Revisione disciplina antitrust degli accordi di cooperazione orizzontale - 5/2020 Interventi - Assonime
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5/2020
Interventi
Revisione disciplina antitrust
degli accordi di cooperazione orizzontale
Ginevra Bruzzone e Sara Capozzi
Presentazione all’incontro Assonime del 7 febbraio 2020
ASSONIME - Riproduzione riservata
13/02/2020
Accordi di cooperazione e diritto antitrust
l’oggetto di attenzione sono gli accordi di cooperazione tra imprese
diversi dai cartelli e come vengono valutati in base al diritto antitrust
la cooperazione tra imprese è una componente importante del
funzionamento del mercato ma in determinate circostanze può
incidere negativamente sulle dinamiche concorrenziali, con effetti
negativi in termini di prezzi, qualità, scelta e innovazione. Per
questo, gli accordi di cooperazione diversi dai cartelli sono
comunque soggetti al vaglio delle regole di concorrenza:
Art. 101 TFUE
Artt. 2 e 4 legge n. 287/1990 (modellati sull’art. 101)
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La struttura dell’art. 101 TFUE
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Art. 101(1): divieto delle intese tra imprese che possono
pregiudicare il commercio tra Stati membri e che hanno per oggetto
o per effetto di restringere la concorrenza nel mercato
Art. 101(2): nullità delle intese vietate
Art. 101(3): le intese restrittive ai sensi del primo paragrafo dell’art.
101 sono compatibili con il Trattato se soddisfano 4 requisiti
cumulativi:
a. migliorano la produzione o la distribuzione o contribuiscono al
progresso tecnico ed economico;
b. riservano ai consumatori una congrua parte del beneficio che
deriva dalla restrizione;
c. non contengono restrizioni non necessarie;
d. non danno alle imprese la possibilità di eliminare la concorrenza
per una parte sostanziale dei prodotti interessati
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113/02/2020
Intese orizzontali
sono quelle concluse tra imprese che sono tra loro concorrenti, attuali
o potenziali
quadro giuridico a valle dell’art. 101:
comunicazione de minimis (2014/C 291/01): presunzione di assenza
di impatto significativo sulla concorrenza se la quota di mercato
congiunta non supera il 10% in nessuno dei mercati interessati (non
copre le restrizioni hardcore/per oggetto)
due regolamenti di esenzione per categoria (BERs) - 1217/2010 e
1218/2010 - con cui la Commissione dichiara compatibili ex art.
101(3) gli accordi di R&S e di produzione e specializzazione se le
quote di mercato delle parti non superano determinate soglie e non vi
sono restrizioni hardcore
linee guida del 2011 sull’applicazione dell’art. 101 agli accordi di
cooperazione orizzontale (LG orizzontali), con i criteri di valutazione
per gli accordi non coperti dall’esenzione per categoria
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Categorie di accordi di cooperazione orizzontale
Le attuali LG orizzontali includono una parte generale e sei sezioni
dedicate alle seguenti categorie di accordi di cooperazione:
i. scambio di informazioni
ii. accordi di R&S
iii. accordi di produzione
iv. accordi di commercializzazione
v. accordi di acquisto
vi. accordi di standardizzazione (‘normazione’)
Se un accordo comprende più di una forma di cooperazione (ad es.
