TAR PUGLIA - BARI, MASSIME GIUGNO 2012 Iª SEZIONE
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TAR PUGLIA – BARI, MASSIME GIUGNO 2012
Iª SEZIONE
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 14 giugno 2012, n. 1183 – Pres. Allegretta – Est. Amovilli –
L. s.r.l. (avv. Muscatello) c. Comune di Bari (avv.ti Lanza e Cioffi).
Contratti Pubblici – Procedura di affidamento – Requisiti di partecipazione - Art.
38 D. Lgs. 163/2006/ - Esclusione – Discrezionalità tecnica – Sindacato g.a. –
Limiti.
Ai fini dell’esclusione ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 di un concorrente da una gara
pubblica è necessaria e sufficiente una valutazione motivata da parte
dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto
venir meno l’elemento fiduciario. Trattandosi, però, di esercizio di potere
discrezionale, esso è soggetto al sindacato del g.a. nei soli limiti della manifesta
illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 14 Giugno 2012, n. 1184 - Pres. Allegretta – Est. Amovilli –
C. E. s.r.l. (avv.ti Bello e Mariani ) c. Comune di Bari (avv.ti Lanza e Cioffi).
Contratti pubblici – Procedura di affidamento – Requisiti di partecipazione –
Affidabilità professionale - art. 38 lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Esclusione -
Accertamento.
Contratti pubblici – Procedura di affidamento – Requisiti di partecipazione –
Affidabilità professionale - art. 38 lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Esclusione -
Presupposti.
In tema di affidamento dei contratti pubblici la previsione del requisito della c.d.
“affidabilità professionale” ex art. 38 lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda
sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la P.A.
fin dal momento genetico; ne consegue che, ai fini dell'esclusione di un concorrente,
diversamente da altre fattispecie (artt. 38 c. 1 lett. c), e), g) , laddove il legislatore lo
ha richiesto in maniera espressa, non è necessario un accertamento definitivo in sede
amministrativa o giurisdizionale della responsabilità del contraente per
l'inadempimento, essendo viceversa sufficiente la sola contestazione unilaterale della
stazione appaltante, purché le gravi negligenze addebitate all’operatore concorrente
riguardino un precedente rapporto contrattuale con la stessa Amministrazione che
indice la gara e siano state in grado di menomare la fiducia circa l’esattezza delle
1future prestazioni (in senso conforme T.A.R. Puglia Bari sez I 19 ottobre 2011, n.
1561).
Ai fini dell’esclusione dalla procedura di affidamento per difetto del requisito della
c.d. “affidabilità professionale” ex art. 38 lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163,una
lettura costituzionalmente orientata ispirata da esigenze di ragionevolezza (art. 3
Cost.), buona amministrazione (art. 97 Cost.), proporzionalità e soprattutto di tutela
del diritto di iniziativa economica (art. 41 Cost.) impone di escludere la rilevanza di
condotte connotate da modesta lesività in relazione allo specifico rapporto
contrattuale o che, comunque, non risultano accompagnate da un atteggiamento
doloso ovvero gravemente colposo dell’impresa .
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 14 giugno 2012, n. 1187 - Pres. Allegretta – Est. Amovilli – K.
S.r.l. (avv.ti Zonca e Gagliardi La Gala) c. Comune di Volturino (avv. Gadaleta).
Segnalazione Certificata di Inizio Attività (S.C.I.A.) – Dichiarazione inesatta o
incompleta – Decorso del termine ex artt. 23 D.P.R. 380/2011 e 19 L. 241/1990 -
Potere della P.A. di “verifica della non formazione della S.C.I.A.”.
In tema di S.C.I.A., non può essere accolto l’assunto secondo cui, una volta trascorso
il termine di 30 giorni per l’esercizio del potere inibitorio in via di autotutela ex artt.
23 D.P.R. 380/2001 e 19 L. 241/1990, decorrente dal giorno di deposito della S.C.I.A.,
la stessa debba considerarsi intangibile a prescindere dalla sua esattezza e
completezza, in quanto in capo alla P.A. residua comunque un ulteriore potere di
“verifica della non formazione della S.C.I.A.”, con conseguente facoltà di ordinare
l’interruzione dei lavori e il ripristino dello stato dei luoghi, ove in qualche misura
alterato.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 14 giugno 2012, n. 1188 – Pres. Allegretta – Est. Amovilli –
T. s.r.l. (avv. ti Zonca e Gagliardi La Gala) c. Comune di Volturino (avv. Gadaleta).
Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Interesse a ricorrere –
Sopravvenuta carenza di interesse – Cessazione della materia del contendere –
Rettifica – Non sussiste.
Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Interesse a ricorrere –
Carenza di interesse.
Annullabilità del provvedimento – Erronea indicazione del destinatario – Art. 21-
octies comma II l. n. 241/1990.
2La rettifica, ipotesi di sanatoria rientrante nell’ambito del generale potere di
convalida di cui all’ultimo comma dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990, costituisce parte
integrante del provvedimento originario lesivo, saldandosi con esso e operando ex
tunc, così da non determinare ex se alcun sopravvenuto difetto di interesse al ricorso
introduttivo né tantomeno cessazione della materia del contendere.
Ai sensi dell’art. 35, co. 1 lett b) cod. proc. amm., è carente di interesse la domanda di
annullamento fondata unicamente sull’asserita nullità/illegittimità del provvedimento
impugnato, in assenza di allegazione di elementi idonei a dimostrare la fondatezza del
rapporto sostanziale sottostante azionato, tanto a seguito della trasformazione del
giudizio innanzi al Giudice Amministrativo da verifica formale della legittimità del
provvedimento, nei limiti dei vizi dedotti e con salvezza del potere riesercitato, in
giudizio di accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale (in senso
conforme, si veda TAR Puglia Bari, Sez. III, 15 dicembre 2011, n. 1889).
L’erronea indicazione nella parte dispositiva del provvedimento amministrativo delle
generalità del destinatario costituisce vizio del tutto privo di capacità invalidante o,
ancor prima, vizio di mera irregolarità, incapace anche sul piano astratto, ex ante, di
rendere l’atto, prima che annullabile, illegittimo, se l’esatta individuazione del
soggetto in esame è pur sempre desumibile da altri elementi presenti nel
provvedimento stesso, ciò in applicazione del principio di conservazione codificato
dall’art. 21-octies l. n. 241/1990 nonché dallo stesso art. 21-nonies ultimo comma
della stessa legge.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 14 giugno 2012, n. 1191- Pres. Allegretta – Est. Picone–
A.A.C. s.r.l.(avv. Blanco) c. Comune di Barletta (avv.ti Cuocci Martorano e Palmiotti)
Giurisdizione - Giudice amministrativo: giurisdizione esclusiva – In materia di
affidamento degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture - Autotutela:
revoca dell'affidamento.
Contratti pubblici – Aggiudicazione – Revoca - Motivazione del provvedimento di
revoca.
