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RIVISTA DEL NOTARIATO ISSN 0391-1888
Anno LXXV Fasc. 1 - 2021
Alessandro Torroni
IL DIRITTO DI USO ESCLUSIVO IN
AMBITO CONDOMINIALE AL
VAGLIO DELLE SEZIONI UNITE. LA
CASSAZIONE SNOBBA LA
SERVITÙ E METTE ALL'INDICE
L'USO ESCLUSIVO
EstrattoCASSAZIONE
S.U., 17 dicembre 2020, n. 28972
Pres. Curzio — Rel. Di Marzio
DIRITTI REALI - Comunione e condominio - Condominio negli edifici - Parti
comuni dell’edificio - Titolo negoziale costitutivo di un diritto reale di cd. uso esclusivo -
Ammissibilità - Esclusione - Fondamento - Conseguenze.
La pattuizione avente ad oggetto l’attribuzione del cd. “diritto reale di uso esclusivo”
su una porzione di cortile condominiale, costituente, come tale, parte comune dell’edificio, 53
mirando alla creazione di una figura atipica di diritto reale limitato, idoneo ad incidere,
privandolo di concreto contenuto, sul nucleo essenziale del diritto dei condomini di uso
paritario della cosa comune, sancito dall’art. 1102 c.c., è preclusa dal principio, insito nel
sistema codicistico, del “numerus clausus” dei diritti reali e della tipicità di essi. Ne
consegue che il titolo negoziale che siffatta attribuzione abbia contemplato implica di
verificare, nel rispetto dei criteri di ermeneutica applicabili, se, al momento di costituzione
del condominio, le parti non abbiano voluto trasferire la proprietà ovvero, sussistendone i
presupposti normativi previsti e, se del caso, attraverso l’applicazione dell’art. 1419 c.c.,
costituire un diritto reale d’uso ex art. 1021 c.c. ovvero, ancora se sussistano i presupposti,
ex art. 1424 c.c., per la conversione del contratto volto alla creazione del diritto reale di uso
esclusivo in contratto avente ad oggetto la concessione di un uso esclusivo e perpetuo
(ovviamente “inter partes”) di natura obbligatoria (1).
FATTI DI CAUSA. — 1. Tre sorelle, condividenti, Br.As., divenne proprietaria
comproprietarie in regime di comunione di esclusiva di un appartamento al primo
un edificio situato in ..., costituito, nell’arco piano nonché del “negozio posto al piano
temporale che qui rileva, da tre unità im- terra con l’uso esclusivo della porzione di
mobiliari ad uso commerciale al piano corte antistante distinti al N.C.E.U. alla
terra ed altre tre unità ad uso residenziale pagina ... - foglio ... particella ...”.
al primo piano, oltre che da parti comuni, Determinatasi per effetto dello scio-
in particolare un cortile retrostante ed glimento della comunione una situazione
un’area antistante i locali commerciali, di condominio dell’edificio, Br.As. alienò a
procedettero nel ... allo scioglimento della R.L. e O.E., nel ..., il proprio appartamento
comunione, all’esito del quale una delle tre al primo piano ed il “negozio posto alRASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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piano terra con l’uso esclusivo della por- Quanto all’area antistante il negozio,
zione di corte antistante, distinto al lungo la ..., chiesero respingersi la do-
N.C.E.U. di detto Comune alla partita ... manda per aver diritto all’uso esclusivo in
foglio ... particella ...”. Nel cortile retro- forza del titolo, ovvero per usucapione
stante il fabbricato, cortile costituente della relativa servitù, ovvero in forza del-
parte comune ai soli appartamenti ad uso l’art. 1021 c.c..
residenziale al primo piano, le tre origina- 4. L’adito Tribunale rigettò integral-
rie comproprietarie avevano inoltre realiz- mente le domande principali e riconvenzio-
zato un vano destinato a servizio igienico. nali, con compensazione integrale di spese.
2. B.G. e Be.Pi., divenuti proprietari 5. B.G. e Be.Pi. proposero appello al
per acquisto fattone, all’esito di una proce- quale R.L. e O.E. resistettero, spiegando a
dura espropriativa, degli altri due apparta- loro volta appello incidentale.
menti ad uso residenziale al primo piano, 6. Con sentenza del 23 luglio 2015 la
convennero in giudizio R.L. e O.E., nel Corte d’appello di Bologna respinse l’ap-
2002, dinanzi al Tribunale di Rimini chie- pello principale e, in accoglimento dell’ap-
dendo accertarsi: pello incidentale spiegato da R.L. e O.E.,
a) che i convenuti avevano realiz- dichiarò che i manufatti esistenti nel cortile
zato, ed utilizzavano in via esclusiva, una retrostante il fabbricato avevano natura
cantina ubicata nel cortile comune ai tre condominiale ed ordinò a B.G. e Be.Pi. di
cessare l’uso esclusivo, al fine di consentire
appartamenti al primo piano;
a tutti i condomini il pari utilizzo, rego-
b) che i convenuti si erano appro-
lando le spese di lite in applicazione del
priati dell’area comune condominiale anti-
54 principio della soccombenza.
stante il loro negozio, lungo la ..., mediante
Osservò la Corte territoriale che:
l’installazione di una tettoia e di una chiu-
-) la consulenza tecnica d’ufficio
sura a pannelli, essendo viceversa essi privi,
espletata in primo grado aveva dato indi-
al riguardo, di un valido titolo giustifica-
cazioni equivoche sulla natura condomi-
tivo;
niale dell’area antistante i locali commer-
c) che il vano destinato a servizio
ciali, giacché l’ausiliare aveva per un verso
igienico esistente nel cortile era abusivo. evidenziato essere senz’altro condominiale
Il tutto con richiesta di autorizzazione il cortile retrostante, risultando invece,
ad essi attori alla eliminazione del servizio sulla base delle schede catastali, l’area
igienico nonché condanna dei convenuti verso ... e ... “a disposizione dei negozi al
alla rimozione delle opere abusive, ai danni piano terra”, ma per altro verso aveva in-
ed alle spese. fine concluso che le verande realizzate sul-
3. R.L. e O.E. si costituirono e resi- l’area antistante il negozio R. - O. “insi-
stettero alla domanda. stono anche loro totalmente su area
Quanto al servizio igienico nel cortile condominiale”, affermazione, questa, che
retrostante essi si rimisero a giustizia, evi- non trovava però alcun riscontro né nei
denziando però la loro estraneità alla sua documenti acquisiti dal tecnico e neppure
costruzione, effettuata già dalle originarie nella descrizione degli accertamenti cata-
comproprietarie, ed utilizzazione. stali da lui compiuti;
Quanto alla cantina sostennero che -) la locuzione “uso esclusivo della
nel cortile erano stati eretti tre manufatti, corte antistante”, contenuta sia nell’atto di
tra i quali appunto la cantina, da conside- divisione del 1980 che in quello di compra-
rarsi tutti comuni, chiedendo ordinarsi agli vendita del 1983, non era dirimente, po-
attori di cessare l’uso esclusivo degli altri tendo essa rivelare l’intento dei contraenti
due. di riconoscere, con l’uso esclusivo, la na-RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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tura pertinenziale delle corti antistanti i era comunque legittimo perché voluto in
singoli negozi, in quanto destinate in modo origine da tutti i condomini.
