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Diritto, economia, attualità
Febbraio 2012 · www.roedl.com/it
Sommario Cari Lettori,
La Terza Rivoluzione Industriale, la crisi finanziaria che ha investito l’Europa e l’Italia, per quanto drammatica, non
a cura di Paolo Peroni
deve distogliere l’attenzione dalle nuove sfide e dalle straordinarie opportunità di
> COMMERCIO E INDUSTRIA trasformazione che l’economia reale si prepara ad affrontare. Jeremy Rifkin, esperto
Sicurezza, diritti e responsabilità di sostenibilità ambientale e sociale, ne è convinto: nel mondo è in atto una “Terza
nel commercio dei prodotti, a cura di Rivoluzione Industriale” (questo il titolo del suo ultimo saggio).
Giuseppe Bonacci, Silvia Formenti, Paolo
Peroni
La nuova era, sostiene l’economista statunitense, vede l’affermazione di un modello
Le clausole vessatorie e il gioco della
concorrenza, a cura di Carlo Impalà di sviluppo articolato su più “pilastri”. Il primo riguarda l’uso delle energie rinnova-
bili. Il secondo riguarda la conversione degli edifici in piccole centrali elettriche, pro-
> MERCATI FINANZIARI prio attraverso le rinnovabili. Ulteriori punti focali della rivoluzione saranno la (non
Trasparenza informativa nelle più procrastinabile) creazione di una rete energetica di nodi interconnessi, simile a
operazioni di trasferimento di
strumenti finanziari, a cura di Marco
Internet, e l’utilizzo (non più solo futuribile) di veicoli elettrici per la mobilità. Secon-
Pane do Rifkin, il cambiamento socio economico è solo all’inizio e l’Italia e la Germania
avrebbero tutte le carte per guidare, in Europa, il green new deal.
> ENERGIA E GREEN ECONOMY
Fotovoltaico 4.0: la sfida europea, la La “Terza Rivoluzione Industriale” implicherà anche un salto di qualità nel rapporto
risposta italiana, a cura di Paolo Peroni
tra imprese e cittadini: la sostenibilità si declinerà in una più forte attenzione per
> PROJECT FINANCING l’ambiente, certo, ma anche nell’obiettivo, sempre più sentito e diffuso, di offrire
Il Decreto Liberalizzazioni e le nuove
prodotti sicuri, in un contesto di infrastrutture adeguate.
frontiere del project financing, a cura
di Tiziana Fiorella Il 23 gennaio, è stato presentato alla stampa italiana uno studio a cura di Ethical
Project financing e fotovoltaico: Corporation (con il contributo di Pirelli) dal titolo: “corporate responsability and
quale futuro? a cura di Elena Urbani
consumer product health and safety”.
> GIUSTIZIA
Tribunale delle Imprese, a cura di
I risultati della ricerca - che ha coinvolto nomi del calibro di BMW, Ikea, L’Orèal,
Federica Bargetto Mattel, Toyota - non lasciano spazio a dubbi: non c’è competitività né futuro senza
sicurezza per i consumatori. E proprio la sicurezza ed affidabilità dei prodotti - nei
> CORPORATE GOVERNANCE E piani della Commissione Europea - rappresenteranno elementi concorrenziali impre-
DIRITTO PENALE DELL’ECONOMIA
scindibili cui tutti gli operatori, europei ed extraeuro-
231, sindaci e organismo di vigilanza:
il dilemma del controllore pei, dovranno conformarsi.
controllato, a cura di Giuseppe Bonacci
Sostenibilità, sicurezza dei prodotti, green economy.
> PROPRIETÀ INTELLETTUALE Questo e molto altro nel numero di febbraio 2012 di
L’Unione Europea aderisce all’accordo
anticontraffazione, a cura di Camilla Diritto, economia, attualità.
Manfredi
> RECENSIONI
Tutti i colori del mondoDiritto, economia, attualità
Commercio e industria “produttore”, sia dal punto di vista oggettivo, delineando il
concetto di “prodotto”.
> Sicurezza, diritti e responsabilità nel Nelle prossime pagine, evidenzieremo gli aspetti più innovativi
commercio dei prodotti del codice del consumo rispetto alla previgente normativa e
cioè le nuove qualificazioni legate alla definizione di “Produt-
Ai consumatori sono riconosciuti come fondamentali i diritti tore” e l’attuale nozione di “Prodotto Difettoso”.
alla tutela della salute e alla sicurezza e qualità dei prodotti e
servizi. I prodotti immessi sul mercato devono essere sicuri. In Il Produttore, il subfornitore e l’importatore
difetto, il produttore si espone ad una responsabilità di triplice
natura: il codice del consumo prevede sanzioni penali e pecu- Il “fabbricante del bene” è colui che produce il bene ponen-
niarie amministrative in caso di violazione delle norme sulla dolo in commercio. Detta figura assume particolare rilevanza,
sicurezza; il fabbricante è responsabile civilmente del danno soprattutto in un’epoca in cui i beni sono il risultato di una
cagionato da difetti del suo prodotto; ove sia anche venditore, attività/opera realizzata con il contributo di più realtà impren-
ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al ditoriali. In tali casi, la figura del produttore finale del bene si
contratto di vendita. Nessuna impresa produttrice di beni e integra, anche sotto il profilo della responsabilità per il pro-
servizi destinati al pubblico può esimersi dall’osservanza dei dotto/servizio difettoso commercializzato, con altre figure che
richiamati principi. Esistono, però, dei presidi contrattuali che hanno, in diversa misura, contribuito alla produzione e/o com-
consentono di allocare efficacemente i rischi inevitabilmente mercializzazione del bene medesimo.
legati all’attività di commercializzazione dei prodotti e offer-
ta dei servizi. Nelle prossime pagine, ripercorreremo insieme La figura del “subfornitore”, in particolare, ricorre ogni qual
la storia recente della c.d. “responsabilità da prodotto” per volta si sia di fronte ad un prodotto integrato o complesso,
comprenderne la portata e suggerirvi alcune soluzioni di miti- formato da più componenti per i quali il fabbricante del pro-
gazione delle criticità. dotto finale ha delegato ad altre aziende una fase di lavorazio-
ne del prodotto o la produzione di una sua parte, che andrà
ad integrarsi col bene finale. In presenza di un prodotto difet-
> Storia, evoluzione e prospettive della toso, sussiste la responsabilità solidale verso il cliente di tutti
responsabilità da prodotto nel quadro gli operatori della catena di produzione. Il produttore finale
del bene è comunque sempre corresponsabile, anche nel caso
legislativo italiano in cui il difetto sia da imputare al componente realizzato dal
subfornitore, poiché il primo ha l‘obbligo di verificare l‘assen-
a cura di Giuseppe Bonacci, Rödl & Partner Milano za di vizi nelle componenti fornite dai terzi.