Contratti pubblici – Aggiudicazione – Revoca – Sindacato g.a. – Sussiste – Limiti.
Risarcimento del danno - Responsabilità precontrattuale: lesione del dovere di
lealtà.
Responsabilità precontrattuale- Risarcimento del danno- Criteri di
quantificazione del danno: danno emergente e lucro cessante.
In tema di appalto, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il
3provvedimento emesso dall'Amministrazione in via di autotutela quando non si era
ancora esaurita la fase pubblicistica di selezione del contraente, essendo, invece,
preclusa alla cognizione del G.A. la conoscenza delle vicende esecutive del contratto
d'appalto.
In tema di appalto, la decisione di revoca dell'affidamento si ritiene sufficientemente
motivata ove dalla motivazione sia deducibile l'iter logico seguito
dall'Amministrazione e le ragioni del mancato recepimento delle deduzioni difensive
dell'interessato.
La stazione appaltante, in ossequio al principio costituzionale di buon andamento
dell'azione amministrativa, ha il potere di revoca dell'aggiudicazione in virtù di
sopravvenute esigenze di interesse pubblico ovvero per una sopravvenuta
riconsiderazione di situazioni preesistenti rispetto alle quali è precluso il sindacato del
G.A., che, invece, può essere relativo solo a profili di irragionevolezza e
contraddittorietà della motivazione di tale provvedimento.
La responsabilità precontrattuale della P.A. per la revoca della gara è configurabile
ove il fine pubblico venga attuato mediante un comportamento obiettivamente lesivo
dei doveri di lealtà, pertanto l'obbligo di risarcire il danno può derivare anche dalla
revoca legittima degli atti di gara ove l'Amministrazione abbia tenuto un
comportamento tale da ingenerare nella concorrente un legittimo affidamento sul
buon esito della procedura.
In tema di responsabilità precontrattuale della P.A., ai fini della commisurazione del
danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo costituito dalle spese
effettivamente sostenute in vista della conclusione dell'affare (c.d. danno emergente)
ed alle occasioni contrattuali perse per aver fatto affidamento sul buon esito della
procedura (c.d. lucro cessante) non rivestendo, invece, alcun rilievo l'utile, che si
sarebbe conseguito con l'esecuzione del contratto.
Tar Puglia Bari, Sez. I, 14 giugno 2012. n. 1192 – Pres. Allegretta – Est. Amovilli – L.
V. s.a.s. (avv. Romaniello) c. S. I. A. s.r.l. (avv. Ordine).
Processo Amministrativo – Ricorso Giurisdizionale – Ricorso Incidentale –
Inammissibilità – Legittimazione ad Agire – Titolarità Situazione Sostanziale –
Assenza.
Contratti Pubblici – Gara d’Appalto – Cause di Esclusione – Principio di
Tassatività – Art. 46 c. 1 bis Codice dei Contratti Pubblici – Applicabilità Ratione
Temporis.
4Contratti Pubblici – Bando di Gara – Requisiti di Partecipazione – Garanzia
dell’Offerta – Polizza Fideiussoria – Sottoscrizione Autenticata Soggetto Abilitato
– Mancanza – Esclusione.
Contratti Pubblici – Bando di Gara – Requisiti di Partecipazione - Clausole
Chiare e Non Ambigue – Omessa Allegazione di un Documento - Esclusione –
Stazione Appaltante - Potere di Integrazione Documentale – Non Configurabile.
Risarcimento del danno – Risarcimento in materia di Contratti Pubblici -
Illegittimo Esercizio del Potere Amministrativo – Onere della Prova – Nesso
Eziologico ed Entità del Danno – Certezza Aggiudicazione.
Contratti Pubblici – Verifica delle Offerte Anomale – Ribasso Percentuale
Inferiore rispetto alle altre Concorrenti - Valutazione - Discrezionalità Tecnica -
Risarcimento del danno – Danno da Perdita da Chance – Onere della Prova.
Risarcimento del danno – Danno da Perdita da Chance – Onere della Prova –
Conseguimento Risultato Utile - Criterio di Probabilità Statistico.
Contratti Pubblici – Appalti Pubblici - Stazione Appaltante – Omessa
Applicazione Norme Chiare ed Univoche - Elemento soggettivo – Negligenza
Conduzione del Procedimento – Prova.
Risarcimento del danno – Criteri per la Quantificazione del Danno – Criterio
Presuntivo – Aliunde Preceptum – Art. 124 c.p.a.
Risarcimento del Danno – Risarcimento in materia di Contratti Pubblici – Danno
Curriculare – Esecuzione di un Appalto Pubblico – Vantaggio Economicamente
Valutabile.
Risarcimento del Danno – Risarcimento in Materia di Contratti Pubblici – Spese
per la Partecipazione alla Gara – Inammissibile.
Deve essere dichiarato inammissibile, per carenza di legittimazione ad agire, il
ricorso incidentale presentato da una concorrente esclusa da una gara d’appalto, in
quanto l’esclusione decretata nei suoi confronti impedisce di assegnarle la titolarità di
una situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare gli esiti della procedura
selettiva.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, introdotto
dall'art. 46 c. 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4 c. 2, lett. d),
del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni,
dall'art. 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, è applicabile ratione temporis
soltanto alle gare bandite dopo tale data.
5In tema di gara d’appalto, quando la clausola della lex specialis prevede, come forma
di garanzia a corredo dell'offerta, la presentazione di una polizza fideiussoria
rilasciata dai soggetti abilitati e con sottoscrizione autenticata da notaio, attestante
l’identità e l’idoneità del rappresentante dell’Istituto bancario o assicurativo che
presta la garanzia, deve essere escluso dalla relativa gara il concorrente che presenta
una polizza fideiussoria priva della firma autenticata del soggetto abilitato a
rilasciarla, trattandosi non di un mero aggravamento procedimentale, ma di una
formalità non sproporzionata e rispondente ad apprezzabile interesse della stazione
appaltante che in tal modo individua il soggetto che presta la garanzia e copre i rischi
per la mancata sottoscrizione del contratto dovuta a fatto dell'aggiudicatario.
In tema di appalti pubblici, l'omessa allegazione di un documento o di una
dichiarazione previsti a pena di esclusione dal disciplinare di gara, mediante clausole
chiare e non ambigue, non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e
non vi è spazio per riconoscere alcun dovere di “soccorso istruttorio” a carico della
stazione appaltante che non potrà quindi provvedere ad un’ integrazione o ad una
regolarizzazione documentale postuma.
In materia di appalti, ai fini del risarcimento del danno provocati dall’illegittimo
esercizio del potere amministrativo, il concorrente illegittimamente escluso, oltre al
nesso eziologico e all’entità del danno, deve provare la certezza dell’aggiudicazione
in suo favore o quantomeno la ragionevole probabilità di conseguirla secondo un
criterio di normalità in assenza dell’attività illegittima della stazione appaltante.
