NISTRATIVA PER LA REGIONE
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Giurisprudenza —
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMI- Fatto
NISTRATIVA PER LA REGIONE
SICILIANA, 18 settembre 2019, n. 1. Con deliberazione di G.M.
823 - Assessorato regionale per le n. 120 del 28.6.2016 il Comune di
infrastrutture (Avvoc. dello Stato) c. Termini Imerese approvava il pro-
Comune di Termini Imerese e D. srl getto di affidamento del servizio di
(non costituite) e C.T.A. soc. coop. igiene ambientale della costituita
(Avv. Rotigliano). A.R.O. (area raccolta ottimale) ter-
ritoriale; ed avviava la procedura di
Appalto pubblico - Omessa moti- gara per l’affidamento del correlato
vazione del punteggio assegnato ad appalto per il “servizio integrato
una parte di una offerta - Previsione della gestione dei rifiuti solidi ur-
da parte del giudice amministrativo bani del territorio comunale” (per
dell’onere di motivazione ad opera un valore a base d’asta pari ad
di una nuova commissione di gara - €.25.796.370,32, oltre costi per la
Ammissibilità. sicurezza, ed i.v.a.), da aggiudicare
con il criterio dell’offerta economi-
Nei contratti pubblici di appalto, camente più vantaggiosa.
in caso di assoluta carenza di una Alla gara partecipavano nove
motivazione idonea a supportare concorrenti, tra cui la ditta appel-
il giudizio di totale insufficienza di lante, società cooperativa Ciclat
una parte dell’offerta di un concor- Trasporti Ambiente (d’ora innanzi
rente, il giudice amministrativo può denominata semplicemente, per
disporre che sia attribuito ad una brevità, “Ciclat”).
commissione di gara diversamente Le operazioni del seggio di gara
composta nominata dall’ammini- (UREGA di Palermo) si protraevano
strazione il compito di procedere a - anche in ragione dell’acquisizione
motivare la votazione contestata (1). dall’A.N.A.C. di un parere precon-
(1) Il commento di Ezio Maria missione di gara in un appalto pub-
Barbieri, Sulla impugnazione del blico, segue il testo della sentenza
punteggio attribuito da una com- in epigrafe.
Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 175— Giurisprudenza
tenzioso (chiesto su sollecitazione di assolute” (sub/criterio di giudizio
un concorrente inizialmente escluso “h.3”) avrebbe dovuto essere assi-
e poi riammesso) - dal 7.11.2016 fino stito da un minimo di motivazio-
al 14.2.2018. ne volta a dar conto delle ragioni
All’esito di tali operazioni, nella per le quali ben quindici pagine
seduta pubblica del 17.1.2018 il del proposto progetto, dedicate ad
Seggio di gara aggiudicava l’appal- illustrare proprio taluni aspetti ‘mi-
to alla società Dusty srl, che aveva gliorativi’ ed ‘innovativi’ (rispetto
conseguito il punteggio complessivo alle soluzioni tecniche del capitolato
di 80,05 punti (su cento), immedia- speciale), non erano state neanche
tamente seguita dalla società Ciclat prese in considerazione;
con 79,97 punti (su cento), e dunque violazione dell’art. 34 del D.Lgs.
con un distacco di appena 0,08 punti. n. 50 del 2016 e del disciplinare di
2. Con ricorso innanzi al TAR di gara, nonché dell’art. 1 del capitolato
Palermo (Sez. III), la Ciclat impu- speciale, deducendo che l’offerta
gnava l’aggiudicazione, unitamente della società Dusty avrebbe dovuto
agli atti di gara. essere comunque esclusa per non
Nel chiederne l’annullamento per aver descritto talune specifiche tec-
le conseguenti statuizioni reintegra- niche - necessarie per il rispetto delle
torie, conformative e di condanna, norme a tutela dell’ambiente - dei
lamentava: prodotti offerti.
violazione e falsa applicazione Con ordinanza n. 857 dell’11.
dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50 del 4.2018, il TAR di Palermo (sez. III)
2016 (codice dei contratti pubbli- disponeva che la Commissione di
ci), nonché del paragrafo IV.2 del gara esplicitasse “le ragioni poste a
bando di gara e del paragrafo 6 del supporto della valutazione” - con la
disciplinare, ed eccesso di potere per quale aveva attribuito un punteggio
difetto di motivazione, deducendo pari a “0” - relativa agli aspetti sopra
che l’attribuzione di un punteggio indicati.