La prima regolamentazione della responsabilità civile da pro- Continua a destare molto interesse la figura del fornitore del
dotto difettoso in Italia risale al lontano 19881. La giurispru- servizio in quanto potrebbe allargare, ancora di più, la portata
denza italiana, inizialmente, riconduceva la responsabilità da applicativa della normativa. Si pensi, soprattutto al fenomeno
prodotto difettoso al piano della responsabilità squisitamente del credito al consumo, quindi, a tutte le ipotesi di servizio ban-
contrattuale, attraverso l’uso, da parte dell’acquirente dan- cario/finanziario difettoso che arrechi un danno all‘utente.
neggiato, dell’azione per vizi della cosa venduta nei confronti
del venditore del bene. Il codice del consumo, per converso, non contempla alcuna
disciplina specifica per il produttore della materia prima, limi-
In un secondo momento, la dottrina si è resa sostenitrice di un tandosi a prevedere una causa di esclusione della sua respon-
indirizzo innovativo, inquadrando la problematica nell’ambi- sabilità (sub art. 118, lett. f).
to della responsabilità extracontrattuale, superando il criterio
soggettivo di imputazione dell’illecito in favore di un siste- Il “soggetto danneggiato” può avanzare richiesta risarcitoria
ma di responsabilità oggettiva, attraverso un procedimento nei confronti di uno qualunque dei responsabili. Il produttore
logico-presuntivo cui doveva ricorrere il giudice di merito. della materia prima o il subfornitore di una parte componen-
La giurisprudenza, pur con inevitabili oscillazioni dovute alla te del bene può, per contro, andare esente da responsabilità
peculiarità della problematica, ha seguito tale orientamento quando sussiste un vizio di progettazione del bene ed egli sia
dottrinario e si sono susseguite varie pronunce che hanno am- stato del tutto estraneo a tale fase, oppure, quando il difetto
messo la responsabilità oggettiva del produttore. sia dovuto ad erronee istruzioni fornitegli dal produttore finale.
E‘ fatta salva la possibilità, per chi risarcisce il danno, di agire in
Oggi, la normativa di riferimento è contenuta nel “Codice del rivalsa verso gli altri operatori della catena di produzione.
Consumo” (il D. LGS. 6.9.2005 N. 206). Il Decreto delimita la
responsabilità del Produttore sia dal punto di vista soggettivo, Figura ancora distinta è quella “dell’intermediario del fabbri-
delineando il concetto di “soggetto danneggiato” e quello di cante”, per esso intendendosi quel soggetto che non svolge
attività di produzione del bene o di sue componenti, ma la cui
1 Precisamente, con D.P.R. n. 224 del 24 maggio 1988 in attuazione attività, nell‘ambito della catena di distribuzione, può comun-
della Direttiva CEE n.374/85. que influire sulle caratteristiche di sicurezza del prodotto. Si
2Rödl & Partner
Diritto, economia, attualità Febbraio 2012
pensi al rivenditore professionale a cui il produttore delega un sovente inserite (come fornitori di componenti) in grosse ca-
controllo o la c.d. “messa a punto”, ovvero, a coloro i quali tene di prodotti finali, detta tematica merita una costante e
eseguono i c.d. “test di sicurezza”, gli incaricati del controllo peculiare riflessione, al fine di assicurare a tutti gli operatori
qualità, i progettisti, etc.. del settore una efficace attività di prevenzione e, di conse-
guenza, una efficace tutela rispetto a questa particolare re-
Infine, ove abbia potuto incidere sulle caratteristiche di sicu- sponsabilità.
rezza del bene, il consumatore parte lesa potrà rivolgersi
all’Importatore. Per ulteriori informazioni
Ultima figura tipicamente esposta ai rischi concernenti la re-
sponsabilità da prodotto è quella della persona giuridica che si
presenti sul mercato come “produttore”; l’ipotesi ricorre allor-
quando una società, pur non interagendo in alcun modo con
la catena produttiva del bene, vi appone il proprio marchio o
segno distintivo. Anche in tal caso, il legislatore ha inteso ga-
rantire e tutelare il principio dell‘affidamento del consumatore
indotto ad identificare il produttore di un determinato bene Avv. Giuseppe Bonacci
nel segno/marchio che lo contraddistingue. Tel.: + 39 02.6328841
Un classico esempio può essere quello dell‘imprenditore affi- E-mail: giuseppe.bonacci@roedl.it
liato (franchisee) in caso di franchising industriale.
Il prodotto difettoso
L’art. 117 del codice del consumo definisce il Prodotto difet- > Responsabilità da prodotto: ridurre i
toso come quel prodotto che “[...] non offre la sicurezza che rischi, sviluppare una contrattualistica
ci si può legittimamente attendere tenuto conto [...]” di una efficace
serie di circostanze. Particolare importanza assume la lett. b)
del citato articolo che considera “l‘uso al quale il prodotto a cura di Paolo Peroni, Rödl & Partner Milano
può essere ragionevolmente destinato e i comportamenti che,
in relazione ad esso, si possono ragionevolmente prevedere”. Come visto nelle pagine che precedono, ai fini delle norme
Importanza dovuta al fatto che, in relazione ai comportamenti sulla sicurezza, è produttore il fabbricante del prodotto e qual-
dell‘utente/consumatore, ragionevolmente prevedibili, si fon- siasi altra persona che si presenti come fabbricante, apponen-
da anche l‘impianto probatorio della parte lesa che intenda do sul bene il proprio nome o il proprio marchio. E’ consi-
instaurare un procedimento giudiziale per l‘accertamento del derato produttore anche l’importatore del prodotto e gli altri
riconoscimento della difettosità del prodotto medesimo. operatori professionali della catena di commercializzazione,
In tal senso, l‘accezione di difetto ex art 117 del codice del nella misura in cui la loro attività possa incidere sulle caratteri-
consumo e‘ differente da quella di vizio considerata dal codice stiche di sicurezza dei prodotti. E’ invece distributore qualsiasi
civile e che consente l‘esperimento della relativa azione di ga- operatore professionale della catena di commercializzazione
ranzia ex art. 1490 ss. del Codice Civile: ai sensi del codice del la cui attività non incide sulle caratteristiche di sicurezza dei
consumo, per “difetto” si intende non solo quello di fabbrica- prodotti.
zione in senso stretto ma anche l‘insicurezza del prodotto. Il prodotto si considera “difettoso” quando non offre la sicu-
rezza che ci si può legittimamente attendere tenuto conto, tra
Le condizioni di utilizzo in sicurezza devono essere valutate l’altro, i) delle istruzioni e avvertenze fornite; ii) dell’uso cui il
in base a determinate circostanze. Tra queste, meritano par- prodotto è destinato o i comportamenti che, in relazione ad
ticolare richiamo le istruzioni di utilizzo annesse al prodotto, esso, si possono prevedere; iii) del tempo in cui il prodotto è
ma anche l‘uso a cui il prodotto può essere ragionevolmente messo in circolazione.
destinato e i comportamenti che si possono ragionevolmente Danno risarcibile è il danno cagionato dalla morte o da lesioni
prevedere. personali nonché la distruzione o il deterioramento di una co-
sa diversa dal prodotto difettoso, purché di tipo normalmente
E’ curioso constatare che, in relazione a tale ultima circostanza, destinato all’uso o consumo privato; non rientra nel danno
si era espressa anche la Cassazione già mezzo secolo fa (anche risarcibile il danno al prodotto difettoso stesso o il danno ca-
se in applicazione del 2043 c.c.), dichiarando la responsabilità gionato all’impresa per effetto del difetto del prodotto.
del produttore del bene anche nel caso di utilizzo anomalo del
prodotto, posto che il produttore avrebbe dovuto adottare un Le responsabilità del Produttore
accorgimento idoneo ad evitare tale uso prevedibile anomalo
(Cass. civ., 21.10.1957, n. 4004). Oltre che ad una responsabilità penale in caso di violazione
delle norme sulla sicurezza dei prodotti, il Produttore soggiace
Per Paesi come l’Italia (o anche la Germania) il cui comparto ad una responsabilità civile per i danni cagionati da difetti del
industriale è costituito per lo più da piccole-medie imprese, prodotto.