permanente al servizio di quei locali; 7. Per la cassazione della sentenza
-) all’atto della costituzione del Con- B.G. e Be.Pi. hanno proposto ricorso per
dominio, prodottasi per effetto della divi- sei mezzi.
sione del 1980, le condividenti avevano in- 8. R.L. e O.E. hanno resistito con
dicato come incluso nelle parti comuni il controricorso.
terreno sottostante e circostante il fabbri- 9. Con ordinanza del 2 dicembre
cato, “salvo gli usi esclusivi delle porzioni 2019, n. 31420, la seconda sezione civile di
di corte antistanti i negozi”, manifestando questa Corte ha disposto la trasmissione
così l’unanime volontà di escludere tali degli atti al Primo Presidente per l’even-
corti dalle parti comuni, esclusione contro tuale assegnazione alle Sezioni Unite,
la quale gli attori-appellanti nulla avevano tanto per esigenza di composizione di con-
comprovato; trasto, quanto per la particolare impor-
-) in ogni caso l’uso esclusivo menzio- tanza della questione, sulla natura dell’uso
nato nella divisione e nella successiva com- esclusivo in ambito condominiale.
pravendita andava ricondotto “all’uso Il Primo Presidente ha disposto l’as-
delle parti condominiali ex artt. 1102 e 1122 segnazione alle Sezioni Unite. È stata fis-
c.c., proprio in considerazione del contesto sata l’udienza del 21 aprile 2020.
nel quale l’uso venne costituito”; 10. Sono state depositate memorie.
-) l’uso esclusivo delle parti comuni, 11. Disposto il rinvio del ricorso a
difatti, non sarebbe vietato da alcuna nuovo ruolo, è intervenuta rinuncia accet-
norma di legge e, al contrario, sarebbe tata. 55
espressamente contemplato dall’art. 1122
c.c.; al fine, poi, di determinare la portata e RAGIONI DELLA DECISIONE. — 1. Il ri-
l’estensione del godimento spettante a cia- corso contiene sei motivi.
scun partecipante sui beni comuni, nonché 1.1. Il primo motivo denuncia viola-
di accertare l’esistenza, in favore del sin- zione e falsa applicazione degli artt. 1362,
golo condominio, di particolari diritti di 1117 e 950 c.c., nonché nullità della sen-
utilizzazione, contrastanti con la normale tenza in relazione all’art. 112 c.p.c..
destinazione dei beni medesimi, occorre- Le tre sorelle Br., secondo i ricorrenti,
rebbe tener presente la situazione al mo- con l’atto di divisione di cui si è detto
mento della nascita del condominio, in re- sarebbero divenute ciascuna proprietaria
lazione alle disposizioni del suo atto esclusiva dei singoli appartamenti e negozi
costitutivo e del regolamento se esistente; di cui si componeva l’edificio, lasciando tra
— ) nella specie l’uso esclusivo delle le “parti ed enti comuni” il “terreno sotto-
corti antistanti il negozio era stato attri- stante e circostante il fabbricato”, fatti salvi
buito alla condividente Br.As. concorde- gli “usi esclusivi” delle porzioni di corte
mente da tutti i condomini con l’atto di antistanti i negozi: il che — si sostiene —
costituzione del condominio in data 3 lu- non comportava l’attribuzione alle condi-
glio 1980, regolarmente trascritto nei regi- videnti della piena ed esclusiva proprietà
stri immobiliari, ed era stato poi trasferito delle corti antistanti i negozi, come poteva
agli odierni appellati dalla stessa condo- anche desumersi dallo stato dei locali al
mina con la compravendita del 1983; piano terra all’epoca della divisione.
-) l’utilizzo delle corti, a voler am- 1.2. Il secondo motivo di ricorso
mettere la loro natura condominiale, anche censura la violazione e falsa applicazione
se preclusivo di analoga possibilità di godi- dell’art. 11 disp. gen. e dell’art. 1122 c.c.,
mento da parte degli altri comproprietari, come riformulato dalla L. n. 220 del 2012,RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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avendo la Corte d’appello errato nel moti- a loro volta l’uso esclusivo di altre due
vare la propria sentenza anche sulla scorta cantine.
del disposto di tale disposizione come no- Tale ultima circostanza era stata repu-
vellata, non applicabile ratione temporis. tata dalla Corte d’appello non contestata
1.3. Il terzo motivo denuncia viola- da B. - Be., quantunque essi non fossero
zione e falsa applicazione dell’art. 1102 esposti ad un onere di contestazione speci-
c.c., avendo errato la Corte di appello nel fica dei fatti di causa, in quanto nel pro-
fare applicazione dei principi in tema di cesso non trovava applicazione ratione tem-
uso della cosa comune, pur dopo aver ne- poris l’art. 115 c.p.c., come novellato dalla
gato la configurabilità di un diritto reale L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 14.
d’uso ex art. 1021 c.c.. 1.6. Il sesto motivo di ricorso denun-
1.4. Il quarto motivo denuncia viola- cia violazione e falsa applicazione dell’art.
zione e falsa applicazione degli artt. 1021 e 91 c.p.c., avendo la Corte di appello erro-
1024 c.c. e art. 112 c.p.c., avendo errato la neamente pronunciato la condanna alle
Corte d’appello nell’escludere che con spese, senza tener conto della condotta
l’atto di divisione le sorelle Br. avessero processuale dei convenuti.
costituito in favore di Br.As. un diritto 1.7. Il ricorso, nelle pagine da 42 a
reale di uso, in conformità alla previsione 46, contiene poi richiami ad alcuni temi di
dell’art. 1021 c.c., concernente la porzione lite, in previsione dell’eventuale giudizio di
antistante il negozio poi venduto ai conve- rinvio e delle difese eventuali degli inti-
nuti. mati, senza svolgere, peraltro, ulteriori spe-
Venuto ad esistenza il condominio con cifici motivi di censura riconducibili ad al-
56 l’atto di divisione, difatti, l’intera corte cir- cuna delle categorie previste dall’art. 360
costante il fabbricato — secondo i ricor- c.p.c., comma 1.
renti — aveva acquisito la natura di parte 2. La rinuncia al ricorso accettata
comune, con attribuzione a Br.As. dell’uso comporta dichiarazione di estinzione del
esclusivo della porzione antistante il nego- processo, senza spese.
zio assegnatole allo scioglimento della co- 3. Ritengono tuttavia queste Sezioni
munione, ai sensi del citato art. 1021 c.c.: Unite che occorra pronunciare nell’inte-
ma, non essendo stata pattuita l’alienabi- resse della legge il principio di cui si dirà, in
lità di siffatto diritto d’uso, la cessione di risposta al quesito posto dall’ordinanza di
esso, nel 1983, dalla Br.As. a R.L. e O.E. rimessione (per l’affermazione del princi-
doveva reputarsi nulla in forza del disposto pio di diritto in caso di rinuncia v. Cass.,
dell’art. 1024 c.c.. Sez. Un., 6 settembre 2010, n. 19051).