pari a “0” (dunque: la valutazione Il 17.4.2018 la Commissione di
di “insufficienza totale”) per le voci gara, ricostituitasi (in eguale com-
relative alle “migliorie” (sub/crite- posizione) in (asserita) esecuzione
rio di giudizio “h.2”, previsto dal all’ordinanza, confermava la sua
disciplinare di gara) ed alle “novità valutazione di totale insufficien-
176 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1Giurisprudenza —
za delle parti dell’offerta relative buendo ad essi un punteggio;
alle “migliorie” ed alle “innovazio- - ed a supportare un eventuale
ni”, continuando a non fornire alcun giudizio di totale insufficienza (con
ragguaglio in ordine alle ragioni e attribuzione di un punteggio pari a
sui criteri sui quali aveva basato un “0”) in ordine alle voci in questio-
giudizio sì tranciante. ne (“h.2” ed “h.3”), con l’indica-
Con ricorso per motivi aggiunti zione delle ragioni che lo avessero
la Ciclat impugnava anche tale determinato.
determinazione, lamentandone la 4. Con l’appello in esame l’As-
illegittimità per la stessa ragione sessorato regionale infrastrutture
per la quale aveva contestato la e mobilità e l’UREGA hanno im-
precedente valutazione; e cioè per pugnato la sentenza in questione
la rilevata assoluta carenza di una esclusivamente nella parte in cui
motivazione idonea a supportare dispone che la Commissione di gara
il giudizio di totale insufficienza, che dovrà provvedere alla nuova ed
tautologicamente predicata. eventualmente motivata valutazione
Ritualmente costituitesi, l’Ammi- (sul punto specifico sopra descritto)
nistrazione regionale, l’Amministra- sia “composta con soggetti diversi da
zione comunale e la società Dusty, quelli che hanno composto la com-
eccepivano l’infondatezza sia del missione in occasione dell’espres-
ricorso che dei motivi aggiunti. sione dei giudizi valutati illegittimi”.
3. Con sentenza n. 1451 del Ritualmente costituitisi, la so-
27.6.2018 la III sezione del TAR di cietà Ciclat - che non ha proposto
Palermo accoglieva il ricorso avendo appello incidentale - ha eccepito
ritenuto fondato (esclusivamente) l’infondatezza del ricorso.
il primo motivo di gravame; e, per La società Dusty non ha proposto
l’effetto, disponeva che una nuova appello.
Commissione, costituita in diversa Nel corso del giudizio le parti
composizione, provvedesse: costituite hanno insistito nelle rispet-
- a (ri)valutare, nel progetto of- tive domande ed eccezioni.
ferto dalla Ciclat, gli aspetti relativi Con ordinanza n. 547 del 13.9.
ai cc.dd. sub/criteri “h.2” ed “h.3” 2018, la domanda cautelare proposta
del bando (concernenti eventuali dall’appellante è stata respinta.
‘migliorie’ ed ‘innovazioni’), attri- Infine, all’udienza fissata per la
Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 177— Giurisprudenza
discussione conclusiva sul merito 5.1. Il fatto che l’appellante non
dell’appello, la causa è stata posta avesse chiesto al Giudice di primo
in decisione. grado di disporre che la Commis-
sione di gara incaricata della riva-
Diritto lutazione fosse costituita in diversa
composizione, appare non del tutto
5. L’appello è infondato. vero e comunque irrilevante.
Con unico mezzo di gravame, 5.1.1. È vero che nel ricorso in-
l’Amministrazione regionale appel- troduttivo non v’è traccia di alcuna
lante (UREGA) lamenta l’ingiustizia richiesta di sostituzione dei compo-
dell’impugnata sentenza per vizio di nenti della Commissione.
ultra/petizione ed eccesso di potere Ma è altrettanto vero che l’esi-
giurisdizionale, deducendo che il genza di utilizzare una nuova com-
Giudice di primo grado ha errato missione di gara (in funzione valuta-
nel disporre che la commissione tiva) costituita in differente compo-
incaricata della rivalutazione (di sizione, è sorta solamente nel corso
parte della offerta della ditta Ciclat del giudizio di primo grado (dunque
Trasporti Ambiente) dovrà essere successivamente alla proposizione
costituita in diversa composizione. della domanda introduttiva della
Ad avviso dell’Amministrazione causa), allorquando la commissione
appellante il Giudice di prime cure originariamente insediata ha mostra-
non avrebbe potuto disporre la diver- to la sua intenzione di non ottempe-
sa composizione della Commissio- rare ad una precisa disposizione del
ne; e ciò in quanto la parte ricorrente Giudice (o comunque ha mostrato di
non lo aveva chiesto espressamente. non voler fornire alcun ragguaglio in
Inoltre, ad avviso dell’Ammini- ordine alle ragioni del suo giudizio,
strazione appellante, con la predetta ritenendo che le stesse fossero indut-
statuizione il Giudice in questione tivamente ricavabili dalla votazione
avrebbe, per così dire, usurpato po- di totale insufficienza riassunta nel
teri organizzativi ad essa devoluti, voto, pari a “zero”, attribuito).