3Diritto, economia, attualità
La responsabilità del produttore è esclusa: i) se il produttore limitare l’importo risarcibile alle dimensioni del rischio riferibile
non ha fabbricato il prodotto per la vendita o per qualsiasi al produttore o subfornitore del componente.
forma di distribuzione a titolo oneroso; ii) se il difetto è dovuto Nell’ottica del produttore del bene finale, la clausola di eso-
alla conformità del prodotto a una norma giuridica imperativa nero o limitazione di responsabilità inserita nel contratto sti-
o a un provvedimento vincolante; iii) nel caso del produttore o pulato con il subfornitore limita o esclude la risarcibilità del
fornitore di una parte componente, se il difetto è interamente danno invocabile in via di regresso attraverso l’azione di cui
dovuto alla concezione del prodotto in cui è incorporata la all’articolo 121 del Codice del Consumo.
parte o la materia prima ovvero alla conformità del compo-
nente alle istruzioni date dal produttore che la ha utilizzata. Le clausole di allocazione del rischio nei contratti di for-
nitura conclusi tra imprese della filiera produttiva
Nei rapporti tra produttori e subfornitori, quindi, è assoluta-
mente raccomandabile puntualizzare in apposite clausole se Nei contratti di fornitura stipulati tra soggetti a diversi livel-
il componente incorporato nel prodotto complesso sia stato li della catena produttiva, può essere estremamente rilevan-
sviluppato in conformità alle prescrizioni fornite dal commit- te descrivere in apposite clausole o precisare nelle premesse
tente/acquirente. le rispettive funzioni del subfornitore del componente e del
produttore del bene in cui il componente viene incorporato o
Responsabilità solidale verso il consumatore e azione di integrato. Ciò rileva in relazione alla ripartizione interna delle
regresso tra i soggetti della filiera produttiva responsabilità contrattuali invocabili nelle azioni di regresso
ma anche in relazione all’eventuale esonero dalle responsa-
Se più soggetti sono responsabili del danno, tutti sono obbli- bilità verso il danneggiato del produttore o subfornitore che
gati in solido al risarcimento verso il danneggiato. Colui che non abbia contribuito alla causazione dell’evento dannoso. Il
ha risarcito, ha diritto di regresso contro gli altri, nella misura produttore o fornitore di una parte componente, infatti, non
determinata dalle dimensioni del rischio riferibile a ciascuno, assume alcuna responsabilità se il difetto è interamente dovu-
dalla gravità delle eventuali colpe, dall’entità delle conseguen- to alla concezione del prodotto in cui è incorporata la parte o
ze che ne sono derivate. Nel dubbio, la ripartizione della re- la materia prima ovvero alla conformità del componente alle
sponsabilità avviene in parti uguali. istruzioni date dal produttore che la ha utilizzata.
Nelle ipotesi di prodotti integrati o complessi per i quali talu- Come accennato, la sicurezza o pericolosità del Prodotto va
ne fasi della fabbricazione vengono delegate a subfornitori, in valutata in relazione ad una pluralità di circostanze, tra cui:
caso di difetto del prodotto, sussiste la responsabilità solidale
di tutti gli operatori della catena di produzione verso il dan- ✓ il modo in cui il prodotto è stato messo in circolazione, la
neggiato. La responsabilità solidale degli operatori della catena sua presentazione, le sue caratteristiche palesi e le avver-
di produzione è tuttavia mitigata dalle previsioni dell’articolo tenze fornite;
118 in materia di esclusione di responsabilità e dalle previsioni ✓ l’uso al quale il prodotto può essere ragionevolmente desti-
dell’articolo 121 in materia di azioni di regresso: il fabbricante nato e i comportamenti che, in relazione ad esso, si posso-
o subfornitore del componente è responsabile per danno da no ragionevolmente prevedere.
prodotto difettoso solo allorché il difetto sia riscontrabile nel
prodotto o componente fornito; nelle altre ipotesi, il subforni- Le disposizioni precauzionali nei contratti di vendita ai
tore potrà avvalersi della disposizione di esclusione di respon- consumatori finali
sabilità, purché il difetto sia interamente dovuto alla conce-
zione del prodotto in cui è incorporato il componente ovvero E’ opportuno che anche i contratti stipulati tra Produttore e
alle istruzioni ricevute dal Produttore del prodotto cha abbia utente finale del bene identifichino correttamente le caratteri-
utilizzato il componente oggetto di subfornitura. stiche del prodotto e contengano adeguate avvertenze sul suo
utilizzo e sui rischi che possano derivare da un uso improprio,
Clausole di esonero o limitazione di responsabilità il tutto, in termini facilmente comprensibili per il consumatore
cui il prodotto è destinato.
Ai sensi dell’articolo 124 del Codice del Consumo, è nullo
qualsiasi patto che escluda o limiti preventivamente, nei con- Per ulteriori informazioni
fronti del danneggiato, la responsabilità. Il perimetro del divie-
to è espressamente circoscritto ai rapporti contrattuali verso il
danneggiato e quindi non riguarda i rapporti contrattuali tra i
soggetti professionali della catena produttiva.
Sono quindi lecite ed efficaci eventuali clausole di limitazione
od esonero di responsabilità inserite nei contratti stipulati tra
produttori e fornitori ovvero tra committenti e subfornitori.
Nell’ottica del subfornitore del componente, la clausola di Avv. Paolo Peroni
esonero o limitazione di responsabilità inserita nel contratto Tel.: + 39 02.6328841
stipulato con il fabbricante del prodotto finale consente di de- E-mail: paolo.peroni@roedl.it
4Rödl & Partner
Diritto, economia, attualità Febbraio 2012
> Rimedi processuali tipici: la class action L’adesione alla class action promossa da terzi
a cura di Silvia Formenti, Rödl & Partner Milano I consumatori ed utenti che, anche mediante associazioni,
intendono avvalersi della tutela di classe, devono depositare
La Class Action l’atto di adesione, anche senza ministero di difensore, nella
cancelleria del Tribunale competente. Se accoglie la domanda,
Dal 1° gennaio 2010, dopo una lunga serie di rinvii, è entrato il Tribunale pronuncia sentenza di condanna con cui liquida le
in vigore l’articolo 140-bis del Codice del Consumo concer- somme definitive dovute a coloro che hanno aderito all’azione
nente le cosiddette azioni collettive. Sulla carta, si tratta di o stabilisce il criterio omogeneo di calcolo per la liquidazione
una straordinaria occasione per rendere effettiva la tutela dei di dette somme.
consumatori in tutte quelle situazioni nelle quali si controverte La sentenza diviene esecutiva decorsi 180 giorni dalla pub-
per importi di valore contenuto e, per questo, generalmente si blicazione e fa stato nei confronti di tutti i consumatori e gli
preferisce rinunciare alla difesa dei propri diritti. utenti che hanno aderito all’azione collettiva.
Le azioni collettive, nate nel diritto anglosassone e sviluppatesi Deve infine osservarsi che le rinunce e le transazioni interve-
negli ordinamenti di common law, sono comunemente defini- nute tra alcune delle parti non pregiudicano i diritti degli ade-
te “class action”. Il Codice del Consumo inquadra chiaramen- renti che non vi abbiano espressamente consentito.
te l’ambito dell’azione collettiva, la quale, in particolare, tutela
i diritti di una pluralità di consumatori e utenti che versano Per ulteriori informazioni
nei confronti di una stessa impresa in situazione identica o
comunque omogenea, inclusi i diritti relativi a contratti stipu-
lati mediante moduli standard o formulari (ai sensi degli artt.