1.5. Il quinto motivo denuncia nul- 4. I primi quattro motivi di ricorso, è
lità della sentenza in relazione all’art. 112 difatti osservato dall’ordinanza di questa
c.p.c., nonché la violazione e falsa applica- Corte del 2 dicembre 2019, n. 31420, im-
zione dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 11 disp. pongono di esaminare una questione di
gen., in relazione all’accoglimento dell’ap- diritto decisa in senso difforme dalle se-
pello incidentale. zioni semplici, e comunque investono una
Si sostiene che non era affatto contro- questione di massima di particolare impor-
versa tra le parti la natura condominiale tanza: quella della natura del c.d. “diritto
della corte posteriore al fabbricato e dei reale di uso esclusivo” di parti comuni del-
relativi manufatti ivi realizzati, così come l’edificio in ambito condominiale.
non era controverso che i convenuti aves- Si osserva nell’ordinanza di rimes-
sero l’uso esclusivo di una delle cantine sione:
poste sul retro dell’edificio, avendo piutto- -) a partire da Cass. 16 ottobre 2017,
sto costoro replicato che gli attori avessero n. 24301 (seguita da Cass. 10 ottobre 2018,RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
CASSAZIONE
n. 24958; Cass. 31 maggio 2019, n. 15021; di parti condominiali il rango di un diritto
Cass. 4 luglio 2019, n. 18024; Cass. 3 set- perpetuo e trasmissibile, a contenuto, dun-
tembre 2019, n. 22059) è stato affermato que, non strettamente personale, e cioè
che non può ricondursi al diritto di uso stabilito a favore del solo usuario, colle-
previsto dall’art. 1021 c.c., il vincolo reale gando la facoltà di usare il bene non ad un
di “uso esclusivo” su parti comuni dell’edi- soggetto, ma ad una porzione in proprietà
ficio, riconosciuto, al momento della costi- individuale senza limiti temporali;
tuzione di un condominio, in favore di una -) per converso, la qualificazione del
unità immobiliare di proprietà individuale, diritto di uso esclusivo quale diritto
in maniera da incidere sulla disciplina del ““quasi” uti dominus”, ma pur sempre con
godimento della cosa comune, nel senso di il limite di cui all’art. 1102 c.c., non risolve
precluderne l’uso collettivo mediante attri- il problema della trascrivibilità, e quindi
buzione a taluno dei partecipanti di una dell’opponibilità, dell’uso esclusivo sulla
facoltà integrale di servirsi della res e di cosa comune, avuto riguardo al rilievo che
trarne tutte le utilità compatibili con la sua di modificazioni del diritto di proprietà, di
destinazione economica; comunione o di condominio non si parla in
-) la capostipite di tale orientamento, alcuno dei primi tredici numeri dell’art.
facendo leva sulle nozioni di “uso esclu- 2643 c.c., né nell’art. 2645 c.c., che prevede
sivo”, contenuta nell’art. 1126 c.c. e di “uso la trascrizione di “ogni altro atto o provve-
individuale”, prevista dal novellato art. dimento che produce... taluni degli effetti
1122 c.c., ha ritenuto che tali previsioni dei contratti menzionati nell’art. 2643”,
pattizie di “uso esclusivo”, senza escludere mentre solo il n. 14 dell’art. 2643 c.c., parla
del tutto la fruizione “di una qualche utilità di sentenze (Le. non di atti negoziali) che 57
sul bene” in favore degli altri comproprie- operano “la modificazione” di uno dei di-
tari, costituiscono deroghe all’art. 1102 c.c., ritti menzionati nei numeri precedenti;
espressione dell’autonomia privata, con ef- -) il diritto di uso esclusivo di un bene
fetto di conformazione dei rispettivi godi- condominiale, riservato soltanto al pro-
menti; entro tale inquadramento, l’uso prietario di una delle unità immobiliari,
esclusivo sì trasmetterebbe, al pari degli che non può assimilarsi ad una servitù pre-
ordinari poteri dominicali sulle parti co- diale, né può essere ricostruito in termini di
muni, anche ai successivi aventi causa del- obbligazione propter rem, deve d’altronde
l’unità cui l’uso stesso accede; l’uso esclu- confrontarsi con la diffusa considerazione
sivo in ambito condominiale, così come che il godimento concreta una facoltà in-
prospettato, sarebbe, quindi, “tendenzial- trinseca del diritto di comunione, sicché la
mente perpetuo e trasferibile”, e non ri- modifica del contenuto essenziale della
conducibile al diritto reale d’uso di cui agli comproprietà, consistente nella negazione
artt. 1021 c.c. e segg., sicché non condivi- della facoltà di uso del bene comune ad
derebbe con quest’ultimo istituto né i limiti alcuni condomini, può discendere soltanto
di durata, né i limiti di trasferibilità, e dalla costituzione di un diritto reale in fa-
nemmeno le modalità di estinzione; nep- vore dell’usuario, il che però appare pre-
pure vi sarebbe alcun contrasto con il nu- cluso dall’osservazione che il nostro ordi-
merus clausus dei diritti reali, in quanto namento tuttora non consente
l’uso esclusivo condominiale sarebbe, piut- all’autonomia privata di scavalcare il prin-
tosto, una “manifestazione del diritto del cipio del numero chiuso dei diritti reali.
condomino sulle parti comuni”; Invero — osserva tra l’altro l’ordi-
-) questa configurazione appaga le nanza di rimessione — “la questione, cui
diffuse esigenze avvertite dalla pratica no- occorre dare soluzione per decidere i primi
tarile di dare al cosiddetto “uso esclusivo” quattro motivi di ricorso, circa la natura, iRASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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limiti e la opponibilità del diritto di uso In effetti, però, la clausola mediante la
esclusivo su beni comuni, involge evidente- quale si concede ad una singola unità im-
mente il più classico problema della utiliz- mobiliare l’uso esclusivo di un’area, nel
zabilità delle obbligazioni come espressioni nostro caso (e di solito) adibita come si
di autonomia privata volte a regolare le vedrà a cortile, non nasce — come è del
modalità di esercizio dei diritti reali, oppo- resto ovvio — dalla giurisprudenza, ma si è
nendosi dai teorici che la libertà negoziale diffusa attraverso la prassi negoziale, in
possa conformare unicamente i rapporti di particolare notarile: e si è in particolare
debito, e non anche le situazioni reali: tale ipotizzato che tale diffusione possa aver
severa conclusione trova il suo fondamento trovato la sua ragion d’essere, almeno in
sempre nel tradizionale principio del nu- taluni casi, quale escamotage per risolvere,
merus clausus dei diritti reali, il quale si tramite la qualificazione surrettizia, pro-
reputa ispirato da una esigenza di ordine blemi catastali, ad esempio — è stato detto
pubblico, restando riservata al legislatore — per il mancato frazionamento dell’area
la facoltà di dar vita a nuove figure che comune.
arricchiscano i “tipi” reali normativi”. Nondimeno, è vero che nella giuri-
Dopodiché, nell’ordinanza che ha ri- sprudenza di questa Corte non è raro im-
messo gli atti al Primo Presidente è segna- battersi in decisioni rese nell’ambito di liti
lata sia la non uniformità dei responsi con- in cui si controverteva della pretesa titola-
cernenti la natura del diritto di uso rità in capo ad un condomino (o ad alcuni
esclusivo, sia il suo rilievo di questione di condomini) di un diritto di uso esclusivo su
massima di particolare importanza. una porzione, perlopiù cortilizia, dunque di
58 Ed in effetti, come si vedrà, Cass. 16 una parte comune, ai sensi dell’art. 1117
ottobre 2017, n. 24301, più che porsi in c.c..
