l’evoluzione della
tice nella propria giurisdizione» equivale a quella del giustizia amministrativa, in Italia, non è il frutto del-
giudice di pace nei giudizi secondo equità e a quella la applicazione del principio “juger l’administration
di ogni giudice quando emette provvedimenti diversi c’est aussi administrer”. Risponde all’esigenza che il
dalle sentenze e privi dei caratteri della decisorietà e sindacato sull’esercizio del potere amministrativo sia
della definitività. esercitato da un giudice “non nemico”, ovvero ritenu-
In ciascuno di questi casi, si è al cospetto dell’os- to sensibile ai bisogni dell’esecutivo e della politica.
simoro «nomofilachie di settore», perché il provvedi- L’organico dei giudici amministrativi non è composto
mento è sottratto al controllo di legalità, che i Costi- soltanto da grand commis, che hanno esperienza del
tuenti hanno attribuito alla Corte di cassazione. funzionamento dell’amministrazione; è composto in
Se, infatti, «Corte di cassazione e Consiglio di Sta- prevalenza da giudici ordinari transitati nel diverso
to ne sono titolari nei rispettivi ambiti», lo è anche ordine.
ogni giudice, il cui provvedimento non sia sindacabile È rimessa a una scelta di valore, in base alle in-
in sede di legittimità. Quel provvedimento è l’ultima clinazioni di ciascuno, la valutazione della razionalità
parola sulla definizione della controversia. o della ragionevolezza di questa situazione. Di essa,
E ogni giudice e ogni magistrato, come può essere tuttavia, occorre prendere atto. Ma appare anche do-
parte, attiva o passiva, dei conflitti di attribuzione tra veroso rifuggire da ogni tentativo di nobilitarla. Le ra-
i poteri dello Stato, costituisce una risorsa dell’ordi- gioni del riparto di giurisdizione non sono giuridiche
namento. o tecniche; sono politiche e riguardano l’esercizio del
Il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’u- potere.
niforme interpretazione della legge, l’unità del diritto Nei confini segnati dalla evoluzione storica, com-
oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse plessivamente considerata, si presta a essere valutato
giurisdizioni è riservato esclusivamente alla Corte di l’auspicio di Giancarlo Montedoro e di Enrico Scoditti
cassazione. Questa può esercitare le sue funzioni an- per un «nuovo “concordato giurisprudenziale”», qua-
che «nell’interesse della legge», ai sensi dell’art. 363 le «punto di arrivo e di sintesi di una intensa stagio-
cpc, per stabilire la legalità in riferimento a provvedi- ne di confronto, che veda come protagonisti in primo
menti non direttamente sindacabili. luogo non i vertici delle istituzioni, ma il corpo dei
La «risorsa» costituita dai giudici amministrati- magistrati che ne costituiscono la base», in funzio-
vi, come ripete Aldo Travi, non dipende dalle materie ne di una interpretazione condivisa delle nozioni di
attribuite al loro giudizio. Da questo punto di vista, «motivi inerenti la giurisdizione» e di «motivi atti-
la questione potrebbe trovare una soluzione razionale nenti alla giurisdizione», di cui agli artt. 111, comma
o ragionevole nella specializzazione dei magistrati; il 8, Cost. e 362, comma 1, cpc.
Questione Giustizia 1/2021 68Puoi anche leggere