1341 e 1342 del Codice Civile).
Per “situazione identica” si intende l’identità del fatto genera-
tore del danno e della norma che si assume violata. Ad esem-
pio, il danno che deriva da un difetto di un componente di
un’automobile. In tal caso, la condotta dell’impresa è unica e Avv. Silvia Formenti
consiste nell’errore compiuto nella produzione di quel determi- Tel.: + 39 02.6328841
nato pezzo che ha causato l’incidente, indipendentemente dal E-mail: silvia.formenti@roedl.it
fatto che, a seguito di tale difetto, un soggetto si sia rotto una
gamba, mentre un altro abbia soltanto rotto il parafango.
La class action è diretta a tutelare diritti identici od omogenei > Le clausole vessatorie e il gioco della
spettanti ai consumatori finali di un determinato prodotto nei concorrenza
confronti del relativo produttore, anche a prescindere da un
diretto rapporto contrattuale: in questa ipotesi, si ricompren- a cura di Carlo Impalà, Rödl & Partner Milano
dono tutti coloro che hanno materialmente utilizzato un bene
e ne abbiano subito un danno. Lo scorso 24 gennaio 2012, con l’emanazione del decreto
n.1/2012 recante “Disposizioni urgenti per la concorrenza,
La class action mira infine a tutelare diritti identici od omoge- lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, il Governo
nei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi consumatori Monti ha dato avvio alla tanto attesa “fase 2” del proprio
e utenti da pratiche commerciali scorrette o da comportamen- mandato, volta essenzialmente a stimolare il gioco della con-
ti anticoncorrenziali. correnza all’interno del Paese.
Come si propone la Class Action? Il decreto – al momento della pubblicazione, ancora in attesa
di conversione in legge – introduce, tra le altre, diverse mi-
La class action si propone avanti il Tribunale ordinario aven- sure tese alla liberalizzazione delle attività economiche, alla
te sede nel capoluogo della regione in cui ha sede l’impresa riduzione degli oneri amministrativi a carico delle imprese, ad
convenuta, mediante atto di citazione notificato anche all’Uf- incentivare lo sviluppo delle imprese, la flessibilità sul lavoro,
ficio del Pubblico Ministero. Alla prima udienza, il Tribunale nonché ad assicurare una maggiore tutela del consumatore.
pronuncia sull’ammissibilità della domanda con ordinanza re-
clamabile. La domanda è dichiarata inammissibile quando è Sotto quest’ultimo profilo, sono stabilite forme di garanzie
manifestamente infondata, sussiste un conflitto di interessi, ulteriori per i consumatori, in particolare rendendo più snella
il Giudice non ravvisa l’identità o l’omogeneità dei diritti indi- la procedura dell’azione collettiva di classe e attivando una
viduali tutelabili, il proponente non appare in grado di curare forma di controllo amministrativo sulle clausole vessatorie nei
adeguatamente l’interesse della classe. Se il Giudice ritiene c.d.“contratti di massa”.
ammissibile la domanda, fissa termini e modalità della più op-
portuna pubblicità. Molte le disposizioni di interesse.
5Diritto, economia, attualità
Tutela amministrativa contro le clausole vessatorie ma 2, lettere a) b) e c) dell’art. 140-bis del Codice del Consumo,
sostituendo la parola “identica” con la parola “omogenea”.
L’articolo 5 introduce nel Codice del Consumo (il decreto legi-
slativo 6 settembre 2005, n. 206), una nuova norma mirante Tutela delle microimprese da pratiche commerciali in-
ad offrire un’importante tutela amministrativa contro la ves- gannevoli e aggressive
satorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti
e consumatori. Si tratta dell’articolo 37-bis, posto dopo l’arti- Infine, il decreto n. 1/2012 rafforza gli strumenti di tutela a
colo 37 in tema di azione inibitoria concessa alle associazioni favore delle microimprese. Con la previsione normativa conte-
dei consumatori nei confronti dei professionisti che utilizzano nuta nell’articolo 7 del decreto, vengono estese alle microim-
condizioni generali di cui sia accertata l’abusività. prese le tutele previste dal Codice del Consumo in favore dei
consumatori persone fisiche.
Ove la formulazione dell’articolo 37-bis del Codice del Con-
sumo fosse confermata, l’Autorità Garante della Concorrenza Per microimprese, si intendono le imprese con meno di dieci
e del Mercato (“AGCM”), previo accordo con le associazioni dipendenti e un fatturato annuo inferiore ai 2 milioni di euro2.
di categoria o su denuncia dei consumatori interessati, potrà
accertare e dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei L’opinione
contratti tra professionisti e consumatori che si concludono
mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la Considerata l’attuale fase di crisi economica, le misure sopra
sottoscrizione di moduli, modelli o formulari. descritte assumono particolare rilevanza e – per quanto ancora
suscettibili di ulteriori modifiche in sede di conversione in legge
Il provvedimento che accerta la vessatorietà verrà diffuso me- del decreto – sembrano evidenziare una maggiore sensibilità al
diante pubblicazione su apposita sezione del sito internet istitu- tema della tutela del consumatore, in una prospettiva di alline-
zionale dell’AGCM e sul sito dell’operatore che adotta la clausola amento del nostro Paese alle migliori practices europee.
ritenuta vessatoria, nonché mediante ogni altro mezzo ritenuto
opportuno al fine di informare compiutamente i consumatori. Particolarmente importante ed innovativa appare soprattutto
la circostanza che, in futuro, anche la piccola impresa potrà
A favore delle imprese, interviene, tuttavia, la facoltà di inter- ricorrere alle tutele amministrative e giurisdizionali di cui il sin-
pellare preventivamente l’Autorità in merito alla vessatorietà golo consumatore persona fisica è in grado di avvalersi in base
delle clausole che si intendono utilizzare nei propri rapporti alle attuali disposizioni contenute nel Codice del Consumo.
commerciali con i consumatori.
Ulteriore fattore degno di nota è senza dubbio l’accresciuta con-
Avverso i provvedimenti di accertamento della vessatorietà delle siderazione, da parte dell’attuale Governo, del ruolo ricoperto
clausole adottati dall’AGCM sarà competente il giudice ammi- dall’AGCM, chiamata a svolgere, in questo così come in altri setto-
nistrativo, fermo restando la giurisdizione del giudice ordinario ri, una funzione di controllo sempre più incisiva e determinante.
sulla validità delle clausole e sul risarcimento del danno.
Per ulteriori informazioni
Norme per rendere efficace l’azione di classe
Il decreto interviene inoltre sull’articolo 140-bis del Codice del
Consumo specificando l’ambito della tutela del consumatore
attuabile attraverso l’azione di classe.