produzione e commercializzazione) rileva il centro di gravità della
cooperazione (l’elemento prevalente)
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213/02/2020
La revisione dei regolamenti e delle LG
I BERs scadono il 31 dicembre 2022
Il processo di revisione dei regolamenti (e delle relative LG) è
articolato in due fasi:
a. evaluation phase;
b. impact assessment => eventuale revisione
Tappe della prima fase (valutazione)
a.1 pubblicazione di una roadmap (5 sett 2019) – raccolti 13
feedbacks (disponibili sul sito DGComp)
a.2 consultazione pubblica online (6 nov 2019-12 febb 2020)
a.3 avvio di uno studio a sostegno della valutazione (Q1 2020)
a.4 workshop con gli stakeholders (Q2 2020)
a.5 pubblicazione di staff working document della Commissione
(Q1 2021)
Seguirà la fase in cui viene formulata proposta di revisione dei
BERs e delle LG 5
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In questa fase iniziale
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è utile fornire elementi di valutazione (positivi e negativi) circa il
funzionamento dell’attuale disciplina, accompagnandoli con spiegazioni e
il più possible con esempi concreti
si possono inoltre già evidenziare alcune nuove questioni/aree che
potrebbero essere utilmente considerate nella revisione della disciplina
la risposta alla consultazione online è uno dei canali attraverso i quali si
può partecipare al dibattito pubblico
la Commissione chiede di tenere conto dei seguenti criteri di valutazione
della disciplina:
• efficacia nell’identificare gli accordi compatibili ex art. 101;
• efficienza nell’aiutare le imprese nell’autovalutazione;
• rilevanza alla luce dei nuovi sviluppi di mercato
• coerenza con il quadro complessivo dell’enforcement della politica di
concorrenza
• valore aggiunto UE rispetto a case-law e eventuali LG nazionali
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313/02/2020
Considerazioni generali
sicuramente conviene mantenere le esenzioni per categoria
(eventualmente reformulate) perché creano un safe harbour europeo
vincolante per le Autorità e i giudici nazionali, aumentando la certezza
giuridica per chi opera nel mercato interno
anche le linee guida della Commissione, pur non vincolanti per Autorità e
giudici nazionali, vanno preservate perché favoriscono l’uniformità degli
orientamenti interpretativi e (pur essendo migliorabili) sono di aiuto
nell’autovalutazione della compatibilità degli accordi con l’art. 101
le linee guida devono essere aggiornate per tener conto dell’evoluzione
della giurisprudenza della Corte di giustizia (ad es. Cartes Bancaires)
nell’ultimo decennio vi sono stati sviluppi di mercato e normativi che
incidono sul ruolo e sulla potenzialità della cooperazione tra imprese e
vanno considerati nella valutazione ex art. 101
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Tra le questioni da considerare
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crescente importanza della cooperazione in materia di R&S nel contesto
economico globale
crescente importanza della standardizzazione e maggiore eterogeneità
dei soggetti coinvolti nel contesto dell’IoT
DSM Strategy: ad esempio, promozione degli accordi di coinvestimento
in connettività
cooperazione orizzontale versus concentrazioni
impatto dell’economia dei dati (data sharing)
impatto degli obblighi di trasparenza derivanti dalle normative nazionali
impatto delle piattaforme online sulla cooperazione tra concorrenti
impatto dell’e-commerce sulla cooperazione nell’acquisto e nella
commercializzazione
cooperazione tra imprese per il perseguimento degli obiettivi di
sostenibilità e compatibilità con l’art. 101
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413/02/2020
Per valutare l’attuale disciplina
Va ricordato che per ogni categoria di accordo le LG:
identificano possibili restrizioni per oggetto (RBO)
per gli accordi non RBO, fissano in alcuni casi quote di mercato soglia
più alte del 10% del de minimis per escludere un impatto significativo ex
art. 101(1)
delineano theories of harm, per gli accordi non coperti dai safe harbours,
ossia scenari in cui potrebbe esserci un impatto negativo sui prezzi o le
altre variabili concorrenziali
per la valutazione delle efficienze ex art. 101(3) si concentrano sulla
complementarità degli assets e degli skills che le parti conferiscono
tramite l’accordo
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i. Accordi di R&S – situazione attuale
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Molti accordi di R&S non rientrano nell’art. 101(1)
Regolamento 1217/2010: esenta accordi di R&S e/o di sfruttamento
congiunto della R&S (incluse restrizioni ancillari); per accordi tra
concorrenti quota di mercato congiunta non superiore al 25% nel mercato
rilevante del prodotto o della tecnologia; condizioni specifiche per
l’esenzione, ad es. tutte le parti devono avere accesso ai risultati a fini di
ulteriore ricerca e sfruttamento; se l’accordo è solo di ricerca e sviluppo,
le parti devono essere libere di sfruttare i risultati ecc.
Accordi non coperti dal BER (sopra la quota soglia o condizioni non
soddisfatte): analisi caso per caso dell’impatto sulla concorrenza. Analisi
più approfondita se l’accordo include la produzione congiunta o la
commercializzazione di prodotti marginalmente migliorati. Idem se
riguarda un prodotto nuovo che le parti stavano per lanciare
indipendentemente l’una dall’altra. Le autorità di concorrenza devono
individuare una theory of harm e testarla
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513/02/2020
i. Accordi di R&S –situazione attuale (cont.)