La circostanza per cui il ricorrente, in sede di giustificazione delle anomalia sulle
offerte, abbia presentato un ribasso percentuale inferiore a quello della
controinteressata, di per sé non può costituire prova del conseguimento
dell’aggiudicazione ai fini del risarcimento del danno da perdita da chance; infatti, la
stazione appaltante potrebbe ben ritenere ugualmente anomala tale offerta, essendo il
giudizio di anomalia espressione di ampia discrezionalità tecnica, volto a valutare la
complessiva affidabilità dell’offerta e che si sottrae al sindacato di legittimità
allorquando non sia inficiato a macroscopici vizi di illogicità, arbitrarietà,
irragionevolezza e/o travisamento di fatti.
In tema di gara d’appalto, ove non sia possibile dimostrare la vittoria certa della gara
da parte della ditta illegittimamente esclusa dalla stessa, può essere riconosciuto il
risarcimento del danno da c.d. perdita della chance, sempre che la possibilità di
conseguire il risultato utile sia “seria ed apprezzabile”, ovvero sulla base degli
elementi di fatto forniti dal danneggiato, quali presentazione di giustificazioni
oggettive e dettagliate secondo le indicazioni della lex specialis, unitamente all’offerta
di un ribasso percentuale inferiore rispetto a quello praticato dagli altri concorrenti,
risulti probabile, secondo un criterio di probabilità statistica, il raggiungimento del
risultato sperato, id est l’aggiudicazione dell’appalto.
6In materia di appalti, pur essendo irrilevante ai fini della valutazione della
responsabilità dell’Amministrazione l’elemento soggettivo, l’omessa applicazione di
norme chiare ed univoche cui la stessa stazione appaltante si era autovincolata in
sede di lex specialis, rappresenta una circostanza utile a comprovare la negligenza
nella conduzione del procedimento di gara.
In materia di gare d'appalto, ai fini della determinazione dell'ammontare dell'utile
conseguibile, e quindi del danno risarcibile, il criterio presuntivo, forfettario ed
automatico che quantifica nel 10% dell’offerta il guadagno presunto dell'appaltatore,
in base ad un’ espressa previsione codicistica (art. 124 cod. proc. amm.), deve essere
contemperato, tenendo conto anche dell’aliunde perceptum, vale a dire della
documentazione da parte dell'impresa di non aver potuto utilizzare mezzi e
maestranze, lasciati disponibili, per l'espletamento di altri servizi.
L'esecuzione di un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro derivante dal
corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, può essere comunque fonte per
l'impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la sua capacità
di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti,
di conseguenza all’impresa illegittimamente esclusa può essere riconosciuto il
risarcimento del danno curriculare, calcolato in proporzione della somma già
liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in
considerazione dell'importanza dell'appalto illegittimamente aggiudicato ad altra
impresa.
In tema di appalti pubblici, deve essere respinta la domanda di condanna al
risarcimento del danno emergente relativo alle spese per la partecipazione alla gara
in caso di esclusione dalla stessa, dal momento che esse restano normalmente a carico
delle imprese partecipanti, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata
aggiudicazione.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 26 giugno 2012, n. 1254 – Pres. Picone – Est. Cocomile – L.
L. (avv. de Leonardis) c. Università degli Studi di Bari (avv. ti Prudente e
Antuofermo).
Lavoro alle dipendenze della PA – Blocco delle assunzioni – Art. 1 d.l. n.
180/2008 conv. in l. n. 1/2009 – Nomina in ruolo in fascia superiore di soggetti già
in servizio.
Processo amministrativo – Risarcimento del danno – Istruttoria – Principio
acquisitivo.
7Il divieto di nuove assunzioni di cui all’art. 1 del d.l. n. 180/2008 convertito, con
modificazioni, nella l. n. 1/2009, disposizione eccezionale non suscettibile di
interpretazione estensiva, si applica, oltre agli altri casi previsti, anche per
l’inquadramento in ruolo, in una fascia superiore, di docenti già in servizio presso la
medesima università che opera la chiamata, ciò dando luogo ad un’assunzione in
senso proprio e non al mero passaggio di qualifica per effetto di procedura riservata,
in quanto scaturente dall’espletamento di una procedura selettiva aperta anche a
soggetti non legati da alcun rapporto con l’ente e non in possesso, ancora più in
radice, dello status di docenti universitari.
In caso di richiesta di risarcimento dei danni causati dall’illegittimo esercizio (o
mancato esercizio) dell’attività da parte della PA, spetta al ricorrente fornire, in modo
rigoroso ma anche tramite presunzioni, la prova di ogni elemento dell’illecito, non
potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, poiché attinente allo svolgimento
dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti, ed essendo comunque ineludibile
l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise, tale obbligo non potendo essere
evaso né invocando la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale
norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso di un pregiudizio di
cui sia stata comunque dimostrata la sussistenza, né appellandosi alla consulenza
tecnica d’ufficio, in quanto non diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere
probatorio da parte del privato.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 26 giugno 2012, n. 1267 – Pres. Allegretta – Est. Picone – A.
N. (avv. ti Di Mattia e Ant. Nardella) c. Comune di San Marco in Lamis (avv. Arc.
Nardella).
Edilizia e urbanistica – Convenzioni urbanistiche – Potere conformativo del
Comune – Limiti.
Le disposizioni dettate dal d.m. n. 1444/1968 sono dirette ai Comuni ai fini della
formazione degli strumenti urbanistici generali ed attuativi, quindi, non sono
immediatamente applicabili né ai rapporti fra privati né fra Comuni e privati, sicchè
l’atto d’obbligo unilaterale sottoscritto dal proprietario di un’area che l’asserve
genericamente a standard pubblico può soltanto autorizzare il Comune a deliberare,
con gli opportuni atti progettuali, la localizzazione di una struttura di pubblica utilità
su tale area e non anche ad esercitare su di essa potere conformativo mediante un
provvedimento individuale, sicché, in difetto dell’approvazione di una specifica
8destinazione d’uso pubblico, il proprietario può legittimamente continuare ad
esercitare le comuni facoltà dominicali.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 26 giugno 2012, n. 1268 – Pres. Allegretta – Est. Picone – C.
A. M. s.r.l. (avv. Deramo) c. Comune di Conversano (avv. Muscatelli), Regione
Puglia.
Corte Costituzionale – Giudizio di costituzionalità in via principale – Efficacia
delle sentenze.
Corte Costituzionale – Giudizio di costituzionalità – Efficacia delle sentenze –
Eccezione – Art. 1-quater d.l. n. 105/2010 conv. in l. 129/2010.
La dichiarazione di incostituzionalità di una norma ha efficacia erga omnes e
retroattiva, applicandosi non solo al giudizio nel corso del quale è stata sollevata la
questione, ma d’ufficio a tutti i giudizi non ancora definiti con sentenza passata in
giudicato e, sul piano sostanziale, a tutti i rapporti non ancora esauriti. Anche il
giudice amministrativo potrà, pertanto, d’ufficio trarre tutte le conseguenze derivanti
dalla pronuncia di incostituzionalità di una norma (si veda, in senso conforme, Tar
Puglia, Bari, sez. I, 11 gennaio 2012, n. 75).