A tal riguardo, in luogo del requisito dell’identità del diritto –
che i consumatori dovevano dimostrare per esperire una azio-
ne di classe – viene previsto il requisito dell’omogeneità. Dott. Carlo Impalà
Tel.: + 39 02.6328841
In tal modo, il Governo Monti intende porre rimedio ad una E-mail: carlo.impala@roedl.it
previsione che poteva risultare di difficile applicazione dato
che il requisito dell’identità del diritto, ad una interpretazione
più rigorosa, correva il rischio di rivelarsi di ardua configurabi-
lità (si pensi, infatti, al caso di una banca d’affari che fallisce: in
tale circostanza, il consumatore, avendo sottoscritto in tempi Mercati finanziari
diversi e investito somme diverse, risulterebbe titolare di una
situazione soggettiva unica e irrepetibile). > Trasparenza informativa nelle operazioni
In questa prospettiva, sono state apportate modifiche al com-
di trasferimento di strumenti finanziari
2 v. Raccomandazione 2003/361/CE della Commissione europea, del
6 maggio 2003, relativa alla definizione delle microimprese, piccole e a cura di Marco Pane, Rödl & Partner Roma
medie imprese, testo integrale dell’atto - Gazzetta Ufficiale L 124 del
20.05.2003, Novità di grande rilievo in tema di trasferimenti di attività fi-
6Rödl & Partner
Diritto, economia, attualità Febbraio 2012
nanziarie e informazioni integrative. Il 23 novembre 2011, dell’entità nelle attività finanziarie eliminate, nonché le vo-
è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Regolamento (UE) ci in cui viene rilevato il valore contabile di tali attività e
1205/2011 che adotta le Modifiche all’IFRS 7 in materia di passività;
strumenti finanziari. Le modifiche sono state adottate con lo b) fair value (valore equo) delle attività e passività che rappre-
scopo di consentire agli utilizzatori del bilancio una valuta- sentano il coinvolgimento residuo dell’entità nelle attività
zione più approfondita delle esposizioni ai rischi connesse al finanziarie eliminate;
trasferimento di attività finanziarie e degli effetti di tali rischi c) ammontare che meglio rappresenta l’esposizione massima
sulla posizione finanziaria netta delle entità. dell’entità al rischio di perdita derivante dal proprio coin-
volgimento residuo nelle attività finanziarie eliminate e le
Il nuovo regime si applica a partire dai bilanci degli esercizi che informazioni che indicano come viene determinata l’espo-
iniziano successivamente al 30 giugno 2011 e mira a promuo- sizione massima al rischio di perdita;
vere la trasparenza dell’informativa delle operazioni di trasferi- d) flussi finanziari in uscita non attualizzati che sarebbero o
mento, in particolare delle operazioni di cartolarizzazione. potrebbero essere necessari per riacquistare le attività fi-
Come previsto dal Regolamento, l’entità che trasferisce un’at- nanziarie eliminate o altri importi dovuti al cessionario rela-
tività finanziaria deve fornire adeguata informativa in un’uni- tivamente alle attività trasferite;
ca nota integrativa del bilancio che consenta: e) analisi delle scadenze contrattuali relativi ai flussi finanziari
che sarebbero o potrebbero essere necessari per riacquista-
a) di comprendere la relazione tra attività finanziarie trasferite re le attività finanziarie e degli altri importi dovuti al ces-
non eliminate integralmente e le passività associate; sionario relativamente alle attività trasferite, che indichi le
b) di valutare la natura, e i rischi correlati, del coinvolgimento scadenze residue contrattuali del coinvolgimento residuo
residuo dell’entità nell’attività finanziarie eliminate. dell’entità;
f) informazioni qualitative a supporto delle informazioni pre-
Circa le attività finanziarie trasferite non eliminate integral- viste dalle lettere da (a) ad (e).
mente, il Regolamento prevede che l’entità può aver trasferi-
to attività finanziarie in modo tale da rendere tutte le attività In merito alle informazioni di carattere qualitativo, il Regola-
finanziarie trasferite, o parte di esse, non idonee per l’elimi- mento chiarisce che queste devono riguardare, in particolare,
nazione contabile. In questo caso, alla data di riferimento di una descrizione relativa alle modalità di gestione del rischio
bilancio e per ogni classe di attività finanziaria trasferita non inerente al proprio coinvolgimento residuo nelle attività finan-
eliminata integralmente, l’entità è tenuta a specificare: ziarie eliminate contabilmente, agli eventi che possono deter-
minare l’insorgere di obbligazioni a fornire un supporto finan-
a) la natura delle attività trasferite; ziario oppure a riacquistare un’attività finanziaria trasferita, al
b) la natura dei rischi e dei benefici della proprietà ai quali possibile sostenimento di perdite.
l’entità è esposta;
c) una descrizione della natura della relazione tra le attività Per ulteriori informazioni
trasferite e le passività associate, incluse le restrizioni de-
rivanti dal trasferimento, gravanti sull’utilizzo delle attività
trasferite da parte dell’entità che redige il bilancio;
d) se la controparte (o le controparti) delle passività associate
ha (hanno) rivalsa solo su quelle attività trasferite, un piano
che illustri il fair value (valore equo) delle passività associate
e la posizione netta [la differenza tra il fair value (valore
equo) delle attività trasferite e le passività associate];
e) quando l’entità continua a rilevare le attività nella misura Dott. Marco Pane
del proprio coinvolgimento residuo, il valore contabile com- Tel.: + 39 06.96701270
plessivo delle attività originarie prima del trasferimento, il E-mail: marco.pane@roedl.it
valore contabile delle attività che l’entità continua a rilevare
e il valore contabile delle passività associate.
Circa, invece, le attività finanziarie trasferite integralmente, il Re-
golamento prevede che se l’entità conserva un coinvolgimento Energia e green economy
residuo in queste attività, è tenuta ad indicare per ciascun coin-
volgimento residuo una serie di informazioni di seguito meglio > Fotovoltaico 4.0: la sfida europea, la
specificate. Più in particolare, l’entità, nel caso in cui trasferisca risposta italiana
integralmente le attività finanziarie ma mantenga un coinvolgi-
mento residuo, deve fornire indicazioni in merito al: a cura di Paolo Peroni, Rödl & Partner Milano
a) valore contabile delle attività e delle passività che sono rile- Il fotovoltaico rappresenta un punto fermo nel mix energetico
vate nel prospetto della situazione patrimoniale finanziaria nazionale: nel 2011 sono entrati in esercizio impianti per oltre
dell’entità e che rappresentano il coinvolgimento residuo 8.000 MW. Il 2 febbraio 2012, risultavano installati e incenti-
7Diritto, economia, attualità
vati ben 329.545 impianti per un totale di oltre 12.781.045 La Spagna
KW di fotovoltaico (e un costo annuo di Euro 5.535.212.126).
La previsione é di una produzione cumulata pari al 3% della Alla fine del 2010, il governo spagnolo ha drasticamente ta-
produzione italiana. gliato le tariffe feed-in del 45% per gli impianti a terra, del
25% per i grandi impianti su tetto di grandi dimensioni e del
Secondo le associazioni di categoria, il fotovoltaico ha gene- 5% per quelli più piccoli, imponendo un limite temporale di
rato un giro d’affari di circa 40 miliardi di euro nel 2010, per 25 anni alla durata degli incentivi, prima estesi a tutta la vita
un gettito fiscale conseguente stimabile in circa 3,9 miliardi utile dell‘impianto. I tagli hanno avuto rilevanti conseguenze
di euro. Al raggiungimento dell’obiettivo del Quarto Conto sul settore, con gravi ripercussioni per chi aveva investito a
Energia (23 GW di impianti installati), il contributo del fotovol- causa della retroattività del provvedimento.
taico varrà circa 30 TWh di energia rinnovabile prodotta, pari
al 10% dell‘energia attualmente venduta sul mercato. Il 2011 è stato un anno complesso per il fotovoltaico spagno-
lo: a gennaio dello scorso anno, il Parlamento ha approvato
Ma il fotovoltaico non è solo un business: la crescita di un si- un decreto mediante il quale ha posto un limite alle ore di
stema di infrastrutture energetiche non inquinanti, se in armo- produzione degli impianti fotovoltaici aventi diritto alle tariffe
nia con l’ambiente, è fatto virtuoso: favorisce la formazione di incentivanti. Molti investitori, sia locali che internazionali, ap-
un tessuto economico concorrenziale, produce ricchezza ma pellandosi al trattato europeo della Carta dell‘Energia, hanno
soprattutto può generare “esternalità positive” a vantaggio promosso azioni contro il Governo spagnolo per vedersi risar-
dell’intera collettività, grazie al notevole risparmio in termini cire i danni provocati dai tagli retroattivi. Ma il rischio Paese
di emissioni di CO2. non spaventa troppo gli operatori del solare.
