Appalti pubblici - L'ammissi-bilità della sostituzione dei membri negli RTI in fase di gara e in corso di ese-cuzione: un dibattito ancora aperto

Appalti pubblici – L’ammissi-
                                           bilità della sostituzione dei
                                           membri negli RTI in fase di
                                           gara e in corso di ese-
                                           cuzione: un dibattito ancora
                                           aperto
                                         – 20121 Milano
Con una pronuncia che si inserisce nel solco di un dibattito giurisprudenziale ancora irrisolto, il 10
febbraio scorso il TAR Toscana si è pronunciato sull’ammissibilità della sostituzione dei membri nella
compagine dei raggruppamenti temporanei di imprese (“RTI”) in corso di gara, nel caso in cui per uno
dei membri sopraggiunga la perdita dei requisiti morali e professionali (ad esempio in caso di
fallimento o altre evenienze).
È pacifica la sostituibilità di uno dei componenti dell’RTI in fase di esecuzione del contratto
(espressamente prevista ai sensi dell’art. 48, comma 18 del Codice dei Contratti Pubblici “in caso di
perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”), ma quando la perdita dei requisiti
si verifica in corso di gara la giurisprudenza si divide (anche di recente il Consiglio di Stato che si è
espresso in modo opposto ad esempio in V, 28 gennaio 2021, n. 833 e III, 2 aprile 2020, n. 2245).
I fatti all’origine della pronuncia del TAR Toscana risalgono alla fine del 2020 e riguardano una gara
indetta da Autostrade per l’Italia S.p.A. per l’affidamento dei lavori di ampliamento della terza corsia
del tratto stradale Firenze Sud–Incisa. All’RTI capitanato dal Consorzio Stabile Medil, di cui facevano
parte anche il Consorzio Stabile SAC e il Consorzio Valori era stata assegnata l’aggiudicazione
provvisoria. Nelle more della procedura, Autostrade ha poi riscontrato che una il Consorzio Valori
avesse perso uno dei requisiti morali e professionali, a causa di un inadempimento commesso
nell’ambito di altre commesse assegnate dalla stessa Autostrade a società diverse da quelle
partecipanti alla gara in questione. Il Consorzio Stabile Medil ha quindi comunicato tempestivamente
alla stazione appaltante l’intenzione di sostituire il Consorzio Stabile Medil con un terzo soggetto.
Tuttavia, Autostrade ha revocato l’aggiudicazione provvisoria all’RTI, escludendolo dalla gara e
assegnando la commessa alla seconda in graduatoria. Il Consorzio Stabile Medil ha adìto il TAR
Toscana, chiedendo l’annullamento dell’esclusione e la dichiarazione di inefficacia del contratto di
appalto nel frattempo stipulato con la seconda classificata.
Il TAR Toscana ha accolto il ricorso del Consorzio Stabile Medil, ritenendo che Autostrade avrebbe
dovuto ammettere la rimodulazione della composizione dell’RTI capitanato dal Consorzio Stabile
Medil, consentendo la sostituzione del Consorzio Valori con un terzo, previa verifica dell’effettivo
possesso da parte dell’RTI di tutti i requisiti di qualificazione necessari per l’esecuzione dei lavori, in
applicazione del principio generale secondo cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti

dall’operatore economico, sia in fase di gara che di esecuzione del contratto, senza soluzione di
continuità. In particolare, secondo il TAR occorre discostarsi dall’orientamento sancito in Cons. Stato,
V, 28 gennaio 2021, n. 833, poiché non è ravvisabile alcuna ragione che possa giustificare la diversità
di conseguenze tra casi di perdita dei requisiti sopraggiunta in corso di gara da una parte ovvero
durante l’esecuzione del contratto, posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono
rilievo a livello oggettivo, a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente.
L’attività di impresa ha bisogno di chiarezza e regole certe. L’auspicio è che i dubbi interpretativi alla
base del dibattito giurisprudenziale possano essere presto sciolti da un intervento chiarificatore del
legislatore o dell’Adunanza Plenaria del Consiglio d Stato.

                     © 2016 Ughi e Nunziante | Studio Legale | P.IVA: 01999341009

                                             Appalti pubblici – L’ammissi-
                                             bilità della sostituzione dei
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                                             aperto
                                         – 20121 Milano
Marcello è entrato in Ughi e Nunziante nel 2020 dopo aver conseguito la laurea, con lode, presso
l’Università di Roma Sapienza, con una tesi in Diritto Civile sugli smart contract nella nuova era
dell’intelligenza artificiale.
Marcello si occupa di diritto civile, in particolare nell’area dei contratti, diritti reali e successioni,
nonché M&A e contenzioso.
Parla correntemente italiano, inglese, francese e spagnolo.

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Appalti pubblici – L’ammissi-
                                          bilità della sostituzione dei
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Pubblicato in filodiritto.com il 8 febbraio 2021.