Con la norma eccezionale di cui all’art. 1-quater del d.l. n. 105 del 2010, aggiunto
dalla legge di conversione n. 129 del 2010, il legislatore ha inteso derogare al
principio secondo cui le pronunce di incostituzionalità spiegano i loro effetti anche sui
rapporti giuridici già sorti e non esauriti, disponendo una sanatoria generalizzata ed
automatica, per tutte le denunce d’inizio attività presentate nella vigenza di leggi
regionali recanti soglie di potenza superiori a quelle di cui alla tabella A del d.lgs. n.
387/2003, a condizione che l’impianto di riferimento sia stato non solo ultimato, ma
anche effettivamente messo in esercizio entro il termine perentorio di 150 giorni dalla
data di entrata in vigore della legge di conversione (e cioè entro il 16 gennaio 2011),
così da salvaguardare le sole situazioni nelle quali sia più forte la necessità di tutelare
l’affidamento degli investitori circa la legittimità delle procedure semplificate,
tenendo conto dello stato di avanzamento della realizzazione dell’impianto.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 26 giugno 2012, n. 1269 – Pres. Allegretta – Est. Cocomile –
R. M. C. (avv. Bavaro) c. Comune di Palo del Colle (avv. Florio).
9Silenzio – Silenzio rifiuto – Obbligo di provvedere – Richiesta di riesame in
autotutela – Non sussiste
Le istanze dei privati volte a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela da parte
della PA hanno una funzione di mera denuncia e non creano in capo
all’Amministrazione alcun obbligo di provvedere, avendo ad oggetto provvedimenti
espressione di attività tipicamente discrezionale.
Tar Puglia Bari, Sez. I, 26 giugno 2012, n. 1279 – Pres. Allegretta – Est. Picone – N.O.
s.r.l. (avv. Barile) c. Azienda Sanitaria Locale di Bari (avv. Caputo).
Esecuzione delle Decisioni Giurisdizionali (Ottemperanza) – Liquidazione delle
Spese.
In sede di ottemperanza, deve essere respinta la domanda relativa alle spese, diritti ed
onorari riferite agli atti di esecuzione forzata posti in essere dalla ricorrente prima di
intraprendere tale procedura.
Tar Puglia Bari, Sez. I, 27 giugno 2012, n. 1281 – Pres. Picone – Est. Amovilli – L. A.
(avv. Gallo) c. Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, Ufficio
Scolastico Regionale per la Puglia (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari).
Giurisdizione – Giudice Amministrativo – In Materia di Pubblico Impiego –
Titoli di Abilitazione e Conferimento Incarichi d’Insegnamento – Aspetti
Concorsuali.
Istruzione Pubblica - Concorso per Abilitazione all’Insegnamento – Ammissione
– Titolo di Servizio – Conferimento Incarico “a soli fini giuridici” – Servizio
“virtuale” – Servizio Effettivo – Sommatoria.
In materia di insegnamento scolastico, sussiste la giurisdizione del Giudice
amministrativo in quanto gli atti di formazione ed approvazione delle graduatorie per
l'accesso ai titoli abilitanti e per il successivo conferimento di incarichi di
insegnamento, sono caratterizzati da aspetti concorsuali relativi al possesso ed alla
valutazione dei requisiti di legge e dei titoli cui è legata l'assegnazione di posizioni
utili, per aspirare alla costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A.
In tema di concorsi per abilitazione all’insegnamento, il conferimento di un incarico
di servizio per un determinato numero di ore “a soli fini giuridici” da parte di un
Istituto scolastico, che in autotutela reinserisce un insegnante nella graduatoria
definitiva permanente per il conferimento di supplenze, permette di riconoscere in
capo all’insegnante il possesso del titolo di servizio richiesto per l’ammissione al
corso abilitante all’insegnamento, poiché la sommatoria del servizio “virtuale” svolto
10presso tale Istituto con il servizio effettivamente prestato fa scaturire il possesso del
titolo richiesto dal bando per l’accesso al corso.
Tar Puglia Bari, Sez. I, 27 giugno 2012, n. 1282 – Pres. Picone – Est. Amovilli – P. E.
(avv. Gallo) c. Ministero dell'Interno- Dipartimento Vigili del Fuoco, del Soccorso
Pubblico e della Difesa Civile (dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari).
Giurisdizione – Giurisdizione Esclusiva del G.A. – In materia di Pubblico
Impiego – Corpo dei Vigili del Fuoco - L. n. 252 del 2004 – Estensione Regime di
Diritto Pubblico.
Lavoro alle Dipendenze della P.A. – Incarichi a Contratto – Riassunzioni ex Art.
110 comma 5 D. Lgs. 267 del 2010 – Diritto Soggettivo - Discrezionalità della P.A.
– Mancanza – Riassunzioni del Dipendente Dimissionario – Differenze.
Lavoro alle Dipendenze della P.A. – Incarichi a Contratto - Riassunzioni ex Art.
110 comma 5 D. Lgs. 267 del 2010 – Creazione Nuovo Rapporto di Lavoro –
Presupposto - Carenza del Posto in Organico.
Lavoro alle Dipendenze della P.A. - Riassunzioni ex Art. 110 comma 5 D. Lgs. 267
del 2010 – Legge Finanziaria n. 350 del 2003 - Autorizzazioni in Materia di
Blocco delle Assunzioni – Presupposto - Efficacia Ex Nunc del Nuovo Rapporto di
Lavoro.
Le controversie relative al rapporto di impiego degli appartenenti al Corpo nazionale
dei vigili del fuoco, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a, con decorrenza
dall'entrata in vigore della L. 30 settembre 2004 n. 252 che, introducendo il comma
1-bis nell'art. 3 del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, ha esteso ai vigili del fuoco il
regime di diritto pubblico già previsto per altre categorie del pubblico impiego.
L’art. 110 comma 5 del D.Lgs. 267/2010, che favorisce la creazione dei rapporti di
cui al comma 2 aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni dirigenziali “a contratto”
presso gli enti locali, attribuisce al dipendente già in servizio un vero e proprio diritto
soggettivo alla riassunzione presso l’Amministrazione di provenienza, condizionato
non già da valutazioni discrezionali in merito alla sussistenza dell’interesse pubblico,
bensì dalla sola effettiva vacanza del posto; viceversa la riammissione in servizio del
pubblico dipendente dimissionario costituisce espressione di una valutazione
ampiamente discrezionale dell'Amministrazione, rispetto alla quale il dipendente non
vanta un diritto soggettivo a riprendere servizio al verificarsi della vacanza del posto,
l'Amministrazione, in questa diversa ipotesi, è infatti titolare del potere discrezionale
di valutare l'istanza di riammissione sulla scorta di una ponderazione complessiva,
che tenga conto delle esigenze organizzative e di tutte le circostanze rilevanti sul
piano dell'interesse pubblico.