debordando dalla sfera delle attri- 5.1.2. Per il resto, dagli atti di
buzioni giurisdizionali. causa risulta (cfr. ordinanza n. 547
Le doglianze non meritano ac- del 13.9.2018 di questo Consiglio di
coglimento. giustizia amministrativa) che prima
178 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1Giurisprudenza —
che la causa andasse in decisione, la e/o di acquisizione delle prove (o dei
parte ricorrente ha chiesto espressa- documentati chiarimenti volti ad as-
mente al Collegio che la commissio- sumere la consistenza di prove), né
ne di gara eventualmente chiamata in relazione alle ‘modalità di attua-
ad esperire la motivata valutazione, zione’ delle ‘operazioni’ strumentali
fosse costituita in diversa compo- alla formazione della prova.
sizione. Tali “modalità operative” sono
Il che smentisce l’assunto che - di regola e per lo più - disciplinate
l’Amministrazione pone a fonda- dalla legge (come nel caso della
mento della sua doglianza. “c.t.u.”, per la quale la legge stabi-
5.1.3. La sussistenza di una pre- lisce le regole volte ad assicurare il
cisa istanza volta ad ottenere che contraddittorio e l’imparzialità; o nel
il giudizio fosse devoluto ad una caso della “prova testimoniale”, per
diversa commissione di valutazio- la quale la legge stabilisce le regole
ne appare, comunque - e come già di assunzione, etc.). Ma è evidente
preannunziato - sostanzialmente che la concreta organizzazione di
irrilevante. tutte le attività processuali ed ope-
E ciò per le considerazioni che razioni che non sono espressamente
seguono. (e meticolosamente) disciplinate
Nel processo amministrativo, il dalla legge processuale, non può
“principio dispositivo” vale senz’al- che essere devoluta e riservata alla
tro per quanto attiene alla domanda competenza del Giudice, concre-
giudiziale (nel senso che al Giudi- tandosi in un’attività intimamente
ce è inibito giudicare “ultra peti- connessa alla sua funzione, e nella
ta”), nonché, parzialmente, anche quale si manifesta la sua abilità ed il
per il meccanismo probatorio (che, suo intuito nel perseguimento della
com’è noto, è solamente in parte ricerca della verità (e della giustizia).
nella disponibilità delle parti, ben Ora, nella fattispecie per cui è
potendo essere disposte d’ufficio sia controversia, il Giudice di primo
l’acquisizione di documenti, infor- grado aveva disposto, in fase istrut-
mazioni e/o chiarimenti, sia la con- toria, che la Commissione di gara
sulenza tecnica e la verificazione), esplicitasse le ragioni poste a sup-
mentre non opera in relazione alle porto della sua valutazione.
‘specifiche modalità’ di assunzione Sicché è evidente che si è trattato,
Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 179— Giurisprudenza
in termini tecnici, di una vera e pro- Non appare revocabile in dub-
pria richiesta istruttoria volta ad ac- bio, infatti, che se avesse adottato
quisire documentati chiarimenti, ai - in alternativa a quanto ha fatto
sensi dell’art. 63, primo comma, del - una decisione di accoglimento in
codice del processo amministrativo. funzione puramente cassatoria del
Senonché, la Commissione di provvedimento ritenuto immotiva-
gara ha ritenuto di non fornire i to, corredata - come sarebbe stato
ragguagli richiesti, limitandosi a corretto in un caso del genere - dalla
confermare - id est: a reiterare, tale consueta clausola volta a salvare
e quale - il provvedimento impu- gli ulteriori atti e provvedimenti
gnato, intendendo così - con ogni dell’Amministrazione (doverosa-
probabilità - “chiarire” che la mera mente diretti alla conclusione della
espressione del voto in termini di in- procedura di gara), l’effetto finale
sufficienza assoluta (e cioè mediante - a parte l’allungamento dei tempi
l’uso dello “zero”) fosse di per sé - non sarebbe stato molto diverso:
indicativa e sufficientemente rappre- sarebbe stato comunque necessario
sentativa delle ragioni che avevano procedere alla rinnovazione del
determinato la valutazione negativa. segmento procedimentale viziato,
A questo punto il Giudice di e dunque alla riconvocazione della
primo grado è giunto alla conclu- commissione.
sione, rappresentata nell’appellata Ed anche in quell’ipotesi sarebbe
sentenza, che il provvedimento im- sorta la questione della corretta com-
pugnato fosse immotivato “in parte posizione della stessa, questione che
qua”; e nell’accogliere il ricorso ha il Giudice ha ritenuto di affrontare
disposto, in omaggio al “principio e di decidere - con un giudizio, per
di conservazione degli atti ammi- così dire, kantianamente “sintetico
nistrativi” che l’Amministrazione ed a priori” - fin da subito.
provvedesse ad emendare il vizio di E, come appare logico (anzi ov-
parziale difetto di motivazione - gra- vio), ha ritenuto che la competenza
vante sul provvedimento impugnato per svolgere tale attività integrativa
- mediante un’attività valutativo- non potesse essere devoluta ad un
esplicativa, integrativa. organo composto dalle stesse per-
E ciò ha fatto, all’evidenza, an- sone che - seppur già precedente-
che in funzione acceleratoria. mente invitate dallo stesso Organo
180 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1Giurisprudenza —
giudiziario - avevano già deciso di la necessaria conseguenza della (rec-
non svolgerla. tius: l’obbligato rimedio alla) con-
D’altro canto, se il Giudice di pri- dotta processuale di quest’ultimo.