diretto contrasto con un formato indirizzo A mero titolo di esempio possono
giurisprudenziale precedente, ha prospet- rammentarsi pronunce concernenti: la
tato una ricostruzione nuova. Tuttavia, se, compatibilità della funzione naturale di un
come osservato, il principio affermato da cortile condominiale con la destinazione di
tale decisione è stato successivamente riba- esso all’uso esclusivo di uno o più condo-
dito, è altrettanto vero che, ancor più di mini (Cass. 20 febbraio 1984, n. 1209); il
recente, la seconda sezione si è pronun- diritto di godere in via esclusiva di un giar-
ciata in senso opposto, affermando che non dino comune conferito in uso al proprieta-
può ipotizzarsi la costituzione di un uso rio del piano terreno (Cass. 27 luglio 1984,
reale atipico, esclusivo e perpetuo, che pri- n. 4451); la legittimità dell’installazione di
verebbe del tutto di utilità la proprietà e una tenda su di uno spazio di proprietà
darebbe vita a un diritto reale incompati- comune, da parte del condomino del piano
bile con l’ordinamento (Cass. 9 gennaio terreno che lo abbia in uso esclusivo e
2020, n. 193). destinato a ristorante (Cass. 25 ottobre
Sicché anche il contrasto è comunque 1991, n. 11392); la possibilità di inseri-
allo stato effettivamente sussistente. mento in un regolamento condominiale
5. La questione si pone in generale contrattuale della previsione dell’uso
nei termini seguenti. esclusivo di una parte dell’edificio definita
5.1. Quanto all’origine del c.d. “di- comune a favore di una frazione di pro-
ritto reale di uso esclusivo”, in ambito con- prietà esclusiva (Cass. 4 giugno 1992, n.
dominiale, si trova affermato, in dottrina, 6892; e v. al riguardo, ancora senza alcuna
che esso sarebbe il frutto di una creazione pretesa di completezza, Cass. 27 giugno
giurisprudenziale, pur se relativamente tra- 1978, n. 3169; Cass. 10 luglio 1975, n. 2727;
laticia, di dubbia validità. Cass. 24 aprile 1975, n. 1600; Cass. 14RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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marzo 1975, n. 970); la destinazione di un bero tra le obbligazioni propter rem, gli
bene, dall’originario proprietario dell’in- oneri reali e le servitù reciproche, e che
tero immobile, ad un uso esclusivo (Cass. quest’ultima soluzione sarebbe quella pre-
28 aprile 2004, n. 8119); l’uso esclusivo di feribile, dal momento che “detti vincoli
un’area esterna al fabbricato, altrimenti possono essere trascritti nei registri immo-
idonea a soddisfare le esigenze di accesso biliari” (Cass. 15 aprile 1999, n. 3749): ma
all’edificio di tutti i partecipanti (Cass. 4 tale pronuncia non si misura con le speci-
settembre 2017, n. 20712). fiche caratteristiche del c.d. “diritto reale
5.2. Nonostante la diffusione del fe- di uso esclusivo”, il quale consiste non già
nomeno, tuttavia, non risulta che, prima di nella semplice creazione di pesi sulle cose
Cass. 16 ottobre 2017, n. 24301, sulla quale comuni a vantaggio di una o più proprietà
tra breve si tornerà, questa Corte abbia solitarie, ma, come si avrà modo di dire, in
mai chiaramente preso posizione sul fon- un sostanziale svuotamento del diritto di
damento della configurabilità di un c.d. proprietà sul fondo servente.
“diritto reale di uso esclusivo” di una parte 5.4. Con la pronuncia del 2017
comune — formula, varrà subito osservare, poc’anzi richiamata si è affermato, come
dalla forte caratterizzazione di ossimoro, ha già rammentato l’ordinanza di rimes-
laddove coniuga l’esclusività dell’uso con sione, che l’“uso esclusivo” su parti comuni
l’appartenenza della porzione a più condo- dell’edificio, riconosciuto, al momento
mini — e sulla sua natura: se, cioè, l’attri- della costituzione di un condominio, in fa-
buzione ad un condomino di un diritto di vore di unità immobiliari in proprietà
uso esclusivo altro non sia, almeno in taluni esclusiva, al fine di garantirne il migliore
casi, che una formula da intendersi come godimento, incide non sull’appartenenza 59
equivalente dell’attribuzione a lui della delle dette parti comuni alla collettività,
proprietà solitaria sulla porzione in di- ma sul riparto delle correlate facoltà di
scorso; se e come il diritto di uso esclusivo godimento fra i condomini, che avviene
di una parte comune possa armonizzarsi secondo modalità non paritarie determi-
con la regola basilare dettata dall’art. 1102 nate dal titolo, in deroga a quello altri-
c.c., senz’altro applicabile al condominio menti presunto ex artt. 1102 e 1117 c.c..
per il rinvio dell’art. 1139 c.c., secondo cui Tale diritto non è riconducibile al diritto
ciascun comunista può servirsi della cosa reale d’uso previsto dall’art. 1021 c.c. e,
comune; se il diritto di uso esclusivo abbia pertanto, oltre a non mutuarne le modalità
natura di diritto reale atipico o sia ricon- di estinzione, è tendenzialmente perpetuo
ducibile ad una delle figure tipiche di di- e trasferibile ai successivi aventi causa del-
ritto reale di godimento, ovvero se abbia l’unità immobiliare cui accede (Cass. 16
natura non di diritto reale, bensì di diritto ottobre 2017, n. 24301, che ha confermato
di credito. la decisione di merito, che aveva respinto la
5.3. In particolare, non sembra po- domanda del condominio attore, tesa ad
tersi isolare un indirizzo giurisprudenziale accertare che il diritto d’uso esclusivo su
che riconduca il c.d. “diritto reale di uso due porzioni del cortile, concesso con il
esclusivo” alle servitù prediali. primo atto di vendita dall’originario unico
Si rinviene, difatti, una ormai non re- proprietario dell’intero edificio in favore di
cente decisione nella quale si afferma, in un’unità immobiliare e menzionato anche
generale, in relazione alle formule impie- nell’allegato regolamento, non era cedi-
gate nei regolamenti condominiali contrat- bile, né poteva eccedere i trent’anni).
tuali i quali stabiliscano “pesi sulle cose Il ragionamento posto a base del prin-
comuni a vantaggio dei piani o delle por- cipio di diritto così massimato si snoda
zioni di piano”, che le soluzioni oscillereb- come segue:RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
CASSAZIONE
-) l’art. 1117 c.c., nell’indicare le parti dimento diverso, in quanto fissato dal ti-
comuni di un edificio in condominio, “se tolo, da quello altrimenti presunto ex artt.