11In tema di incarichi a contratto, la riassunzione ex art. 110 comma 5 del D.Lgs.
267/2010, comportando la costituzione di un nuovo e diverso rapporto, pur se con
inquadramento nel ruolo e nella qualifica di appartenenza al momento della
cessazione, è subordinata alla carenza del posto in organico, carenza che non può
essere comprovata dalla pendenza, alla data di presentazione dell’istanza di
riassunzione, di una procedura concorsuale per la copertura di uno stesso incarico di
servizio, quando trattasi di selezione bandita al fine di sopperire a vacanze non
ancora esistenti.
L’accoglimento delle domande di riassunzione ex art. 110 comma 5 del D.Lgs.
267/2010, presentate prima del 2004, è subordinato all’ottenimento delle
autorizzazioni prescritte dalla legge finanziaria, all’epoca vigente (n. 350/2003), in
materia di blocco delle assunzioni nel pubblico impiego; il nuovo rapporto di lavoro
che s’instaura con l’amministrazione ha efficacia ex nunc e determina l’impossibilità
giuridica per la stessa di derogare al regime vincolistico in vigore per le assunzioni di
personale a tempo indeterminato, consistente, appunto, nella necessità della suddetta
autorizzazione da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento
Funzione Pubblica.
Tar Puglia Bar, Sez. I, 27 giugno 2012, n. 1283 – Pres. Picone – Est. Amovilli – C.
(avv. ti Prisciantelli e Paparella) c. Comune di Modugno (avv. Ruccia).
Strade – Rete Viaria Consortile – Classificazione – Strada Urbana o Extraurbana
– Obblighi di Manutenzione.
Comunicazione di Avvio del Procedimento – Destinatari – Soggetti Pubblici –
Esigibilità – Ratio – Leale Collaborazione tra P.A.
In tema di viabilità stradale, una rete viaria ceduta dal Comune ad un consorzio in
seguito ad una declassificazione e demanializzazione, destinata al collegamento del
centro urbano con altri servizi interessanti la collettività comunale, e pertanto
rientrante, quantomeno agli effetti amministrativi, nel patrimonio stradario comunale,
non può che essere classificata come urbana di scorrimento od extraurbana; di
conseguenza deve escludersi che l’ente proprietario del relativo tratto stradale, ai fini
della circolazione e dei relativi obblighi manutentivi, possa essere individuato nel
Consorzio.
L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 7 legge 241/90
nei confronti di soggetti pubblici, pur suscitando delle perplessità, deve ritenersi
comunque esigibile secondo il principio di leale collaborazione tra Amministrazioni
pubbliche, in quanto fonte di un confronto dialettico che, secondo un giudizio
12necessariamente prognostico, non risulta inutile anche per i necessari accertamenti in
fatto ed in diritto.
Tar Puglia Bari, Sez. I, 27 giugno 2012, n. 1284 – Pres. Picone – Est. Amovilli – A.
s.r.l. (avv. ti G. Mescia e A. Mescia) c. Provincia di Foggia.
Energia – Impianti Eolici – Valutazione Integrata Ambientale – Presupposto
Normativo - Regolamento Regionale – Illegittimità Costituzionale - Efficacia
Erga Omnes.
In tema di impianti eolici, deve essere accolto il ricorso volto ad impugnare un
provvedimento di valutazione integrata ambientale che abbia come presupposto
normativo un regolamento regionale dichiarato illegittimo costituzionalmente, in
quanto dalla sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità della norma di legge
sulla quale si fonda il provvedimento impugnato, discende l'illegittimità derivata
dell'atto medesimo qualora l'interessato abbia posto in rilievo la norma di che trattasi,
ancorché non censurandola specificamente sotto il profilo della poi dichiarata
incostituzionalità, stante l’ efficacia erga omnes e retroattiva della dichiarazione di
illegittimità costituzionale di una norma, applicabile non solo al giudizio nel corso del
quale è stata sollevata la questione, ma d’ufficio a tutti i giudizi non ancora definiti
con sentenza passata in giudicato.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 27 giugno 2012, n. 1291 - Pres. Picone – Est. Amovilli – M. P.
(avv.ti Grassi e Palmiotto) c. Ministero dell’Interno, Ministero dell’Interno –
Dipartimento Pubblica Sicurezza -, Questura di Bari (Avvocatura Distrettuale dello
Stato di Bari).
Lavoro alle dipendenze della P.A. – Procedimento disciplinare – Sanzioni
disciplinari – Destituzione dall’impiego - Giudicato penale.
In tema di procedimento disciplinare nei confronti di un dipendente pubblico, la
sanzione della destituzione dall’impiego irrogata dalla P.A. non sarà censurabile
dinanzi al giudice amministrativo qualora sia stata disposta, nel rispetto dei principi
di gradualità e proporzionalità dell’azione amministrativa, in conseguenza di una
sentenza irrevocabile di condanna in sede penale, la quale costituisce l’antecedente
storico-logico della sanzione e ha efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare
quanto all’accertamento dei fatti, all’illiceità degli stessi ed all’affermazione che il
soggetto condannato li ha commessi.
13Tar Puglia, Bari, Sez. I, 27 giugno 2012, n. 1292 - Pres. Allegretta – Est. Picone –
FO.VI. s.r.l. (avv.ti Conte, Iacobucci e Rodio) c. Regione Puglia (avv. Colelli).
Principi dell’azione amministrativa – Principi di lealtà procedimentale e buona
amministrazione – Istanza incompleta – Richiesta di integrazione – Rigetto
istanza.
E’ legittimo il rigetto di una istanza incompleta qualora la P.A., in ossequio ai
principi di lealtà procedimentale e buona amministrazione, abbia garantito
all’interessato la possibilità di integrazione, in quanto l’omissione de qua non
consente alla P.A. di esaminare compiutamente la domanda.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 27 giugno 2012, n. 1293 - Pres. Allegretta – Est. Cocomile –
F. s.r.l. (avv. Profeta) c. Regione Puglia (avv. Persichella).
Conferenza di servizi – Decisoria - Rilascio autorizzazione unica – Art. 12, co. 3,
d.lgs. n. 387 del 2003 - Mancata convocazione - Art. 21 octies, co. 2, legge n. 241
del 1990 - Inapplicabilità.