Preoccupazioni concorrenziali
• Riduzione dell’innovazione (meno prodotti o prodotti peggiori)
• Riduzione della concorrenza tra le parti fuori dall’ambito coperto
dall’accordo o maggiore probabilità di coordinamento anticoncorrenziale
su tali mercati
• Effetti di foreclosure se le parti hanno significativo potere di mercato per
una tecnologia chiave e intendono sfruttare i risultati in esclusiva
Mercati rilevanti:
• Mercati del prodotto esistenti (accordi per il miglioramento di prodotti
esistenti)
• Mercati delle tecnologie: le imprese cooperano per sviluppare tecnologie
che sfrutteranno commercializzando separatamente i diritti di proprietà
intellettuale dai prodotti
• Mercati dell’innovazione (cooperazione su prodotti e tecnologie che
possono creare nuovi mercati)
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i. Accordi di R&S - commenti
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Il contesto è quello di una crescente competizione internazionale in settori
dove la R&S è importante (trasformazione digitale ecc.). Per la R&S ci
sono fondi europei e per gli aiuti di Stato specifiche esenzioni
Quali commenti sulla disciplina ai sensi dell’art. 101(1)?
Case-law? Difficoltà pratiche?
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613/02/2020
ii. Produzione e specializzazione – situazione attuale
Accordi di specializzazione unilaterale: una delle parti smette o si astiene
dal produrre certi beni e si impegna a comprarli dall’altra, che si impegna
a produrli e a fornirli
Accordi di specializzazione reciproca: lo stesso tipo di accordo su base
reciproca
Accordi di produzione congiunta: le parti si accordano per produrre
insieme alcuni beni (ad es. per condivisione dei costi)
Principali preoccupazioni concorrenziali:
• Limitazione diretta della concorrenza tra le parti, ripartizione dei mercati –
meno preoccupante se le parti si impegnano a forniture reciproche
• Collusione negli altri mercati in cui operano (scambi di informazione,
armonizzazione della struttura dei costi)
• Foreclosure dei concorrenti in mercato collegato (ad es. a valle, se la
produzione congiunta è utilizzata per aumentare il costo di un prodotto
intermedio)
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ii) Produzione e specializzazione – situazione attuale
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cont.
• Regolamento di esenzione 1218/2010: quota di mercato congiunta non
superiore al 20% sui mercati rilevanti
• Sopra la soglia: valutazione caso per caso
• Art. 101(3): tra le possibili efficienze, riduzione dei costi di produzione,
pooling delle licenze, migliore qualità del prodotto, sfruttamento dei
vantaggi comparati
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713/02/2020
ii) Accordi di produzione e specializzazione – commenti
E’ l’area più vicina a quella delle concentrazioni. Le joint ventures sono
valutate ai sensi dell’art. 101 salvo che siano full function (in tal caso,
sono valutate come concentrazioni ex Reg. 139/2004)
La valutazione ex 101 e ex reg. 139/2004 sono coerenti?
Il trattamento dello scambio di informazioni tra JV e imprese madri è
troppo restrittivo?
In alcuni ambiti il diritto europeo promuove e regola i coinvestimenti (v.
nuovo Codice europeo delle comunicazioni elettroniche): nei limiti in cui
le imprese rispettano le condizioni previste dalla direttiva, non
dovrebbero esserci problemi di compatibilità con l’art. 101. Andrà
specificato nelle LG
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iii) Scambio di informazioni – situazione attuale
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Diretto o attraverso un soggetto terzo
Preoccupazioni concorrenziali:
Può favorire la collusione (identificazione dell’equilibrio collusivo,
monitoraggio delle deviazioni; monitoraggio dei tentativi di ingresso da
parte di nuovi concorrenti)
Può contribuire a precludere il mercato (foreclosure) a concorrenti che
non hanno accesso alle stesse informazioni
Restrizioni per oggetto: scambio di informazioni disaggregate su prezzi o
quantità future
La probabilità di un impatto anticoncorrenziale dipende dalle
caratteristiche del mercato e dal cambiamento indotto dallo scambio di
informazioni, dalla natura dell’informazione scambiata e dalla posizione
complessiva sul mercato delle imprese coinvolte. Possibili efficienze:
benchmarking, riduzione delle asimmetrie informative (es. affidabilità dei
creditori)
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813/02/2020
iii) Scambio di informazioni – commenti
La Corte di Giustizia in Dole (C- 286/13 P, 2015) considera restrizione
per oggetto lo scambio di informazioni non sui prezzi futuri ma su fattori
rilevanti per la determinazione dei prezzi di quotazione delle banane
nella settimana successive. Approccio rigido, anche se seguendo
Cartes Bancaires si dovrebbe evitare un’eccessiva espansione della
nozione di RBO
Problemi nelle LG? Lo scambio che crea problemi riguarda solo
prezzi/quantità o tutte le informazioni confidenziali dell’impresa? Può
esserci un contrasto con le normative che impongono alle imprese
obblighi di trasparenza?