non risulta il contrario dal titolo”, consente 1117 e 1102 c.c., derivano i corollari del-
che, al momento di costituzione del condo- l’inerenza di tale rapporto a tutte le unità
minio, alcune delle parti altrimenti comuni in condominio, con la conseguenza che
possono essere sottratte alla presunzione l’uso esclusivo si trasmette, al pari degli
di comunione; ordinari poteri dominicali sulle parti co-
-) se ciò è possibile, a fortiori è pos- muni, anche ai successivi aventi causa sia
sibile, nella medesima sede costitutiva del dell’unità cui l’uso stesso accede che delle
condominio, che le parti convengano l’uso altre correlativamente fruenti di minori uti-
esclusivo di una parte comune in favore di lità;
uno o più condomini; -) l’uso esclusivo, quale connotazione
-) sotto la dizione sintetica di “uso del diritto di proprietà ex art. 832 c.c., o
esclusivo”, impiegata dall’art. 1126 c.c., dell’altro diritto eventualmente spettante
contrapposta a quella di “uso comune”, sull’unità immobiliare esclusiva cui accede,
contenuta nell’art. 1122 c.c., nella formula- tendenzialmente perpetuo e trasferibile
zione risultante dalla L. n. 220 del 2012, (nei limiti di trasferibilità delle parti co-
ove è precisata una nozione già desumibile muni del condominio), non è riconducibile
dal sistema, si cela la coesistenza, su parti al diritto reale d’uso di cui all’art. 1021 c.c.,
comuni, di facoltà individuali dell’usuario e di cui l’uso esclusivo di parte comune nel
facoltà degli altri partecipanti (mai in ef- condominio non mutua i limiti di durata,
fetti realmente del tutto esclusi dalla frui- trasferibilità e modalità di estinzione;
60 zione di una qualche utilità sul bene c.d. in -) il riconoscimento dell’uso esclusivo
uso esclusivo altrui), secondo modalità non non si pone in contrasto con il numerus
paritarie, in funzione del migliore godi- clausus dei diritti reali.
mento di porzioni di piano in proprietà 5.4. Sulla configurabilità del c.d. “di-
esclusiva cui detti godimenti individuali ac- ritto reale di uso esclusivo” in ambito con-
cedano; dominiale la dottrina non sembra aver for-
-) deve riconoscersi nella parte co- nito indicazioni univoche.
mune, anche se sottoposta ad uso esclusivo, 5.4.1. Si suggerisce anzitutto da al-
il permanere della sua qualità, appunto, cuni di tener distinti i casi in cui la formula
comune, giacché l’attribuzione dell’uso “uso esclusivo” sia impiegata al fine di
esclusivo costituisce soltanto deroga da identificare un diritto di contenuto diverso
parte dell’autonomia privata al disposto dalla proprietà ed i casi in cui, invece, la
dell’art. 1102 c.c., altrimenti applicabile an- formula, ad esempio attraverso la previ-
che al condominio, che consente ai parte- sione della perpetuità e trasmissibilità del
cipanti di fare uso della cosa comune “se- diritto, miri proprio all’attribuzione del di-
condo il loro diritto”; ritto di proprietà, con la finalità, come si
-) i partecipanti diversi dall’usuario accennava, di rimediare a problemi cata-
esclusivo vedono diversamente conformati stali.
dal titolo i rispettivi godimenti, con mag- 5.4.2. Quanto al “diritto reale di uso
giori utilità per l’usuario e minori utilità esclusivo”, inteso in senso proprio, si af-
per gli altri condomini; ferma essere dubbia la validità di un ac-
-) dalla qualifica della cosa in uso cordo interno fra i comunisti che, in deroga
esclusivo nell’ambito del condominio quale all’art. 1102 c.c., assegni l’uso esclusivo,
parte comune di spettanza di tutti i parte- anche se di una parte del bene comune,
cipanti, tutti comproprietari, ma secondo solo ad uno o più comunisti. Difatti — si
un rapporto di riparto delle facoltà di go- sottolinea — l’art. 1102 c.c., pone in evi-RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
CASSAZIONE
denza un aspetto strutturale della comu- ricondotto alla previsione dell’art. 1021
nione, il godimento, aspetto che, secondo c.c..
un’opinione ampiamente accolta, non sa- Difatti, l’“uso” ivi previsto è manife-
rebbe suscettibile di subire modificazioni, stazione del diritto, per il titolare, di ser-
beninteso sostanziali. virsi di una cosa (e, se fruttifera, di racco-
5.4.3. Nel tentativo di supportare sia glierne i frutti) per quanto occorra ai
il dato giurisprudenziale, formatosi ante- bisogni suoi e della sua famiglia. Inoltre,
riormente a Cass. 16 ottobre 2017, n. secondo l’art. 1024 c.c., il diritto d’uso non
24301, sia la prassi, si indica ancora in si può cedere o dare in locazione, e la
dottrina, come più rilevante appiglio, pur durata dello stesso, secondo l’art. 979 c.c.,
senza tacere le controindicazioni, l’art. richiamato dall’art. 1026 c.c., non può ec-
1126 c.c.. cedere la vita del titolare, se persona fisica,
5.4.4. È stato affermato, inoltre, che o trenta anni, se persona giuridica.
un riconoscimento legislativo degli usi Ne deriva che, per lo più, la locuzione
esclusivi, tali da determinare una modifica- “uso esclusivo” attiene alla destinazione
zione del diritto di comproprietà, suscetti- del bene, e non alla qualificazione del di-
bile quindi di trascrizione, potrebbe rinve- ritto, sussumibile entro l’ambito di applica-
nirsi nel D.Lgs. 20 maggio 2005, n. 122, art. zione dell’art. 1021 c.c..
6, comma 2, lett. b), che impone al costrut- 5.4.7. Vi è infine da rammentare, più
tore di indicare nel contratto relativo ad in generale, che parte della dottrina am-
una futura costruzione le parti condomi- mette la creazione per contratto di diritti
niali e le “pertinenze esclusive”. reali atipici, il che, se fosse vero, farebbe
61
5.4.5. Secondo altri, dopo alcune cadere ogni ostacolo al sorgere del c.d.
perplessità sull’utilizzazione del termine “diritto reale di uso esclusivo”.
“uso”, tale da evocare il diritto reale di cui 6. Ritengono le Sezioni Unite che il
all’art. 1021 c.c., sarebbe stata superata tema del c.d. “diritto reale di uso esclusivo”
ogni esitazione definendo tali diritti con di parti comuni dell’edificio in ambito con-
l’espressione “uso esclusivo”, senza alcuna dominiale debba essere inquadrato nei ter-
altra precisazione, ma nella consapevo- mini che seguono.
lezza che esso discenderebbe da un rap- 6.1. Nell’art. 1102 c.c., rubricato
porto di servitù. “uso della cosa comune”, dettato per la
Il fondo servente sarebbe costituito comunione ma applicabile al condominio
dal cortile, nella parte asservita; il fondo per il tramite dell’art. 1139 c.c., il vocabolo
dominante sarebbe l’unità immobiliare a “uso” si traduce nel significato del “servirsi
cui favore l’area è asservita; il peso imposto della cosa comune”. Nell’art. 1117 c.c., che
consisterebbe nella facoltà esclusiva per il apre il capo dedicato al condominio, ri-
condomino a cui favore è costituita la ser- corre per tre volte, in ciascuno dei numeri
vitù di godere del cortile. in cui la norma si suddivide, l’espressione
Non osterebbe alla configurabilità di “uso comune”, che ripete e sintetizza la
una servitù a favore del bene di proprietà previsione dell’art. 1102 c.c..