L’art. 12, co. 3, d.lgs. n. 387 del 2003, in tema di conferenza di servizi per il rilascio
dell’autorizzazione unica, ha carattere tipicamente imperativo e sancisce l’obbligo per
la Regione di convocare la conferenza di servizi entro 30 gg. dal ricevimento della
domanda di autorizzazione, con la conseguenza che, in caso di omessa convocazione,
non potrà applicarsi la previsione normativa ex art. 21 octies, co.2, l. 241 del 1990 e,
pertanto, potrà essere annullato il provvedimento di diniego dell’autorizzazione de
qua anche qualora sia palese che il contenuto dispositivo, nonostante il vizio
procedimentale, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato
dalla P.A.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 Giugno 2012, n. 1319 - Pres. Allegretta – Est. Amovilli –
S. C. (avv. Dipierro ) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali.
Processo amministrativo – Ricorso giurisdizionale – Notifica – Destinari:
Amministrazione dello Stato – Presso la sede reale dell’amministrazione -
Inammissibilità – Sanatoria - Rinnnovazione.
E’ inammissibile il ricorso di primo grado proposto avverso l’atto adottato da
un’Amministrazione statale, che sia stato notificato presso la sede reale
14dell’Amministrazione anziché presso l’Avvocatura Distrettuale ove ha sede il T.A.R.,
trattandosi di errore concernente non l’identificazione dell’organo amministrativo
legittimato a stare in giudizio, bensì l’individuazione dell’Avvocatura dello Stato
competente a ricevere la notifica. Detta inammissibilità è è suscettibile di sanatoria
solo per effetto della costituzione in giudizio dell’Amministrazione irritualmente
intimata, non essendo neppure possibile la rinnovazione della notifica , poiché l’art.
44, ultimo comma, cod. proc. amm. la consente solo qualora il vizio di notifica
dipenda da “causa non imputabile al notificante”.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 Giugno 2012, n. 1321 - Pres. Allegretta – Est. Amovilli –
M. s.r.l. (avv.ti Alimonda e Bux ) c. Comune di Barletta (Avv.ti Martorano e Caruso).
Contratti pubblici – Bandi di gara – Impugnazione - Immediata – Decadenza.
Sono soggette ad onere di immediata impugnazione, in quanto direttamente lesive, le
clausole del bando che stabiliscono, con prescrizioni inequivoche, requisiti di
partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dal ricorrente.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 giugno 2012, n. 1322 - Pres. Picone – Est. Amovilli –
O.R.P. s.r.l. (avv. Petronella) c. Regione Puglia (avv. Colelli), Comune di Santeramo
in Colle (avv.ti Paccione e Orlando).
Accordi – Accordi pubblico-privato – Azione contra silentium – Ammissibilità.
Accordi – Accordi pubblico – privato – Azione contra silentium – Termine
annuale – Prescrizione breve.
Ai sensi dell’art. 11 legge n. 241 del 1990, la posizione sostanziale del privato che ha
pattuito un accordo pubblico – privato ha la consistenza di interesse legittimo
pretensivo rispetto all’esercizio del potere autoritativo, seppur mediato, da parte della
P.A. e, pertanto, in ipotesi di inerzia dell’Amministrazione titolare del potere di
provvedere sul contenuto dell’accordo, l’interessato può esperire azione contra
silentium ex art. 31 cod. proc. amm.
Il termine per la proposizione del ricorso contra silentium, ai sensi dell’art. 31 comma
2 cod. proc. amm., è annuale e ha natura di prescrizione breve, con la conseguente
configurabilità di eventuali eventi interruttivi secondo i principi ex artt. 2943 e ss. c.c.
15Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 giugno 2012, n. 1323 - Pres. Allegretta – Est. Amovilli – T.
E. s.r.l. (avv. Profeta) c. Regione Puglia (avv.ti Colelli e Liberti).
Conferenza di servizi – Decisoria – Istanza rilascio autorizzazione unica –
Illegittimità decisioni extra conferenza.
Con riferimento al procedimento unico delineato dagli artt. 12, commi 3 e 4, del
D.Lgs. n. 387 del 2003 e dell’allegato b), D.P.R. 12 aprile 1996, punto 2, lett. e), tutte
le amministrazioni interessate adottano le proprie determinazioni esclusivamente in
sede di conferenza di servizi, con conseguente illegittimità, per incompetenza assoluta,
degli atti di assenso o pareri espressi al di fuori di detta sede.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 Giugno 2012, n. 1331 - Pres. Allegretta – Est. Amovilli –
A. D. (avv.ti Telesca e Tarantini ) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale
dello Stato di Bari).
Giurisdizione – Concessione dei contributi – Vittime di terrorismo e stragi - L. n.
466/1980 – Giudice ordinario - Sussistenza.
La giurisdizione sulle controversie inerenti la concessione dei contributi di cui alla L.
13 agosto 1980 n. 466, come sostituita dalla L. 20 ottobre 1990 n. 302, spetta al
giudice ordinario in quanto le vittime del terrorismo e della criminalità organizzata
sono titolari, in presenza delle condizioni di legge, di un vero e proprio diritto
soggettivo all'erogazione della speciale elargizione prevista dalla normativa in
materia, essendo la P.A. priva di ogni potestà discrezionale sia con riguardo all'entità
della somma da erogare, prefissata dalla legge, sia con riguardo ai presupposti della
derogabilità.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 giugno 2012, n. 1332 - Pres. Allegretta – Est. Amovilli –
R.L. (avv.ti Caputi e Fazio) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Esecuzione delle decisioni giurisdizionali (Ottemperanza) – Titolo per l’esercizio
del giudizio di ottemperanza: decreto di condanna ex art. 3 L. 89/2001 – Idoneità.
16Il decreto di condanna emesso ai sensi dell’art. 3 della legge n. 89 del 2001, ha natura
decisoria in materia di diritti soggettivi ed è quindi idoneo ad assumere valore ed
efficacia di giudicato, ai fini della ammissibilità del giudizio di ottemperanza.
Tar Puglia, Bari, Sez. I, 28 giugno 2012, n. 1333 - Pres. Allegretta – Est. Amovilli –
G.M. (avv.Candiano) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura
Distrettuale dello Stato di Bari).
Esecuzione delle decisioni giurisdizionali (Ottemperanza) – Titolo per l’esercizio
del giudizio di ottemperanza: decreto di condanna ex art. 3 L. 89/2001 – Idoneità
– Spese dovute – Limiti.
Il decreto di condanna emesso ai sensi dell’art. 3 della legge n. 89 del 2001, ha natura
decisoria in materia di diritti soggettivi ed è quindi idoneo ad assumere valore ed
efficacia di giudicato, ai fini della ammissibilità del giudizio di ottemperanza. In tale
sede saranno dovute le spese relative ad atti accessori, quali le spese di registrazione,
di esame, di copia e di notificazione, nonché le spese e i diritti di procuratore relativi
all'atto di diffida, in quanto hanno titolo nello stesso provvedimento giudiziale,
diversamente dalle spese di precetto, che riguardano il procedimento di esecuzione
forzata disciplinato dagli artt. 474 e ss., c.p.a., poiché l'uso di strumenti di esecuzione
diversi dall'ottemperanza al giudicato di cui all'art. 114 c.p.a., è imputabile soltanto
alla libera scelta del creditore.