me cure non avesse così disposto, la Come - infine - se il Giudice di
sentenza conclusiva del giudizio di primo grado avesse - sia consentita
primo grado si sarebbe risolta in un l’espressione immaginifica - “ultra/
atto giudiziario meramente ripetitivo sodisfatto”, e di sua personale ini-
dell’ordinanza già adottata e rimasta ziativa, l’interesse del ricorrente, sì
ineseguita; e dunque in una espres- da “ultra/pregiudicare” quello delle
sione di inefficienza (e di impotenza) parti resistenti.
giudiziaria. E anche l’esito provvedi- Mentre è vero, casomai, proprio
mentale finale - in esecuzione della il contrario; e cioè che la statuizione
stessa - sarebbe stato prevedibilmen- del Giudice di prime cure è stata
te scontato, connotandosi come un “meno incisiva” - o meno “pervasi-
evento inevitabilmente annunziato. va” e dirompente - di quanto avreb-
Sicché non si vede in cosa il be potuto essere. E che ha lasciato
Giudice di primo grado abbia tra- impregiudicate le posizioni di tutte
valicato i suoi poteri; né la ragione le parti.
per la quale la statuizione appellata Non appare revocabile in dubbio,
sarebbe da considerare viziata da infatti, che una volta accertato il
ultra/petizione. difetto di motivazione, il Giudice di
Come se al Giudice fosse preclu- primo grado ben avrebbe anche po-
sa, nell’esercizio della sua funzione, tuto spingersi - ulteriore ed estrema
ogni attività creativa coerente ed alternativa a quella prima ipotizzata
efficace - quale strumento al fine - sol - fino ad annullare l’aggiudicazione
perché espressamente non richiesta (e finanche l’intera procedura). Se lo
o non menzionata da una delle parti avesse fatto avrebbe certamente rea-
processuali. lizzato il c.d. “interesse strumentale”
Come se nella fattispecie per cui della ricorrente alla celebrazione di
è causa il Giudice avesse disposto la una nuova gara. Ma è evidente che
“rinnovazione” dell’organo valutati- non avendolo fatto, ed essendosi
vo inopinatamente ed immotivata- limitato a disporre la reiterazione
mente, mentre è fin troppo evidente di un segmento di attività, ha co-
che la “misura” in questione è stata munque imparzialmente tutelato gli
Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 181— Giurisprudenza
interessi di entrambi i contendenti, giudicazione o di annullamento
nessuno dei quali appare - allo stato dell’esclusione di taluno dei con-
- pregiudicato. correnti, è riconvocata la medesima
Il che dimostra inequivocabil- commissione, fatto salvo il caso in
mente come non abbia affatto deciso cui l’annullamento sia derivato da
“ultra petita” rispetto alla domanda un vizio nella composizione della
proposta dalla ditta ricorrente, e che commissione”.
- anzi - la ha “sezionata” in modo Ma non può non rilevarsi che la
tale da ridurne al massimo la portata norma richiamata mal si attaglia al
tendenzialmente distruttiva (rectius: caso di specie.
dirompente), non pregiudicando È sufficiente osservare al riguar-
definitivamente la posizione (di do che nel caso dedotto in giudizio
aggiudicataria virtuale) della contro- l’aggiudicazione non è stata “an-
interessata ditta Dusty. nullata”, essendo ancora in itinere il
5.2. Del resto, e sotto altro pro- procedimento di valutazione volto a
filo, va sottolineato che non si vede verificare quale debba essere la ditta
quale sia l’interesse dell’Ammini- alla quale aggiudicare l’appalto; né
strazione, a fronte di una sì equili- è stata annullata l’esclusione di un
brata ed imparziale decisione - che, concorrente.
lo si ribadisce, allo stato attuale non Sicché appare evidente che di-
ha ancora pregiudicato alcuna delle fettano i presupposti di fatto - con-
parti aspiranti all’aggiudicazione - sistenti, per l’appunto, nell’avvenuto
alla proposizione dell’appello. “annullamento dell’aggiudicazione”
Il cui unico scopo sembra essere o nella avvenuta “esclusione di un
quello di impedire l’affermazione di concorrente” - per l’applicazione
un principio giuridico volto a garan- della norma in questione.
tire l’imparzialità. La verità è che la norma in esame
5.3. Un’ultima osservazione. si applica allorquando venga in rilie-
Non ignora il Collegio che l’art. vo un vizio che abbia inficiato l’ag-
77, comma 11, del nuovo codice giudicazione, mentre nella fattispecie
dei contratti pubblici che sancisce in esame la necessità di modificare la
il principio secondo cui “In caso di composizione della commissione di
rinnovo del procedimento di gara, gara è sorta nell’ambito del proces-
a seguito di annullamento dell’ag- so amministrativo, in conseguenza
182 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1Giurisprudenza —
di una decisione giudiziaria - poco P.Q.M.
importa se più o meno condivisibi-
le - rimasta ineseguita, ed al fine di Il Consiglio di Giustizia Ammi-
consentirne la corretta attuazione. nistrativa per la Regione Siciliana,
6. In considerazione delle su- in sede giurisdizionale, respinge
periori osservazioni, l’appello va l’appello.
respinto. Compensa le spese fra le parti.