Impatto degli algoritmi sulla valutazione dello scambio di informazioni
(è possible in alcuni contesti avere l’informazione senza lo scambio
bilaterale)
La messa in comune di dati (data pools) va valutata come scambio di
informazioni o come condivisione di input produttivi?
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iv) Accordi di commercializzazione- situazione attuale
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Accordi tra produttori per vendere, distribuire o promuovere I propri prodotti
Mercati rilevanti: quelli direttamente interessati dalla cooperazione e quelli
contigui (orizzontali o verticali)
Principali preoccupazioni concorrenziali:
• Restrizioni per oggetto: se fissazione dei prezzi, limitazione della
quantità, spartizione dei mercati
• Gli accordi possono facilitare la collusione mediante scambi di
informazioni strategiche o messa in commune di fattori di costo
Per altro verso :
possono non rientrare nell’art. 101(1) se consentono alle parti di entrare
in un mercato che non avrebbero raggiunto da sole (ad es. beneficiando
della rete distributiva dell’altra parte)
Possono generare economie di scala e controbilanciare il potere di
acquisto dei grandi acquirenti (es catene di distribuzione)
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iv) Accordi di commercializzazione- commenti
• In molti settori (ad es. alimentare) tendenza alla concentrazione a tutti i
livelli della catena del valore.
• In che misura l’e-commerce e la possibilità di avvalersi delle piattaforme
riduce/modifica la necessità di ricorrere a accordi di
commercializzazione?
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v) Accordi di acquisto– situazione attuale
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• Accordi per l’acquisto congiunto dei prodotti o servizi necessari per
l’attività delle parti
• Diverse forme: società a controllo congiunto, accordi contrattuali ecc.
• Mercati rilevanti: mercati di acquisto dei prodotti e mercati di vendita
• Se gli acquirenti non sono in concorrenza tra loro (ad es. acquisto di una
materia prima da utilizzare in diversi settori) normalmente l’accordo non
rientra nell’art. 101(1)
Principali preoccupazioni concorrenziali:
• Riduzione dell’incentivo a competere sui mercati di vendita
• Preclusione dei concorrenti sul mercato delle vendite limitando il loro
accesso a fornitori efficienti
• Rischio di applicazione di condizioni inique ai fornitori grazie al potere
d’acquisto
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1013/02/2020
v) Accordi di acquisto – situazione attuale
Le LG escludono restrizioni significative della concorrenza se la quota di
mercato congiunta non eccede il 15% in entrambi i mercati
Nota: più concentrato è il mercato dei fornitori meno problematico è il
rafforzamento del potere di acquisto (effetto di controbilanciamento)
101(3): le possibili efficienze includono la riduzione dei costi di
transazione, di trasporto e di magazzino. Gli accordi di acquisto
consentono ai piccoli distributori di aumentare la propria competitività sul
mercato di vendita (centrali di acquisto tra piccoli distributori)
La necessità di clausole di esclusiva (l’impresa può acquistare solo
attraverso l’organizzazione comune) va valutata caso per caso: serve a
ottenere minori prezzi o è strumentale alla collusione?
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v) Accordi di acquisto – commenti
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• Il tema resta molto attuale. Vi sono stati casi a livello nazionale e le
Autorità tendono a limitare la creazione di centrali di acquisto troppo
potenti
• Indicazioni su casi rilevanti? Problemi pratici?