17IIª SEZIONE
Tar Puglia, Bari, Sez. II, 5 giugno 2012, n. 1095 – Pres. Guadagno – Est. Serlenga –
O.C. di S. S. I.R.C.C.S. di San Giovanni Rotondo (prof.ri avv.ti Logroscino, Meale) c.
Regione Puglia (avv.ti Di Lecce, Grimaldi), Asl Foggia
Sanità pubblica – Servizio Sanitario Nazionale – Programmazione sanitaria –
Discrezionalità – Sussiste – Razionalizzazione spesa pubblica – Prestazioni
sanitarie erogabili – Risorse finanziarie disponibili – Condizionamento.
Sanità pubblica – Servizio Sanitario Nazionale – Programmazione sanitaria –
Criterio del metodo comparativo tra Regioni virtuose (art. 27, d.lgs. n.68/2001) –
Logicità – Sussiste.
Sanità pubblica – Programmazione sanitaria – Nuove tariffe e tetti di spesa –
Determinazioni regionali – Efficacia retroattiva – Legittimo affidamento
dell’operatore sanitario accreditato – Illegittimità – Non sussiste.
Sanità pubblica – Programmazione sanitaria – Riduzione tetto di spesa – Nuove
tariffe – Determinazioni regionali – Efficacia retroattiva – Affidamento
dell’operatore sanitario accreditato – Sussistenza in astratto.
Sanità pubblica – Programmazione sanitaria – Riduzione tetto di spesa –
Riduzioni con effetto retroattivo - Affidamento dell’operatore sanitario
accreditato – Lesione – Riduzione operata entro i limiti delle disposizioni
finanziarie conoscibili – Non sussiste.
Sanità pubblica – Programmazione sanitaria – Enti ecclesiastici - Equiparazione
agli ospedali pubblici ai fini dei tetti di spesa – L. n. 133/2008 – Sussiste – Effetti –
Vincolo della programmazione annuale regionale – Sussiste.
Sanità pubblica – Programmazione sanitaria regionale – DRGs – Revisione
tariffaria – L. n. 311/04 – Contrasto – Sussiste – L.r. Puglia n. 34/09 – Contrasto –
Non sussiste – Effetti – Termine per l’approvazione delle nuove tariffe –
Carattere perentorio – Esclusione – Ratio - Contenimento della spesa pubblica.
La programmazione sanitaria è connotata da ampia discrezionalità e deve perseguire
obiettivi di razionalizzazione della spesa pubblica; tant’è che il diritto alla salute o,
più precisamente, la qualità e quantità delle prestazioni sanitarie erogabili dal SSN
risultano condizionate dalle risorse finanziarie disponibili.
In materia di determinazione delle tariffe sanitarie, la scelta dei parametri caduta su
tre Regioni ubicate a tre differenti latitudini (nord, centro e sud), mediando eventuali
differenze, è criterio mutuato dall’art. 27 del d.lgs. n. 68/2001 che ha dato attuazione
18all’art.2 della legge n.42/2009. Ne consegue che non è illogico il criterio – quale il
metodo comparativo tra Regioni virtuose - che consente di agganciare le tariffe ad un
dato concreto e non virtuale, in coerenza con le esigenze di contenimento dei costi e
riduzione complessiva della spesa sanitaria, rispetto alle quali si collocano in secondo
piano le peculiarità territoriali.
In linea di principio, il legittimo affidamento dell’operatore sanitario accreditato non
risulta violato dall’efficacia retroattiva della fissazione dei tetti di spesa nella misura
in cui l’operatore stesso possa confidare sul budget assegnato l’anno precedente, con
la decurtazione prevista dalle norme finanziarie; per altro verso, la legittimità della
programmazione regionale tardiva è condizionata al ridimensionamento della
latitudine della relativa discrezionalità che dovrà essere «tanto maggiore quanto
maggiore sia il ritardo» nonché ad «una motivazione tanto più approfondita quanto
maggiore è il distacco dalla prevista percentuale di tagli» (cfr. Consiglio di Stato, n.
3/2012).
In materia di prestazioni sanitarie, l’efficacia retroattiva inerente la riduzione del tetto
di spesa strettamente collegata alla definizione delle nuove tariffe, astrattamente può
incidere sulla tutela dell’affidamento laddove la delibera di G.R. non contenga alcuna
quotazione dei DRG nuovi e di quelli modificati.
La tutela dell’affidamento non può trovare spazio nella misura in cui le decurtazioni
imposte al tetto dell’anno precedente, ove retroattive, siano contenute nei limiti
imposti dai tagli stabiliti dalle disposizioni finanziarie conoscibili dalle strutture
private all’inizio e nel corso dell’anno; ne consegue che occorre la prova che i tagli
delle tariffe – e, conseguentemente, del tetto di spesa - in concreto subiti dalla società
ricorrente siano stati determinati in misura percentuale maggiore dei su indicati
limiti.
L’entrata in vigore della l. 133/2008 ha innovato il rapporto con i soggetti equiparati
ponendo sullo stesso piano gli enti ecclesiastici e gli altri operatori sanitari privati,
imponendo la stipulazione degli accordi contrattuali anche con gli istituti, enti ed
ospedali di cui agli art 41 e 43,comma 2, della legge n.833/78 e il vincolo della
programmazione annuale regionale a tutti gli operatori di settore.
La mancata revisione tariffaria in relazione ai DRGs, contrasta soltanto con la legge
statale n. 311/04 (art.1, comma 170) e non con la l.r. n. 34/09 (art.20, la quale
prevede l’aggiornamento tariffario ma in termini di eventualità e la scadenza fissata
per l’approvazione delle nuove tariffe non può avere carattere perentorio considerata
la complessità di tali procedimenti, l’aggiornamento tariffario deve ritenersi recessivo
rispetto alle esigenze di contenimento della spesa pubblica tale da giustificare
ragionevoli slittamenti.
(In senso conforme: Tar Puglia, Bari, sez. II, 5 giugno 2012, n. 1096 e 1097)
19Tar Puglia, Bari, Sez. II, 5 giugno 2012, n. 1099 – Pres. Guadagno – Est. Serlenga – I.
Srl (avv.ti Munafò, Tedeschi) c. Comune di Bari (avv.ti Verna, Lonero Baldassarra),
A.I.B.M.B.C. (prof. avv. De Leonardis)
Provvedimento amministrativo – Ordinanze extra ordinem – Ordinanze
contingibili e urgenti – Potere generale di emissione del Sindaco – Non sussiste –
Illegittimità costituzionale art. 54, comma 4, d. lgs. n. 267/99.
È esclusa l’esistenza di un generale potere sindacale di emettere ordinanze
contingibili ed urgenti. Costituzionalmente illegittima era la norma su cui lo stesso
potere extra ordinem si fondava (art. 54, comma 4, d.lgs. n. 267/2000 come sostituito
dall’art.6 del D.L. n. 92/2008, conv. con legge n. 125/2008) nella parte in cui
comprendeva la locuzione “anche” prima delle parole “contingibili ed urgenti” (cfr.