La novità della questione sugge- Ordina che la presente sentenza
risce la compensazione delle spese sia eseguita dall’autorità ammini-
fra le parti costituite. strativa.
SULLA IMPUGNAZIONE DEL PUNTEGGIO
ATTRIBUITO DA UNA COMMISSIONE DI GARA
IN UN APPALTO PUBBLICO
Ezio Maria Barbieri
1. Un concorrente ad una gara pubblica di appalto per l’affidamento del
servizio integrato di gestione dei rifiuti solidi urbani aveva impugnato
la determinazione dirigenziale con cui era stata disposta l’aggiudica-
zione dell’appalto. L’impugnazione concentrava, però, principalmente
la propria attenzione sulla proposta di aggiudicazione formulata dal
seggio di gara, relativamente alla quale il ricorrente lamentava che
la commissione avesse attribuito alla propria offerta il punteggio “0”
quanto alla voce “miglioramenti e novità assolute” senza addurre
alcuna motivazione a sostegno della votazione assegnata.
Con ordinanza emessa in sede cautelare (1) i giudici di primo grado
avevano chiesto alla commissione di indicare i motivi per i quali
non aveva attribuito alcun punteggio alle voci suddette facenti parte
(1) TAR per la Sicilia sez. III ord. 11 aprile 2018 n. 857.
Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 183— Giurisprudenza
dell’offerta della ricorrente, ma la commissione aveva ribadito il
proprio giudizio assolutamente negativo, senza addurre alcuna moti-
vazione. Il tribunale aveva pertanto concluso la controversia (2) acco-
gliendo in parte il ricorso “secondo quanto indicato in motivazione”,
riferendosi in questo modo a quella parte della motivazione stessa nella
quale era detto che “in sede di riedizione del potere, in considerazione
delle particolarità che connotano il presente giudizio, la valutazione
del punteggio da attribuire all’offerta della ricorrente ... dovrà essere
effettuata da una commissione composta con soggetti diversi da quelli
che hanno composto la commissione in occasione dell’espressione
dei giudizi valutati, nella presente decisione, illegittimi”.
La sentenza così formulata si discosta profondamente dai tradizionali
interventi giurisdizionali in materia (3), ma nonostante questo, consi-
derata la sua non perspicua chiarezza, avrebbe, a mio avviso, potuto
essere interpretata, in conformità ai contenuti abitualmente propri
delle sentenze amministrative in questioni del genere, come un sem-
plice seppur sottinteso annullamento dell’aggiudicazione impugnata
conseguente alla mancanza di una idonea motivazione in merito ad
alcuni punteggi attribuiti. Dalla esposizione in fatto sembra, infatti,
che l’aggiudicazione fosse stata espressamente impugnata ed il ricorso,
sia pure con la formula “in parte”, era stato accolto per un motivo (il
difetto di motivazione) idoneo a determinare l’annullamento della
detta aggiudicazione. I suggerimenti relativi alla composizione della
nuova commissione di gara (necessari e/o corretti che fossero) avreb-
bero potuto essere interpretati come espressione di un auspicio relativo
al futuro comportamento che l’amministrazione avrebbe potuto o
dovuto tenere nell’eventualità di un integrale rifacimento della gara,
(2) TAR per la Sicilia sez. III sent. 27 giugno 2018 n. 1451.
(3) Di regola in casi di questo genere la giurisprudenza si limita ad annullare
l’aggiudicazione “salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione”.