La sfida europea La Grecia
Se ne sono accorti da tempo anche altri Paesi europei, dove il Nel mese di dicembre del 2011, una nota società quotata italia-
fotovoltaico è una realtà industriale fortemente incentivata e na attiva nel settore dell‘energia da fonti rinnovabili ha annun-
oramai consolidata. ciato che sono in avanzata fase di realizzazione due impianti
fotovoltaici della potenza di circa 5 MWp costruiti in Grecia per
La Germania conto di una primaria utility europea. Al centro della bufera del-
la crisi dell’Eurozona, la Grecia potrebbe puntare le carte di un
Insignita del prestigioso Gigaton Award durante il summit sul eventuale rilancio - auspicato ma non certo scontato in queste
clima di Durban, la Germania è tra i pionieri anche nel fotovol- ore di tensione - anche su un sostanzioso piano per il fotovol-
taico. Lo scorso 28 novembre, a Berlino, è stato completato e taico, con l’obiettivo di attrarre capitali dall’estero, soprattutto
collegato alla rete elettrica il milionesimo impianto. dalla virtuosa e lungimirante Germania. Il “progetto Helios”,
annunciato ad Amburgo a settembre del 2011, si proponeva di
Benché sia stata l’Italia a conseguire il primato per capacità mettere a disposizione degli investitori del fotovoltaico terreni
fotovoltaica installata nel 2011, la Germania resta un mer- demaniali privi di vincoli amministrativi (come, ad esempio, cave
cato di punta, con una potenza installata nell’ultimo anno abbandonate o basi militari) onde consentire la realizzazione di
intorno a 5 GW, che porterà la capacità complessiva a 22 grandi parchi in un’area del mediterraneo ad altissimo irraggia-
GW. Un nuovo record per un Paese in cui i sistemi fotovol- mento. Nella notte di domenica 12 febbraio 2012, il governo
taici coprono circa il 3% del consumo di energia elettrica greco ha ottenuto la maggioranza sul piano di austerity, neces-
lordo e che punta a raggiungere la soglia del 10% entro il sario per ottenere da Bce, Ue e Fmi i 130 miliardi indispensabili
2020. E ciò nonostante il calo degli incentivi previsto e re- per scongiurare il fallimento e la sua uscita dall‘euro. Resta l’in-
centemente confermato dalla Bundesnetzagentur, l’agenzia terrogativo se abbia un senso investire capitali nel solare.
federale delle reti. A partire dal 1° gennaio 2012, i sussidi
agli impianti fotovoltaici sono stati fortemente ridotti in virtù Fotovoltaico - Italia: il punto sugli incentivi
della ragguardevole capacità installata tra l’ottobre 2010 e
il settembre 2011, pari a circa 5.200 MW. I tedeschi, infatti, Il quadro dei sussidi del fotovoltaico italiano si articola oggi su
hanno un conto energia che prevede incentivi decrescenti al due norme di riferimento: il “Decreto Romani”3 e il Quarto
crescere della potenza complessiva installata. In base a que- Conto Energia4. Abbiamo già avanzato i nostri dubbi circa la
sto meccanismo, la riduzione agli incentivi, originariamente scelta del Decreto Romani di chiudere anticipatamente i rubi-
prevista del 9%, è cresciuta fino al 15%, il tutto, però, in un netti relativi agli incentivi di cui al Terzo Conto Energia (si veda,
contesto di regole stabili e prevedibili. sul punto “L’incerto futuro del fotovoltaico all’ombra del De-
A conti fatti, dal 1° gennaio 2012 gli incentivi al fotovoltai- creto Romani e del Quarto Conto Energia” a cura di Roberto
co tedesco vanno da un minimo di 17,94 centesimi di euro Pera, settembre 2011).
(impianti a terra) ad un massimo di 24,43 centesimi (impianti
sui tetti). Un impianto di 1 MW su edificio, ad esempio, per- Gli investitori erano preparati ad una riduzione delle tariffe,
cepisce una tariffa di 21,98 centesimi di euro contro i 22,40
centesimi riservati ad un impianto di pari caratteristiche in- 3 D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28.
stallato in Italia. 4 Decreto Ministeriale 5 maggio 2011.
8Rödl & Partner
Diritto, economia, attualità Febbraio 2012
proporzionata alla contrazione dei costi di realizzazione degli nell’ultimo periodo del secondo comma: a far data dal giorno
impianti. Ciò che invece il mercato (e le banche) non avreb- successivo alla pubblicazione del Decreto Liberalizzazioni vara-
bero assorbito sarebbe stata l’incertezza relativa al consegui- to dal Governo Monti, cioè dal 25 gennaio 2012, gli impianti
mento degli incentivi e l’ambiguità circa il loro ammontare, fotovoltaici installati a terra dovranno rispettare le prescrizioni
elementi che avrebbero messo a dura prova la possibilità di che il Decreto Romani aveva imposto per gli impianti che fos-
pianificare e deliberare gli investimenti nel settore e calcolarne sero entrati in esercizio a far data dal 27 marzo 2012, ovvero
in anticipo la sostenibilità finanziaria. Secondo molti commen- avere potenza inferiore a 1 MW e occupare un’area non su-
tatori, il Quarto Conto Energia ha disatteso le aspettative del periore al 10% del totale del terreno. L’articolo 65 del Decreto
mercato, configurando un sistema complesso e farraginoso, Liberalizzazioni contiene una norma avente efficacia retroat-
fortemente penalizzante per l’economia del solare. tiva, il cui effetto è quello di azzerare da subito gli incentivi
agli impianti fotovoltaici oltre la soglia del megawatt in fase di
Che cosa chiedono gli operatori del fotovoltaico italiano realizzazione su fondi agricoli.
al Governo Monti?