esclusiva di un condomino ed a carico del Nella locuzione “servirsi della cosa
condominio (o viceversa) il principio ne- comune” si riassumono le facoltà ed i po-
mini res sua servit in quanto l’intersogget- teri attraverso i quali il partecipante alla
tività del rapporto sarebbe garantita dal comunione, ovvero il condomino, ritrae
concorso di altri titolari sul bene comune. dalla cosa le utilità di cui essa è capace,
5.4.6. L’“uso esclusivo” di cui si di- entro i limiti oggettivi della sua “destina-
scute, in ogni caso, non potrebbe essere zione”, cui pure si riferisce l’art. 1102 c.c..RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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L’“uso”, quale sintesi di facoltà e po- dicembre 2017, n. 29747; Cass. 19 luglio
teri, costituisce allora parte essenziale del 2012, n. 12485; Cass. 3 dicembre 2010, n.
contenuto intrinseco, caratterizzante, del 24647; Cass. 4 dicembre 1991, n. 13036),
diritto di comproprietà, come, ovviamente, ipotesi, quest’ultima, ricorrente nel caso
di quello di proprietà, a tenore del dettato della destinazione di cortili a posti auto in
dell’art. 832 c.c.. L’uso è cioè (non diritto, numero insufficiente a soddisfare simulta-
bensì) uno dei modi attraverso i quali può neamente le esigenze di tutti i condomini.
esercitarsi il diritto, e forma parte intrin- È inoltre ben vero che l’art. 1102 c.c.,
seca e caratterizzante, nucleo essenziale, nel prescrivere che ciascun partecipante
del suo contenuto. può servirsi della cosa comune purché non
L’art. 1102 c.c., ribadisce ulterior- ne alteri la destinazione e non impedisca
mente il carattere intrinseco e caratteriz- agli altri partecipanti di farne parimenti
zante dell’“uso della cosa comune” lad- uso secondo il loro diritto, non pone una
dove istituisce l’obbligo del partecipante di norma inderogabile, i cui limiti non pos-
non impedire agli altri “di farne parimenti sano essere resi più severi dal regolamento
uso secondo il loro diritto”. condominiale (Cass. 20 luglio 1971, n.
6.2. Nella formula “parimenti uso” 2369). Se, però, i suddetti limiti possono
si riassumono i connotati, per così dire essere resi più rigorosi dal regolamento
normali, dell’uso della cosa comune nel- condominiale, resta fermo che non è con-
l’ambito della comunione e del condomi-
sentita l’introduzione di un divieto di uti-
nio, uso in linea di principio, ed almeno in
lizzazione generalizzato delle parti comuni
potenza, per l’appunto indistintamente pa-
(Cass. 29 gennaio 2018, n. 2114; Cass. 4
62 ritario, promiscuo e simultaneo.
dicembre 2013, n. 27233).
Ciò non esclude la possibilità di un
6.3. Questo essendo il quadro, il c.d.
“uso” più intenso da parte di un condo-
“diritto reale di uso esclusivo” va eviden-
mino rispetto agli altri (Cass. 30 maggio
temente a collocarsi al di là dell’osservanza
2003, n. 8808; Cass. 27 febbraio 2007, n.
della regola del “farne parimenti uso”, pur
4617; Cass. 21 ottobre 2009, n. 22341; Cass.
declinata nelle forme particolari di cui si è
16 aprile 2018, n. 9278), tanto più che l’art.
1123 c.c., comma 2, contempla espressa- detto: uso frazionato e uso turnario.
mente la possibile esistenza di cose desti- Nel caso dell’“uso esclusivo”, proprio
nate a servire i condomini “in misura di- perché esclusivo, cioè, si elide — rima-
versa”, regolando il riparto delle spese in nendo da verificare se ed in che limiti ciò
proporzione dell’uso, previsione che trova sia giuridicamente fattibile — il collega-
ulteriore specificazione nel successivo art. mento tra il diritto ed il suo contenuto,
1124 c.c., con riguardo alla manutenzione e concentrandosi l’uso in capo ad uno o al-
sostituzione di scale e ascensori. cuni condomini soltanto: tant’è che si è
L’uso della cosa comune può assu- parlato in proposito, come già accennato,
mere inoltre caratteri differenziati rispetto di uso ““quasi”uti dominus”.
alla regola della indistinta paritarietà, tut- 6.4. Qualora l’esegesi dell’atto in-
tavia pur sempre mantenuta ferma me- duca a ritenere che l’attribuzione abbia
diante un congegno di reciprocità: così, effettivamente riguardato, secondo la vo-
entro limiti che qui non occorre approfon- lontà delle parti, non la proprietà, sia pure
dire, per l’uso frazionato (Cass. 14 luglio in veste “mascherata”, ma il c.d. “diritto
2015, n. 14694; Cass. 11 aprile 2006, n. 8429; reale di uso esclusivo” su una parte co-
Cass. 14 ottobre 1998, n. 10175; Cass. 28 mune, ferma la titolarità della proprietà di
gennaio 1985, n. 434; Cass. 6 dicembre essa in capo al condominio, è da escludere
1979, n. 6338) e per l’uso turnario (Cass. 12 che un simile diritto, con connotazione diRASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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realità, possa trovare fondamento sull’art. solari, che, pur svolgendo una funzione
1126 c.c.. necessaria di copertura dell’edificio, e co-
La norma stabilisce che, quando l’uso stituendo come tali parti comuni, possono
dei lastrici solari o di una parte di essi non però essere oggetto di calpestio, per la loro
è comune a tutti i condomini, quelli che ne conformazione ed ubicazione, soltanto da
hanno l’uso esclusivo sono tenuti a contri- uno o alcuni condomini, sicché l’uso esclu-
buire per un terzo nella spesa delle ripara- sivo nel senso sopra descritto non priva gli
zioni o ricostruzioni del lastrico: gli altri altri condomini di alcunché, perché essi
due terzi sono a carico di tutti i condomini non vi potrebbero comunque di fatto acce-
dell’edificio o della parte di questo a cui il dere.
lastrico solare serve in proporzione del va- Dalla previsione dell’art. 1126 c.c., al-
lore del piano o della porzione di piano di lora, può semmai desumersi a contrario
ciascuno. che non sono configurabili ulteriori ipotesi
Nella giurisprudenza di questa Corte di uso esclusivo, le quali, in violazione della
sembra rinvenirsi un unico precedente in regola generale stabilita dal già richiamato
cui l’uso esclusivo ivi menzionato è espres- art. 1102 c.c., nonché dei principi, di cui si
samente qualificato come diritto reale di parlerà più avanti, del numerus clausus e di
godimento, come tale usucapibile. quello di tipicità dei diritti reali (principi
Si afferma cioè essere esatto che i secondo cui i privati non possono creare
lastrici solari, necessari all’uso comune del- figure di diritti reali nuovi rispetto a quelli
l’edificio, del quale svolgono la funzione di riconosciuti dalla legge, né mutarne il con-
copertura, non possono in generale essere tenuto essenziale), sottraggano a taluni
usucapiti, mentre possono essere ceduti in condomini il diritto di godimento della 63
proprietà ad un solo condomino. Si ram- cosa comune loro spettante.