184 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1Giurisprudenza — mentre avrebbero dovuto essere ritenuti, se riferiti alla sola revisione dei punteggi assegnati, sostanzialmente erronei, non potendo, a mio avviso, da tutto quanto l’unitario procedimento relativo alla valuta- zione delle offerte essere espunta una sorta di sub-procedimento di valutazione della voce “miglioramenti e novità assolute” da sottoporre ad una nuova commissione differentemente composta da quella che aveva portato a termine l’intero giudizio sulle offerte. I giudici d’appello, invece, pur in presenza di una decisione giudizia- ria espressamente definita “più o meno condivisibile”, valorizzando proprio il richiamo del TAR alla riedizione del potere di valutazione dell’offerta attribuito ad una futura nuova commissione che avrebbe dovuto essere differentemente composta, ne davano una lettura che lascia profondamente perplessi in quanto perviene a conclusioni che da un lato sembrano contraddire i fatti riportati nel testo della decisione e da altro lato, in quanto non giustificate da una eventuale partico- larità del caso, sembrano porsi come regole suscettibili di rinnovata applicazione anche in avvenire relativamente ad altri casi analoghi. Si tratta di conclusioni ampiamente opinabili sulle quali sembra op- portuno richiamare l’attenzione non tanto perché non sembra vero che l’aggiudicazione non fosse stata impugnata ed annullata (errore di valutazione produttivo di effetti nel solo procedimento giudiziario in questione), quanto e soprattutto perché a questa eventuale omessa impugnazione non è stato attribuito alcun rilievo processuale (il che, francamente, non può passare sotto silenzio). I giudici dell’appello hanno ritenuto, infatti, che la sentenza di primo grado non avesse annullato l’aggiudicazione, “essendo ancora in itinere il procedimento di valutazione volto a verificare quale debba essere la ditta alla quale aggiudicare l’appalto”. A questo proposito si rileva in primo luogo dal testo dell’esposizione in fatto che con l’atto introduttivo del giudizio era stato espressamente impugnato l’annullamento della determinazione dirigenziale di aggiu- Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 185
— Giurisprudenza dicazione assunta ai sensi dell’art. 33 c. 1 del D.Lgs. n. 50/2016. Ma soprattutto va detto che, se questo fosse stato vero, se cioè davvero l’aggiudicazione non fosse stata impugnata, sia la sentenza di primo grado che quella d’appello, non dovendo giudicare né un bando di gara, né un atto di ammissione o di esclusione di qualche concorrente, né l’aggiudicazione (in quanto ritenuta come non avvenuta) avreb- bero avuto per oggetto solo un atto amministrativo privo di natura provvedimentale quale l’immotivata attribuzione del punteggio “0” a qualche voce di una offerta. In tale caso, però, il ricorso avrebbe dovuto essere ritenuto inammissibile fin dall’origine. La Corte ha svolto, però, anche un’altra considerazione non condi- visibile. Essa ha ritenuto che la richiesta di motivare l’attribuzione del punteggio “0” formulata in primo grado in sede di procedimento cautelare fosse “una vera e propria richiesta istruttoria volta ad acqui- sire documentati chiarimenti, ai sensi dell’art. 63, primo comma, del codice del processo amministrativo” e che se il TAR “avesse adottato - in alternativa a quanto ha fatto - una decisione di accoglimento in funzione puramente cassatoria del provvedimento ritenuto immoti- vato, corredata - come sarebbe stato corretto in un caso del genere - dalla consueta clausola volta a salvare gli ulteriori atti e provvedi- menti dell’Amministrazione (doverosamente diretti alla conclusione della procedura di gara), l’effetto finale - a parte l’allungamento dei tempi - non sarebbe stato molto diverso: sarebbe stato comunque necessario procedere alla rinnovazione del segmento procedimentale viziato, e dunque alla riconvocazione della commissione”. Per questo allora la Corte ha confermato la sentenza di primo grado, ritenendo che essa imponesse ad una nuova commissione di gara il completa- mento motivato della valutazione dell’offerta. A questo punto, però, sembra doveroso dire che in sostanza la sentenza sembra avere finito con l’assumere prima il compito e poi il contenuto di un giudizio di ottemperanza relativo all’ordinanza cui la commissione di gara non 186 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1
Giurisprudenza —
si era adeguata tanto da avere rifiutato di fornire ai giudici quella
motivazione del voto attribuito che essi avevano richiesto. E infatti
la Corte ha affermato che, se il TAR avesse emesso una sentenza per
così dire “tradizionale” ed avesse quindi annullato l’aggiudicazione,
salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, “la sentenza
conclusiva del giudizio di primo grado si sarebbe risolta in un atto
giudiziario meramente ripetitivo dell’ordinanza già adottata e rimasta
ineseguita”. Considerazioni che trascurano il particolare che quello
in corso non era un giudizio di ottemperanza, ma un giudizio con il
quale si chiedeva, per la mancanza di motivazione della votazione
assegnata, l’annullamento non tanto e comunque non solo della vota-
zione attribuita, bensì quello ben più essenziale della aggiudicazione.
Da quanto detto credo emerga chiaramente che la sentenza in esame,
al pari di quella di primo grado, stravolge alcuni dei principi generali
del processo amministrativo.