L‘inserimento dell‘articolo 65 nel testo del Decreto Liberaliz-
A dicembre, le principali associazioni di categoria, tra cui GIFI zazioni ha suscitato una violenta - e ad avviso di chi scrive,
e Assosolare, hanno inviato al Governo Monti un appello con- più che giustificata - reazione da parte delle associazioni di
giunto, essenzialmente articolato in quattro punti: categoria. “Il testo pubblicato in Gazzetta ufficiale - si legge in
un comunicato congiunto di ANIE/GIFI, APER, ASSOSOLARE e
✓ stabilità e chiarezza normativa, sia a livello nazionale che ASSO ENERGIE FUTURE6 - introduce, incredibilmente, dispo-
locale, per garantire certezza degli investimenti, sviluppo sizioni retroattive che ledono gravemente i diritti dei produt-
della filiera industriale e creazione di posti di lavoro; tori fotovoltaici che in buona fede hanno iniziato a realizzare
✓ semplificazione degli iter amministrativi, in una logica di nuovi impianti secondo la normativa vigente, da soli 10 mesi
omogeneizzazione tra le varie regioni; (D.Lgs. 28/11). L’articolo 65 (…), infatti, stralcia parte dell’arti-
✓ adeguamento delle reti e degli impianti di produzione, fa- colo 10 del DLgs 3 marzo 2011 n.28 che concedeva un anno
vorendo lo sviluppo delle smart grid e dei sistemi di accu- di tempo ai produttori per mettere in esercizio gli impianti fo-
mulo di energia al fine di agevolare la crescita delle rinno- tovoltaici a terra in area agricola, il cui iter autorizzativo fosse
vabili non programmabili in tutto il territorio nazionale; già avviato. L’abrogazione di questa norma transitoria getta
✓ sostegno alla ricerca e all’innovazione tecnologica, attra- nel panico i produttori i quali, avendo già sostenuto tutti i
verso meccanismi che premino la ricerca interna alle azien- costi per la realizzazione degli impianti, a meno di due mesi
de e gli investimenti in impianti innovativi. dalla scadenza dell’anno di tempo concesso dal DLgs 3 marzo
2011 n.28, non sanno ora se mai potranno ricevere un incen-
Le prime risposte: la norma antifotovoltaico tivo per gli impianti prossimi a entrare in esercizio. ANIE/GIFI,
APER, ASSOSOLARE e ASSO ENERGIE FUTURE - si legge nella
Le prime risposte dell’esecutivo, tuttavia, paiono andare nella nota - chiedono con forza il rapido e autorevole intervento del
direzione opposta da quella unanimemente invocata. Polemi- Parlamento, affinché in sede di conversione del Decreto venga
che, in particolare, ha sollevato il decreto legge sulle liberaliz- stralciata definitivamente la nuova norma antifotovoltaico”.
zazioni varato dal Consiglio dei ministri e pubblicato in Gaz- In queste ore, è all’esame del Parlamento un emendamento
zetta Ufficiale il 24 gennaio 20125. L’articolo 65 del Decreto dell’articolo 65 che potrebbe risolvere talune criticità.
Liberalizzazioni contiene infatti una misura che sospende gli
incentivi previsti dal Quarto Conto Energia per gli impianti fo- Nonostante le perplessità degli operatori, nonostante un qua-
tovoltaici installati a terra in aree agricole con sessanta giorni dro legislativo mutevole, il solare in Italia continua a rivestire
di anticipo rispetto alla deadline fissata dal - già contestatissi- notevole appeal. Meno soggetto a pressioni speculative, il so-
mo - Decreto Romani del 2011. lare italiano è anzi maturato, si è evoluto in senso industriale
ed è oggi proteso verso un obiettivo – la grid parity – non più
“Dalla data di entrata in vigore del decreto legge - recita l’ar- utopistico.
ticolo 65 - per gli impianti solari fotovoltaici con moduli col-
locati a terra in aree agricole non è consentito l‘accesso agli Per ulteriori informazioni
incentivi statali di cui al decreto legislativo 3 marzo 2011, n.
28”. Potranno continuare ad ottenere i sussidi statali solo gli
impianti a terra che hanno già ottenuto il titolo abilitativo o
per i quali sia stata presentata la relativa richiesta, a condizio-
ne che l‘impianto entri in esercizio entro un anno.
La disposizione più insidiosa - si osservi bene - è contenuta
5 Decreto Legge sulla “concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la
competitività”, n. 1 del 2012 pubblicato in Gazzetta Ufficiale, n. 19 del Avv. Paolo Peroni
24 gennaio 2012).
Tel.: + 39 02.6328841
6 Il comunicato integrale è pubblicato e scaricabile dal sito internet
http://www.assosolare.org/2012/01/liberalizzazioni-associazioni-art-65- E-mail: paolo.peroni@roedl.it
gravi-effetti-su-investimenti-in-corso/
9Diritto, economia, attualità
Project financing c.d. “contratto di disponibilità” in alternativa al “contratto di
leasing”. Il contratto di disponibilità (nuovo modello di par-
tenariato pubblico-privato) consente alla Pubblica Ammini-
> Il Decreto Liberalizzazioni e le nuove strazione di ottenere un’opera “chiavi in mano” - che resta
frontiere del Project financing pubblico di proprietà privata, ma viene destinata al servizio pubblico e
la cui progettazione, realizzazione e gestione tecnica è total-
a cura di Tiziana Fiorella, Rödl & Partner Milano mente a carico del partner privato - a fronte del pagamento di
un canone di disponibilità, appunto, ed eventualmente di un
Apparentemente destinata all’oblio sotto il peso della crisi del contributo in corso d’opera e/o un prezzo di trasferimento, in
debito che ha investito l’Europa, la finanza di progetto po- caso di successivo passaggio dell’opera in capo alla pubblica
trebbe conoscere una seconda giovinezza e trasformarsi in un amministrazione10.
driver di crescita per settori strategici dell’economia.
Il diritto di prelazione
Negli ultimi mesi, il project financing - questo il nome di ori-
gine coniato nei Paesi Anglosassoni - sembra essere al centro Norma di fondamentale importanza in relazione alle infra-
delle priorità del nostro legislatore, in particolare per quanto strutture strategiche, poi, è quella che garantisce al promo-
riguarda l’istituto nella sua forma di partenariato pubblico - tore del project financing il diritto di prelazione rispetto agli
privato. Dopo le modifiche apportate dal “Decreto Sviluppo”7 altri concorrenti, purché se ne dia atto nel relativo bando di
del maggio 2011, sono intervenuti, a dicembre, il “Decreto gara11. Tale previsione - sottoposta comunque a talune condi-
Salva Italia”8, con l’introduzione di una procedura di acces- zioni - dovrebbe costituire un efficace incentivo ad iniziative di
so alla finanza di progetto unica e più snella, e a gennaio, il finanza di progetto attivate dai privati nella costruzione delle
“Decreto Liberalizzazioni”9, le cui misure per lo sviluppo in- grandi opere.
frastrutturale dovrebbero renderne più appetibile il ricorso,
anche in momenti di crisi. Per ulteriori informazioni
Le novità più rilevanti: i project bond
Tra le novità più importanti del Decreto Liberalizzazioni segna-
liamo la possibilità per le società concessionarie delle opere di
emettere project bond garantiti, fino all’avvio della gestione,
dal sistema finanziario, da fondazioni e da fondi privati. L’art.
41 del Decreto Legge n. 1/2012 dispone che “le società co-
stituite al fine di realizzare e gestire una singola infrastruttura Avv. Tiziana Fiorella
o un nuovo servizio di pubblica utilità possono emettere, pre- Tel.: + 39 02.6328841
via autorizzazione degli organi di vigilanza, obbligazioni (…) E-mail: tiziana.fiorella@roedl.it
purché destinate alla sottoscrizione da parte degli investitori
qualificati”.
Tale meccanismo vorrebbe fornire agli enti pubblici uno strumen-
to che faciliti il reperimento di capitali privati per il finanziamento
delle relative opere pubbliche, ammettendo il coinvolgimento > Project financing e fotovoltaico: quale
nel finanziamento, non solo del sistema bancario, ma dell’inte- futuro?
ro sistema finanziario. Il project bond potrebbe rappresentare
uno strumento estremamente interessante in quanto consente a cura di Elena Urbani, Rödl & Partner Milano
all’operatore privato di far fronte agli oneri per la realizzazione
dell’opera anche durante la fase di costruzione, quando cioè Conviene ancora ricorrere al project financing per la realizza-
l’opera non ha ancora iniziato a produrre flussi di cassa. zione di impianti fotovoltaici? E qual è la strategia vincente in
termini di costi e di efficienza?