menta, difatti, che l’usucapione non può L’art. 1126 c.c., avuto riguardo ai
aver luogo in ordine ai lastrici solari, per i menzionati principi, non si presta dunque a
quali sono concettualmente insopprimibili fungere da punto d’appoggio per la costru-
le utilità tratte dagli altri partecipi della zione di un più ampio “diritto reale di uso
comunione, per effetto della connaturata esclusivo” delle parti comuni, ma, tutt’al
destinazione di tali cose alla copertura ed più, ove ne ricorrano i presupposti, ad una
alla protezione del fabbricato. Ma si ag- cauta applicazione estensiva, come per le
giunge che l’art. 1126 c.c., prevede espres- terrazze che fungono da copertura di un
samente che uno dei condomini possa edificio, le quali rispetto al lastrico offrono
avere l’uso esclusivo del calpestio del la- utilità ulteriori, ovverosia il comodo ac-
strico e dunque possa usucapire il diritto di cesso e la possibilità di trattenersi (la di-
calpestio esclusivo. E si ricorda che la dot- stinzione è evidenziata p. es. da Cass. 22
trina definisce tale uso esclusivo di calpe- novembre 1996, n. 10323).
stio come diritto reale equivalente ad una 6.5. Neppure rileva che la riforma
servitù, perfettamente usucapibile. Sicché del condominio del 2012 abbia introdotto
nulla esclude l’acquisto per usucapione talune ipotesi di concessione a singoli con-
non della proprietà del lastrico solare, ma, domini di un godimento apparentemente
appunto, del diritto esclusivo di calpestio, non paritario, giacché, pur volendo trala-
che si presenta oggettivamente come auto- sciare che tali previsioni, per la loro ecce-
nomo dal diritto di proprietà (così Cass. 17 zionalità, non possono concorrere alla co-
aprile 1973, n. 1103). struzione di un principio generale, è da
Ciò detto, la previsione dettata dal- escludere che esse comportino modifica-
l’art. 1126 c.c., è riferita ad una situazione zioni strutturali alla comproprietà delle
del tutto peculiare, quale quella dei lastrici parti comuni in favore del titolare dell’uso.RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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L’art. 1122 c.c., comma 1, prevede che di utilizzo previste dal regolamento di con-
nelle parti normalmente destinate all’uso dominio o comunque in atto.
comune che sono state destinate all’“uso Anche qui non emerge la configurabi-
individuale” il condomino non può ese- lità di un “diritto reale di uso esclusivo”.
guire opere che determinino pregiudizio Ed anzi, il fatto che il godimento venga
alla stabilità, alla sicurezza o al decoro concesso a maggioranza dall’assemblea
architettonico dell’edificio. esclude che possa ricorrere una ipotesi di
Al riguardo, è agevole osservare che modificazione del contenuto del diritto di
la norma neppure fa riferimento univoco comproprietà.
ad un ipotetico “diritto reale di uso esclu- 6.6. È parimenti priva di fonda-
sivo”, mentre essa ben può essere riferita al mento la tesi, talora affermata, secondo cui
caso, già ricordato, dell’uso frazionato un riconoscimento legislativo degli usi
delle parti comuni. esclusivi, tali da determinare una modifica-
L’art. 1120 c.c., comma 2, n. 2, poi, zione del diritto di comproprietà, potrebbe
consente, tra l’altro, che i condomini, con desumersi dal D.Lgs. 20 maggio 2005, n.
una maggioranza meno rigorosa di quella 122, art. 6, comma 2, lett. b), che obbliga il
prevista per le innovazioni in genere, pos- costruttore a indicare nel contratto relativo
sono disporre opere ed interventi per la a futura costruzione le parti condominiali e
realizzazione di parcheggi destinati a servi- le “pertinenze esclusive”.
zio delle unità immobiliari. E tuttavia la È già risolutivo osservare che si tratta
norma non chiarisce se i posti auto realiz- di una norma eccezionale, dalla quale non
zati debbano essere attribuiti in proprietà potrebbe in ogni caso desumersi l’istitu-
64 esclusiva, costituendo in tal caso perti- zione di un generale “diritto reale di uso
nenze delle singole unità immobiliari, o in esclusivo”. Ma, al di là di questo, la norma
godimento frazionato in favore dei pro- parla di pertinenze, e dunque ancora una
prietari di tali unità immobiliari: volta di attribuzione in proprietà, secondo
-) nel primo caso si tratterebbe di at- quanto si è già visto compatibile con l’as-
tribuzione in proprietà (la qual cosa si è già setto condominiale.
accennato essere pienamente compatibile 6.7. Posto che l’art. 1102 c.c., come si
con la regola generale dettata dall’art. 1117 diceva applicabile al condominio, stabilisce
c.c., che, riferendosi al “titolo diverso”, che ciascun partecipante può servirsi della
consente di assegnare in proprietà esclu- cosa comune, purché non ne alteri la desti-
siva porzioni dell’edificio che altrimenti ri- nazione e non impedisca agli altri parteci-
cadrebbero nelle parti comuni) e non del panti di farne parimenti uso secondo il loro
c.d. “diritto reale di uso esclusivo”; diritto, è da escludere che, così come ta-
-) nel secondo caso si rientrerebbe lune parti altrimenti comuni, alla stregua
nell’ipotesi di uso frazionato già conside- dell’art. 1117 c.c., possono essere attribuite
rata. in proprietà esclusiva ad un singolo condo-
L’art. 1122 bis c.c., comma 2, ancora, mino, a maggior ragione esse possano es-
consente la installazione di impianti per la sere attribuite, con caratteri di realità, ad
produzione di energia da fonti rinnovabili un singolo condomino, in uso esclusivo.
destinati al servizio di singole unità immo- L’impiego dell’argomento a fortiori è
biliari del condominio sul lastrico solare e difatti in tal caso un artificio retorico volto
su ogni altra idonea superficie comune. In a dare per dimostrato ciò che doveva in-
base al comma 3 l’assemblea provvede, su vece dimostrarsi: ossia che possa configu-
richiesta degli interessati, a ripartire l’uso rarsi una sostanzialmente totale compres-
del lastrico solare e delle altre superfici sione del godimento spettante ai
comuni, salvaguardando le diverse forme condomini sulla cosa comune, con la spe-RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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culare creazione di un atipico diritto reale nante, ma non può mai tradursi in un di-
di godimento, il diritto di uso esclusivo, in ritto di godimento generale del fondo
favore di uno o alcuni, di essi. Ed è pari- servente, il che determinerebbe lo svuota-
menti un artificio retorico quello insito nel- mento della proprietà di esso, ancora una
l’affermazione secondo cui il c.d. “diritto di volta, nel suo nucleo fondamentale.
uso esclusivo” non sarebbe in realtà dav- Ed è perciò che questa Corte ha da
vero esclusivo, poiché agli altri condomini lungo tempo affermato, ad esempio, che,
rimarrebbe (nient’altro che) la possibilità essendo requisiti essenziali della nozione di
di prendere aria e luce, nonché di eserci- servitù il carattere di peso e l’utilità del
tare la veduta in appiombo. rapporto di dipendenza tra i due fondi,
Un diritto reale di godimento di uso deve ritenersi contraria all’ordine pub-
esclusivo, in capo ad un condomino, di una blico, ove non rientri negli schemi dell’uso,
parte comune dell’edificio, privando gli al- dell’usufrutto o dell’abitazione, la conven-
tri condomini del relativo godimento, e zione, con la quale il proprietario del c.d.