2. Nel corso dello svolgimento di una gara di appalto pubblico le fasi
del procedimento nelle quali la stazione appaltante può assumere
provvedimenti potenzialmente subito lesivi, che richiedono, quindi, a
chi se ne ritenga leso un immediato ricorso al giudice amministrativo,
sono costituite dal bando di gara (4), dall’ammissione di qualche con-
(4) Sulle limitazioni all’onere di immediata impugnazione dei bandi di gara, a
precisazione e conferma delle considerazioni qui svolte, si veda, fra le decisioni più
recenti, Cons. st. sez. III, sent. 6 novembre 2019 n. 7595, per la quale “è principio
consolidato che l’onere di impugnazione immediata delle clausole del bando deve
ritenersi circoscritto a quelle impeditive della partecipazione alla gara o impositive
di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati. Di conseguenza,
nell’ipotesi in cui (come avveniva in quel caso) non è la lex della gara ad essere
contestata, ma la nomina della commissione aggiudicatrice, in quanto asserita-
mente avvenuta in violazione delle regole che il bando ha posto in relazione alle
categorie soggettive dalle quali attingere ed al livello di competenza specialistica
Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 187— Giurisprudenza
corrente (5), dalla esclusione di qualche altro e dalla aggiudicazione.
Soltanto in queste occasioni la stazione appaltante pone in essere atti di
natura provvedimentale, produttivi di effetti che, se lesivi, comportano
per gli interessati l’onere di provocare l’intervento giurisdizionale
sull’attività amministrativa svolta.
In relazione alle sentenze dei giudici amministrativi siciliani che
hanno fornito lo spunto per queste considerazioni interessa prende-
re in esame, però, soltanto la fase dell’aggiudicazione intesa come
complesso di atti amministrativi reciprocamente collegati fra di loro
e funzionalmente diretti alla individuazione del contraente con il
quale, quale vincitore della gara, potrà essere stipulato il contratto di
da possedere, il principio va riaffermato sul presupposto della mancata, concreta,
lesività dell’atto gravato, rispetto al ‘bene della vita’ protetto dalla situazione
giuridica di interesse legittimo.
Va infatti ribadito che, nelle gare relative a pubblici appalti, il ‘bene della
vita’ va individuato nella aggiudicazione (ossia nella pretesa di stipulare con la
PA) e non già nell’interesse all’astratta regolarità delle operazioni di gara, di
talché, quando si considera la ‘lesione’ per verificarne la concretezza e l’attualità,
è a quel bene della vita che occorre guardare. In quest’ottica si deve ritenere che
l’asserita illegittima composizione del seggio di gara diviene lesiva solo quando
l’aggiudicazione sia pronunciata in favore di terzi”.
(5) L’onere di impugnazione di provvedimenti di ammissione alla gara ri-
tenuti illegittimi era stato introdotto dall’art. 120 c. 2bis e c. 6bis con le modifiche
apportate dall’art. 204 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Sulle perplessità sollevate
da questa norma mi permetto di rinviare al mio scritto L’interesse a ricorrere è
ancora una condizione del ricorso giurisdizionale amministrativo? in Riv. dir.
proc. 2017, 1580. Il fatto che si fosse dovuto ricorrere ad una norma del genere per
consentire un immediato ripristino della legalità in presenza di un provvedimento
sostanzialmente neutro come l’ammissione di un concorrente conferma che, senza
espresse disposizioni legislative, l’impugnazione di atti del procedimento non im-
mediatamente lesivi può avvenire di regola soltanto unitamente alla impugnazione
dell’aggiudicazione. Molto opportunamente, a mio giudizio, l’art. 120 c. 2bis e c.
6bis succitato è stato ora abrogato dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 convertito in legge
14 giugno 2019, n. 55.
188 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1Giurisprudenza — appalto, atti che costituiscono un unico sub-procedimento che prende l’avvio con la presentazione delle offerte e si conclude con l’aggiu- dicazione. Tutti i vizi degli atti che si collocano dopo le ammissioni o le esclusioni dalla gara e fino al provvedimento di aggiudicazione, quando non siano attualmente lesivi (ma non credo che se ne possano configurare), nonché in particolare quelli relativi alla fase valutativa delle offerte destinata a configurare l’ordine di collocazione nella graduatoria, possono essere impugnati soltanto unitamente all’atto terminale della gara e cioè unitamente all’aggiudicazione. In parti- colare interessa nel caso in esame sottolineare che questo vale anche per l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione di gara, la cui eventuale illegittimità non potrà che confluire nell’aggiudicazione ed essere quindi fatta valere in sede di impugnazione di quest’ultima, questa essendo la decisione che perfeziona la lesione degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari. Le sentenze in esame hanno entrambe derogato a queste regole ge- nerali. Sia i giudici di primo grado (almeno nell’interpretazione che la Corte ha dato alla loro sentenza), sia i giudici d’appello hanno as- sunto decisioni le quali affermano in sostanza che anche in mancanza dell’aggiudicazione o comunque anche senza che quest’ultima sia stata impugnata sarebbe possibile che la sentenza pronunci l’annullamento dell’attribuzione dei punteggi da parte della commissione di gara e disponga il rinnovo di questo segmento procedimentale viziato sotto- ponendolo all’esame di una nuova commissione di gara. Tutto questo in nome del principio di conservazione degli atti amministrativi ed in funzione acceleratoria del procedimento amministrativo. Nessuno di questi due motivi, però, sembra risultare utile ai fini della giustificazione della innovativa interpretazione accolta nelle sentenze in questione. Non serve richiamare il principio di conservazione degli atti ammi- Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 189
— Giurisprudenza
nistrativi, che può operare soltanto relativamente a procedimenti am-
ministrativi che possano vantare una loro completezza ed autonomia.