Il contratto di disponibilità
Negli anni del boom, i grandi investimenti nel mercato
Altra misura che punta al decollo del project financing è il dell’energia solare hanno visto il frequente ricorso alla finan-
za di progetto nella sua accezione privatistica (quella che gli
specialisti chiamano “Project financing puro”). Nel futuro del
7 Decreto Legislativo 13 maggio 2011, n. 70.
fotovoltaico, plausibilmente caratterizzato da piccoli impianti
8 D.L. n. 201/2011.
su tetti piuttosto che da grandi parchi su terreni, il project
9 Decreto Legge sulla “concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la
competitività”, n. 1 del 2012 pubblicato in Gazzetta Ufficiale, n. 19 del financing puro rischia di trasformarsi in uno schema di finan-
24 gennaio 2012). ziamento residuale. Il Quarto Conto Energia e le ultime novità
10 Si veda art. 44, D.L. 1/2012. legislative (brevemente richiamate e commentate nell’articolo
11 Si veda art. 42 D.L. n. 1/2012. di Tiziana Fiorella che precede) hanno invece posto le basi per
10Rödl & Partner
Diritto, economia, attualità Febbraio 2012
un grande rilancio della finanza di progetto nella sua forma di Il project financing puro
Partenariato Pubblico Privato.
Per contro, il project financing “puro” si sostanzia in una tec-
La finanza di progetto come forma di partenariato pub- nica di finanziamento per la realizzazione degli impianti fo-
blico - privato nell’ambito del fotovoltaico tovoltaici, i cui principali tratti distintivi sono riconducibili ad
aspetti patrimoniali e finanziari. Nel fotovoltaico, questo mo-
Il project financing nella sua accezione pubblicistica intende dello di finanziamento prevede che un soggetto privato, con
la finanza di progetto quale strumento concessorio con cui un terreno a disposizione, o altrimenti ottenuto in concessio-
un’amministrazione (concedente) affida ad un soggetto priva- ne, costituisca una società ad hoc (c.d. Special Purpose Vehicle
to (concessionario) la progettazione, la realizzazione, il finan- o SPV), la quale diverrà titolare e soggetto di riferimento per
ziamento e la gestione funzionale ed economica dell’impianto l’intero progetto. Al fine di coprire il fabbisogno finanziario
fotovoltaico. Questo modello ben si adatta alla realizzazione dell’operazione, l’SPV può essere finanziata sia da capitale
degli impianti su superfici o edifici di proprietà o nella dispo- privato (c.d. “equity”), fornito generalmente dai promotori,
nibilità dell’ente concedente cui si rivolgono gli incentivi più sia da capitale di debito. Il capitale di rischio investito dai soci
generosi del Conto Energia oggi vigente. della società e dai finanziatori viene remunerato dai proventi
(c.d. flussi di cassa o “cash flows”) derivanti dalla gestione
L’ammissibilità della finanza di progetto come forma di par- dell’impianto per un congruo periodo di tempo. La possibilità
tenariato pubblico - privato nell’ambito del fotovoltaico trova di operare per il tramite di una SPV ha l’indubbio vantaggio di
riscontro nell’art. 12 comma 2 del Decreto Legislativo, 3 mar- proteggere gli interessi dei promotori, i quali sono così “scher-
zo 2011 n. 28 (c.d. “Decreto Rinnovabili”), secondo il quale mati“ dall‘eventuale fallimento del progetto stesso.
”i soggetti pubblici possono concedere a terzi superfici di pro-
prietà per la realizzazione di impianti di produzione di energia Il futuro della finanza di progetto nel fotovoltaico
elettrica da fonti rinnovabili nel rispetto della disciplina di cui
al Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n.163”. L’Autorità per Nel raffronto tra project financing privato e project financing
la Vigilanza sui Contratti Pubblici (“AVCP”) ha recentemente come forma di Partenariato Pubblico Privato, è quest‘ultimo,
pubblicato un documento denominato “Linee guida per l‘affi- oggi, a presentare maggiori vantaggi per il mercato fotovoltai-
damento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici” co; e ciò per una serie di ragioni così riassumibili:
in cui ha, tra l’alto, chiarito che:
1. la possibilità di beneficiare dei maggiori sussidi previsti dal
✓ sulla base del quadro normativo vigente, è legittimo che Quarto Conto Energia per la produzione di energia da im-
il Comune rivesta la qualifica di soggetto responsabile pianti fotovoltaici il cui “soggetto responsabile” sia un ente
dell’impianto, esternalizzandone la gestione materiale; pubblico. In tali casi, infatti, l’impianto viene classificato co-
✓ la realizzazione degli impianti destinati a soddisfare il fab- me piccolo impianto;
bisogno energetico degli enti pubblici soggiace alle regole 2. la cumulabilità del diritto agli incentivi con altri sussidi pub-
dell’evidenza pubblica ed al rispetto delle disposizioni con- blici, accordata ai soli impianti fotovoltaici di proprietà di
tenute nel Codice dei Contratti Pubblici; regioni, province autonome o enti locali, e ciò in deroga al-
✓ in questo contesto, possono trovare applicazione i contratti la regola generale per cui “gli incentivi non sono cumulabili
di Partenariato Pubblico Privato; con altri incentivi pubblici comunque denominati”;
✓ attraverso la forma del PPP più diffusa, ossia il contratto di 3. la possibilità per l’Amministrazione di realizzare un’iniziati-
concessione di costruzione e gestione, è possibile affidare a va di notevole interesse per la collettività, limitando l’impat-
un soggetto privato (concessionario) il diritto di costruire e to sul bilancio pubblico ed evitando di assumere il rischio
gestire un impianto di produzione di energia e di percepire finanziario e di mercato legato alla realizzazione e gestione
così i proventi derivanti dalla vendita dell’energia prodotta dell’impianto;
per un tempo determinato. 4. la garanzia di una più elevata qualità della progettazione,
così come di tempi ridotti di realizzazione e di maggiore
Le applicazioni dell’istituto dimostrano come le amministra- efficienza gestionale, grazie all’apporto dell’expertise dei
zioni cerchino di ottenere dall’investimento nell’impianto privati;
fotovoltaico la copertura del proprio fabbisogno energetico. 5. gli indubbi benefici per la collettività quali la messa in sicu-
Il più delle volte, infatti, l’ente pubblico, una volta installato rezza dell’area interessata alla realizzazione dell’impianto,
l’impianto sull’immobile di cui risulta concedente, chiede che la bonifica o la realizzazione di lavori di manutenzione (a
gli venga retrocessa una parte dell’energia prodotta; ciò pro- carico del concessionario), la realizzazione di misure di ri-
prio al fine di coprire il fabbisogno energetico dell’immobile. sparmio energetico negli edifici e nelle pertinenze di cui
l’ente stesso risulta titolare.
Nello schema del project financing pubblico, la Pubblica
Amministrazione finisce con l’assumere il ruolo di “regista Previsioni per il futuro
dell’operazione finanziaria di progetto”, essendole attribuite
i ruoli più diversi, a partire dalla programmazione delle ope- Alla luce delle suesposte considerazioni, è ragionevole ipo-
re da realizzare, sino alla valutazione della fattibilità tecnico- tizzare un rilancio del project financing come strumento di
economica del progetto. partenariato pubblico privato, in cui gli enti pubblici rivestono
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