cioè riservando ad essi un diritto di com- fondo servente si riserva la sola utilizza-
proprietà svuotato del suo nucleo fonda- zione del legname per uso di carbonizza-
mentale, determinerebbe, invece, un radi- zione e la facoltà di compiere soltanto la-
cale, strutturale snaturamento di tale vori attinenti alla sua industria di
diritto, non potendosi dubitare che il godi- produzione di energia elettrica, e concede
mento sia un aspetto intrinseco della pro-
al proprietario del c.d. fondo dominante il
prietà, come della comproprietà: salvo, na-
diritto di far proprio ogni altro prodotto
turalmente, che la separazione del
(Cass. 31 maggio 1950, n. 1343); ed ha
godimento dalla proprietà non sia il frutto 65
ribadito che la costituzione della servitù,
della creazione di un diritto reale di godi-
concretandosi in un rapporto di assogget-
mento normativamente previsto.
tamento tra due fondi, importa una restri-
6.8. Siffatto c.d. “diritto reale di uso
zione delle facoltà di godimento del fondo
esclusivo” non è inquadrabile tra le servitù
servente, ma tale restrizione, se pur com-
prediali.
misurata al contenuto ed al tipo della ser-
Si è già visto che non esiste un orien-
tamento giurisprudenziale in tal senso. vitù, non può, tuttavia, risolversi nella to-
All’inquadramento non osta il princi- tale elisione delle facoltà di godimento del
pio nemini res sua servit, il quale trova fondo servente. Al proprietario, pertanto,
applicazione soltanto quando un unico sog- del fondo gravato da una servitù di passag-
getto è titolare del fondo servente e di gio, non può essere inibito di chiudere il
quello dominante e non anche quando il fondo, purché lasci libero e comodo l’in-
proprietario di uno di essi sia anche com- gresso a chi esercita la servitù di passaggio
proprietario dell’altro, giacché in tal caso o lasci, comunque, al di fuori della recin-
l’intersoggettività del rapporto è data dal zione la zona del fondo, sulla quale, a
concorso di altri titolari del bene comune tenore del titolo, la servitù deve esercitarsi
(Cass. 6 agosto 2019, n. 21020, e già Cass. (Cass. 22 aprile 1966, n. 1037).
27 luglio 1984, n. 4457; Cass. 24 giugno Ora, è del tutto evidente che, se ad un
1967, n. 1560; Cass. 22 luglio 1966, n. 2003). condomino spettasse a titolo di servitù
Vi osta la conformazione della servitù, l’“uso esclusivo” di una porzione di parte
che può sì essere modellata in funzione comune, agli altri condomini non rimar-
delle più svariate utilizzazioni, pur riguar- rebbe nulla, se non un vuoto simulacro.
date dall’angolo visuale dell’obbiettivo 6.9. Resta da chiedersi se la crea-
rapporto di servizio tra i fondi e non del- zione di un atipico “diritto reale di uso
l’utilità del proprietario del fondo domi- esclusivo”, tale da svuotare di contenuto ilRASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
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diritto di comproprietà, possa essere il pro- tesi — come è stato detto — di oltre otto
dotto dell’autonomia negoziale. secoli.
Il che è da escludere, essendovi di Ora, ad evidenziare quanto fallace sia
ostacolo il principio, o i principi, sovente in l’idea di diritti reali creati per contratto,
dottrina tenuti distinti, sebbene in gran dovrebbe essere sufficiente osservare che
parte sovrapponibili, del numerus clausus le situazioni reali si caratterizzano per la
dei diritti reali e della tipicità di essi: in sequela, per l’opponibilità ai terzi: i diritti
forza del primo solo la legge può istituire reali, cioè, si impongono per forza propria
figure di diritti reali; per effetto del se- ai successivi acquirenti della cosa alla quale
condo i privati non possono incidere sul essi sono inerenti, che tali acquirenti lo
contenuto, snaturandolo, dei diritti reali vogliano o non lo vogliano: creare diritti
che la legge ha istituito. reali atipici per contratto vorrebbe dire
Parte della dottrina, certo minoritaria, perciò incidere non solo sulle parti, ma, al
predica, non solo in Italia, il vanificarsi del di fuori dei casi in cui la legge lo consente,
dogma — così talora definito, in alternativa anche sugli acquirenti della cosa: ed in
ad altre qualificazioni in termini di mistero definitiva, paradossalmente, vincolare terzi
od enigma — del numerus clausus e della estranei, in nome dell’autonomia contrat-
tipicità dei diritti reali. tuale, ad un regolamento eteronimo.
Contro di esso si invoca, in breve, una Quando si afferma, allora, che i prin-
sorta di pari dignità dei diritti reali e dei cipi in discorso non sarebbero espressione
diritti di credito, riguardati nella prospet- di una norma positivamente codificata, ma
tiva dell’autonomia privata, che, dall’uno e tutt’al più si radicherebbero semplice-
66 dall’altro versante, non incontrerebbe altro mente nella tradizione, in vista di un gene-
limite, se non quello derivante dalla con- rico scopo di certezza dei traffici giuridici
trarietà all’ordine pubblico, dall’illiceità — scopo, occorre aggiungere, che peraltro
del contratto e dalla meritevolezza dell’in- basterebbe da solo a rendere ragione dei
teresse perseguito. Di guisa che i privati principi medesimi —, sicché nulla oste-
potrebbero così dar vita per contratto ad rebbe a far sorgere dall’autonomia contrat-
ogni genere di diritto, di natura reale od tuale diritti reali atipici, non si tiene nella
obbligatoria, purché nel rispetto dei prin- necessaria considerazione che una espressa
cipi inderogabili dell’ordinamento giuri- disposizione in tal senso sarebbe stata su-
dico. Si è osservato, sotto altro aspetto, che perflua, in un sistema che, dopo aver mi-
nessuno meglio delle parti stesse potrebbe nuziosamente tipizzato e regolato gli iura
rispondere, tempestivamente, alle sempre in re aliena (cosa già di per sé scarsamente
nuove esigenze che il traffico giuridico comprensibile, ove potessero crearsene di
pone, mentre il legislatore non riuscirebbe atipici in numero infinito), pone al centro
a garantire eguale tempestività, né comple- della disciplina del contratto, come la dot-
tezza di strumenti. Dall’angolo visuale del- trina ha da assai lungo tempo evidenziato,
l’analisi economica del diritto si è detto che l’art. 1372 c.c., che limita gli effetti di esso
i principi in discorso determinerebbero di- alle parti, con la precisazione che solo la
seconomie, sulle quali non è per vero il legge può contemplare la produzione di
caso qui di soffermarsi. E può aggiungersi effetti rispetto ai terzi: escludendo così in
che l’atteggiamento di disfavore verso i radice che il contratto, se non sia la legge a
menzionati principi ha avuto qualche ri- stabilirlo, possa produrre effetti destinati a
scontro in giurisprudenza, a partire dal riflettersi nella sfera di soggetti estranei
2012, con l’arret Maison de poesie, proprio alla negoziazione.
laddove essi si sono riaffermati con la co- Tale impianto del codice civile, di per
dificazione ottocentesca, dopo una paren- sé autosufficiente, si rafforza poi nel qua-Puoi anche leggere