Così, per esempio, se il bando di gara o il provvedimento di ammissio-
ne (6) o di esclusione di qualche concorrente non sono stati impugnati
o, se impugnati, sono stati ritenuti legittimi, i relativi procedimenti
potranno sopravvivere all’annullamento della sola aggiudicazione,
perché in questo caso il provvedimento giudiziario travolge solo il
sub-procedimento di aggiudicazione e cioè quello che va dalla presen-
tazione delle offerte in poi. All’interno di ogni procedimento dotato
di una sua autonomia non credo esista possibilità di conservazione di
una sola parte degli atti che lo compongono, ancor più quando l’ille-
gittimità riguardi, come nel caso in esame, una parte essenziale del
procedimento stesso quale è la valutazione di una offerta. In un caso
del genere l’illegittimità dell’attribuzione di un punteggio determina
il venir meno dell’intera fase valutativo-aggiudicativa, sia che ci si
riferisca agli atti anteriori all’attribuzione del punteggio, sia che ci si
riferisca a quelli successivi.
Quanto agli atti successivi alla attribuzione del punteggio non è evi-
dentemente possibile annullare essa soltanto salvaguardando l’aggiu-
dicazione, che da quella deriva il proprio contenuto. Ma lo stesso deve
dirsi anche degli atti anteriori, perché dal momento dell’ammissione
dei concorrenti alla gara tutti i successivi atti del procedimento am-
ministrativo sono inscindibilmente collegati fra di loro fino a quello
terminale che dispone l’aggiudicazione ed il loro legame funzionale
all’interno del procedimento non ne consente la separazione. In par-
ticolare, poi, la mancanza della motivazione relativa al punteggio non
appartiene ad un atto o ad un provvedimento dotato di autonomia,
suscettibile di essere dotato di una sua potenziale estraneità al proce-
(6) Ovviamente, quanto al provvedimento di ammissione, quando era in
vigore l’art. 120 c. 2bis e c. 6bis del codice degli appalti.
190 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1Giurisprudenza —
dimento di cui possa chiedersi l’acquisizione con iniziative giudiziarie
di carattere istruttorio per inserirlo tardivamente nel procedimento di
gara, come i giudici sia di primo grado che d’appello hanno ritenuto
fosse possibile fare. La mancanza di motivazione di una valutazione
costituisce un vizio dell’atto amministrativo già inserito nel proce-
dimento, che ne comporta l’integrale illegittimità e che può soltanto
determinarne l’annullamento insieme a quello dell’intera sequela di
atti di cui fa parte. Non spetta al giudice chiederne una benevola eli-
minazione tardiva mediante una integrazione successiva di motivi che
salvino il provvedimento impugnato (7). In casi del genere di quello
sottoposto all’esame dei giudici amministrativi siciliani, in mancanza
di vizi che riguardino il bando di gara o l’ammissione o l’esclusione
di concorrenti tutta la parte del procedimento successiva a quegli atti
poteva soltanto essere integralmente rinnovata dall’amministrazione
e per essa dalla commissione di gara, che, in linea di principio, non
avrebbe potuto essere altro che la stessa nominata all’inizio della
gara. Anche perché, e non è osservazione marginale, a carte scoperte
una nuova motivazione non potrebbe garantire che sia fatta salva
l’obbiettività e l’imparzialità della valutazione che si richiede alle
gare pubbliche.
Quanto poi alla funzione acceleratoria del processo cui i giudici af-
fermano di essersi ispirati nella loro interpretazione sembra difficile
credere che essa possa essere correttamente perseguita inserendo in
un procedimento di gara un doppio grado di giudizio dichiaratamente
finalizzato a dare esecuzione ad una ordinanza istruttoria che tale non
era ed a consentire ad una nuova commissione di gara di intervenire nel
(7) Alle stesse conclusioni, in un caso differente ma analogo, è pervenuto
il TAR Piemonte, sez. I, sent. 7 gennaio 2020 n. 16 per il quale la mancata sotto-
scrizione del documento contenente l’offerta economica non è sanabile mediante
il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.
Nuovo not. giur. 2020, n. 1 — 191— Giurisprudenza merito della decisione amministrativa limitatamente alla motivazione del punteggio da attribuire ad un concorrente, non si sa bene poi se con il potere o meno di modificare la votazione ove la si ritenga non sostenibile con una adeguata motivazione. La scelta fatta dai giudici amministrativi nel caso in esame, quand’an- che fosse stata giustificata da una intenzione acceleratoria, in ogni caso non merita, a mio avviso, di essere comunque assecondata a prezzo dell’inammissibile stravolgimento di alcuni principi fondamentali del processo amministrativo. 192 — Nuovo not. giur. 2020, n. 1
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