Corte costituzionale, sentenza n.115 del 4.4.2011).
Tar Puglia, Bari, Sez. II, 5 giugno 2012, n. 1101 - Pres. Guadagno - Est. Pasca – I. S.
di R. P. & C. S.a.s. (avv. Martielli) c. Ministero dello Sviluppo Economico (Avv.
Stato)
Giurisdizione – Difetto di giurisdizione – Giurisdizione del G. O. per la tutela dei
diritti soggettivi verso la P.A.
Giurisdizione – Sovvenzioni, contributi e sussidi – Distinzione tra le situazioni
giuridiche soggettive di cui il privato è titolare – In fase procedimentale e in
ipotesi di avvenuta attribuzione del beneficio.
Giurisdizione – Difetto di giurisdizione – Giurisdizione del G. O. per la tutela dei
diritti soggettivi verso la P.A. – Anche ove sia proposta domanda di annullamento
di atti.
Nelle controversie relative alla materia delle sovvenzioni o contributi in favore dei
privati da parte della Pubblica Amministrazione per la promozione e realizzazione di
determinate attività economiche e produttive, il discrimine per la individuazione del
Giudice fornito di giurisdizione è costituito dalla natura delle posizioni giuridiche
incise dal provvedimento e dalla natura del potere esercitato, secondo il combinato
disposto del petitum con la causa petendi, indipendentemente dalla formale
prospettazione della domanda.
Il privato, in materia di sovvenzioni o contributi in favore dei privati da parte della
Pubblica Amministrazione per la promozione e realizzazione di determinate attività
economiche e produttive, è titolare di una posizione di interesse legittimo con
riferimento alla fase procedimentale finalizzata all’attribuzione del beneficio ovvero
20nell’ambito dell’esercizio del potere di autotutela; viceversa il privato, che abbia già
beneficiato della concessione del contributo o finanziamento in tutto o in parte, è
titolare di una posizione di diritto soggettivo con riferimento alla fase successiva e
alla pretesa di mantenere e conservare l’agevolazione concessa e la disponibilità delle
somme già erogate e incassate ancorché in via provvisoria (cfr. Cass. SS.UU. n.
225/2001 e 5617/2003; C.d.S. Sez. V 31.8.2007 n. 4518 e 29.8.2006 n. 5046).
In una controversia devoluta alla giurisdizione del Giudice ordinario in quanto
relativa alla tutela di situazioni di diritto soggettivo non risulta ostativa alla
cognizione da parte di quest’ultimo l’eventuale proposizione di una contestuale
domanda di annullamento di atti, vuoi per la natura paritetica degli stessi, vuoi
comunque per la possibilità di disapplicazione riconosciuta al Giudice Ordinario in
sede di cognizione incidenter tantum.
(In senso conforme vedi anche Tar Puglia, Bari, sez. II, 28 giugno 2012, n. 1360)
Tar Puglia, Bari, Sez. II, 5 giugno 2012, n. 1102 - Pres. Guadagno - Est. Pasca – L. P.
(avv. Paccione) c. Azienda Sanitaria Locale Bari (avv. Corrente); Regione Puglia
(avv.ti Loffredo e Gaetano); G. L.
Giurisdizione – Giurisdizione in materia di pubblico impiego– Giurisdizione del
G. O.
Giurisdizione – Difetto di giurisdizione – Giurisdizione del G. O. – Rimessione ai
sensi dell’art. 11 c.p.a. – Conservazione degli effetti dell’originario ricorso.
Sono devolute al Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del Lavoro, tutte le
controversie che – avuto riguardo al petitum sostanziale, a mente del costante
insegnamento della Suprema Corte di Cassazione – siano relative ai rapporti di
lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, d.lgs. n.
165/2001, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e
la revoca di incarichi dirigenziali, ancorché vengano in considerazione atti
amministrativi presupposti.
Ove sia dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del Giudice Ordinario, a mente
delle pertinenti norme del codice del processo amministrativo, il Giudice
Amministrativo dispone la rimessione della causa dinanzi a quest’ultimo, salva
riassunzione nei termini di legge (tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza)
con conservazione degli effetti dell’originario ricorso.
Tar Puglia, Bari, Sez. II, 5 giugno 2012, n. 1103 – Pres. Guadagno – Est. Zonno –
M.D. (Avv.ti Agnello, Piccinini) c. Ministero dell'Interno, Questura di Bari
(Avvocatura Distr.le Stato Di Bari)
21Unione Europea – Libertà di circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali –
Diritto e libertà di stabilimento – Limiti interni all’applicazione dei principi
comunitari – Presupposti di legittimità
Unione Europea – Libertà di circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali –
Diritto e libertà di stabilimento – Illegittimità del sistema concessorio per
contrarietà ai principi comunitari – Non sussiste
Unione Europea – Libertà di circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali –
Diritto e libertà di stabilimento – Illegittimità del sistema concessorio per
contrarietà ai principi comunitari – In particolare: in materia di lotto, lotterie, e
concorsi a premio - Non sussiste – Ratio
Lotto, lotterie, concorsi a premio – In genere – Ricevitorie del lotto – Diniego
dell’autorizzazione (o della licenza) – Legittimità del diniego anche in caso di
sopravvenienze
La previsione, nel diritto nazionale, di un sistema concessorio, costituisce una
limitazione ai principi di libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi -
previsti rispettivamente agli artt. 43 CE e 49 CE - ammissibile, ad onta delle stesse
previsioni comunitarie, solo se giustificata da motivi imperativi di interesse generale e
se caratterizzata dal requisito della proporzionalità all’obiettivo perseguito.
Sebbene il sistema concessorio costituisca una limitazione ai principi di libertà di
stabilimento e di libera prestazione dei servizi, lo stesso non potrà dirsi tout court
illegittimo per contrarietà all’ordinamento comunitario, dovendo ritenersi di per sé
ammissibile - purché giustificato da scopi di interesse generale e proporzionato al
perseguimento degli stessi - non potendo desumersi dall’illegittimità comunitaria di
alcune specifiche caratteristiche della normativa italiana, l’illegittimità comunitaria
del sistema concessorio in sé.
Il sistema concessorio-autorizzatorio italiano non può considerarsi
ingiustificatamente limitativo della libertà di stabilimento ed esercizio dell’attività
economica in quanto è funzionale a canalizzate determinate attività – quale quella di
gioco d’azzardo – in circuiti controllabili, al fine di prevenirne una possibile
degenerazione criminale.
Posto che la legittimità di un provvedimento emesso dalla P.A. competente va valutata
in relazione alla situazione di fatto e di diritto sussistente al momento dell’adozione
dell’atto stesso, devono ritenersi irrilevanti, (se non a fini della rimozione in
autotutela con efficacia ex nunc), le eventuali sopravvenienze legittimanti ex post il
rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente, non potendo mettersi in
discussione, in sede di impugnazione dinanzi al G.A., la legittimità di un
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