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1113/02/2020
vi) Accordi di standardizzazione – situazione attuale
• Sono gli accordi che hanno come principale obiettivo la definizione di
requisiti tecnici o di qualità a cui prodotti o processi produttivi possono
conformarsi
• Gli standard possono generare important benefici: certificazione della
qualità; interoperabilità e compatibilità dei prodotti
• Tipicamente stabiliti da organizzazioni volontarie (SSOs o SDOs)
composte dalle imprese. SSOs europee: ETSI, CEN, CENELEC. Il
regolamento (UE) 1025/2012 ha modernizzato il sistema europeo di
standardizzazione in modo da aumentarne la trasparenza e assicurare la
partecipazione di tutti gli stakeholders al processo di fissazione dello
standard
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vi) Accordi di standardizzazione – situazione attuale (b)
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Preoccupazioni concorrenziali:
• Si realizzano restrizioni hardcore nell’ambito della SSO (fissazione dei
prezzi, ripartizione dei mercati, boicottaggio)
• Foreclosure delle tecnologie non incluse nello standard
• Foreclosure dell’accesso allo standard da parte di alcuni potenziali
utilizzatori
Nelle LG orizzontali la Commissione indica che gli accordi di standardizzazione
normalmente non rientrano nell’art. 101(1) se soddisfano i seguenti requisiti:
• partecipazione aperta al processo di fissazione dello standard e procedura
trasparente per la sua adozione
• assenza di obblighi di rispettare lo standard
• disclosure in buona fede dei brevetti essenziali all’attuazione dello standard;
impegno a concedere l’accesso ai brevetti essenziali a condizioni FRAND
(fair reasonable and non discriminatory)
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1213/02/2020
vi. Accordi di standardizzazione - commenti
Il buon funzionamento dei processi di standardizzazione è essenziale per
la competitività europea, in particolare nella prospettiva della
trasformazione digitale (5G, IoT ecc). Occorre attenzione sia per chi
apporta tecnologia che per gli utilizzatori dello standard, con un quadro
bilanciato
La Corte di Giustizia ha dato indicazioni riguardo alle controversie relative
agli standard essential patents, con riferimento all’applicazione dell’art. 102
TFUE, in Huawei(2015)
La Commissione ha promosso vari studi e iniziative su questi temi. Le LG
orizzontali non sembrano essere la sede appropriata per introdurre una
disciplina più dettagliata, in particolare rispetto alla determinazione delle
condizioni FRAND
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Accordi tra imprese e sostenibilità
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La crescente importanza degli obiettivi di sostenibilità ha posto
all’attenzione il tema di come applicare l’art. 101 agli accordi tra
concorrenti volti a perseguire tali obiettivi (efficienza energetica, basso
impatto ambientale, sostenibilità sociale, ecc.)
Non necessariamente gli accordi per la sostenibilità restringono la
Concorrenza
Laddove l’accordo restringa la concorrenza ai sensi dell’art. 101(1) (con
impatto negativo su variabili concorrenziali quali prezzo, qualità, scelta,
innovazione), si pone il problema delle condizioni di applicazione dell’art.
101(3)
In particolare: i miglioramenti a cui si mira possono sempre rientrare nel
primo requisito? In quale misura la compensazione richiesta dal secondo
requisito per i consumatori deve avere carattere economico e riguardare
strettamente i consumatori danneggiati dalla restrizione? In quale misura
il quarto requisito (non eliminazione della concorrenza dal mercato)
costituisce un vincolo a accordi di questo tipo (v. accordi di
standardizzazione)?
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1313/02/2020
Accordi tra imprese e sostenibilità
• Occorre chiarire a quali condizioni questi accordi sono considerati
compatibili ex art. 101 TFUE. Il tema andrà presumibilmente trattato nelle
Linee guida
• La posizione della Commissaria Vestager per ora è quella di non dare un
generale via libera agli accordi restrittivi della concorrenza che migliorano
la sostenibilità, perché verrebbero meno gli strumenti a tutela degli
interessi dei consumatori (v. approccio olandese nel caso Chicken of
Tomorrow)
• Quando gli accordi sarebbero restrittivi della concorrenza e non sono
esentabili perché non soddisfano le condizioni dell’articolo 101(3), spetta
alla politica pubblica, tenendo conto dei vari interessi pubblici, imporre
mediante intervento normative eventuali obblighi o requisiti di
sostenibilità comuni, che tutte le imprese saranno tenute a rispettare
• Per non frammentare il mercato interno, obblighi e standard andrebbero
definiti a livello europeo
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