Di recente sono rientrato in contatto con termini e concetti afferenti alla dottrina dei trusts che hanno
suscitato il mio interesse soprattutto perché su di essi, e comprensibilmente, sul piano interno, non si
è, soffermata la ricerca. Intendo riferirmi a consideration e volunteer.
La consideration, secondo autorevolissima dottrina, “rappresenta il modo… con cui… è stato risolto
nella common law …un problema…che va sotto il nome di ‘contratto’”. Concetto non semplice da
recepire, la consideration evoca da un lato il concetto di bene, inteso in senso molto ampio, come
qualcosa suscettibile di valutazione economica (un interesse, la rinuncia a un diritto, il riconoscimento
di un previlegio ecc.); dall’altro può essere intesa come controprestazione collegata a un contract,
quello cioè che una parte ottiene nello scambio(concessione di un mutuo e promessa di ripagare il
prestito), anche se non importa che le prestazioni abbiano un valore equivalente perché le parti
possono stabilire liberamente i termini dell’accordo, purché questo non sia viziato da violenza o
inganno. La consideration, inoltre, non può consistere nell’adempimento di un dovere preesistente,
contrattuale o extracontrattuale che sia, e può essere fornita direttamente solo da chi è parte del
contratto, quindi non da un terzo. L’impegno che una parte abbia assunto in mancanza di questo
requisito (lack of consideration) non è legalmente vincolante secondo la common law. Infine la
consideration rappresenta l’accettazione della promessa, e questa è revocabile fino a quando la
consideration non sia stata completamente fornita.
* * *
Una distinzione che finora, almeno a quanto mi è dato di vedere finora, nei limiti della mia esperienza,
non è stata oggetto di particolare attenzione, ma che è foriera di rilevanti conseguenze sul piano
teorico che pratico, è quella fra completely and incompletely constitued trusts, vale a dire fra trust il
cui processo formativo si sia perfezionato, e quelli che invece mancano di qualche elemento per poter
essere riconosciuti come tali.
Se i beneficiari di un trust sono semplicemente destinatari dei beni che costituiscono il fondo in trust,
essi sono volunteers, come accade, ad esempio, nel caso di un trust a favore dei componenti di una
famiglia. Altrimenti i beneficiari possono aver fornito consideration (i dipendenti di una società
beneficiari di un pension trust per il quale abbiano effettuato delle contribuzioni) oppure possono
essere trattati in equity come se avessero fornito consideration, come accade, per definizione,
all’interno di una convenzione matrimoniale.

Solo di un trust completamente costituito può essere richiesto l’adempimento al trustee, mentre fino
a che la proprietà non sia vested in quest’ultimo, l’adempimento può esser chiesto solo da chi abbia
fornito consideration, ma non da un volunteer.
Un trust può dirsi perfettamente costituito, secondo Turner LJ in Milroy v Lord [1862] 4 De GF&J 264,
at 274-275, in due circostanze: a) quando il disponente abbia fatto tutto quanto necessario al fine di
trasferire la proprietà dei beni che intende apportare al trust, e reso vincolante nei suoi stessi
confronti questo trasferimento, oppure b) quando egli si dichiari trustee di certi beni di sua proprietà
(trust autodichiarato). In un trust testamentario alla morte del testatore la proprietà si trasferisce a
favore dei trustees designati.
Nel caso in cui il disponente sia proprietario “at law and in equity”, e quindi secondo la legge e
secondo l’equity, affinché si realizzi un completo trasferimento al trustee, il disponente deve porre in
essere tutto quanto necessario avuto riguardo alla natura dei beni trasferiti e alle formalità di volta in
volta richieste a seconda della loro natura. Nel caso invece in cui il disponente sia titolare solo di un
equitable interest in property, per il trasferimento di tale interest è sufficiente, la forma scritta.
L’altra via perché un trust possa dirsi completamente costituito è quella della declaration of trust per
mezzo della quale il disponente dichiara, appunto, che egli tiene determinati beni in trust a favore di
beneficiari individuati.
Un beneficiario di un trust è un volunteer a meno che abbia offerto valuable consideration (adeguata
consideration) per come questo concetto è inteso in common law; oppure si muova nell’ambito di una
convenzione matrimoniale che rappresenta “the most valuable consideration imaginable” (A-G v
Jacobs – Smith [1895]2 Qb 341,354, CA).
Coloro che dal matrimonio possono trarre vantaggio, o, in altre parole coloro che rientrano nell’ambito
della consideration in un matrimonio sono il marito, la moglie e i figli.

La situazione prima del Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999.

Sapere se un trust sia stato (o meno) completamente costituito acquista una particolare importanza
in relazione al diritto di un beneficiario di chiedere il suo adempimento forzoso. Infatti se questi ha
fornito consideration egli può muoversi in questa direzione anche se il trust non è stato ancora
completamente istituito. Se invece è solo un volunteer, quand’anche fosse indicato come beneficiario
(object) del trust da perfezionare, potrà promuovere la sua iniziativa solo dopo che il trust sia stato
completamente costituito.

Il beneficiario che non sia un volunteer

Il tratto caratteristico di questa situazione risiede nel fatto che il beneficiario non può in questo caso
chiedere l’adempimento forzoso del trust che non sia completamente costituito. In molti casi tuttavia
potrà chiedere che siano riconosciuti i suoi equitable rights che si fondano sulla possibilità di invocare
rimedi equitativi (in equity) a seguito dei quali una proprietà potrà essere considerata come se fosse
soggetta a un trust. (Si veda Pullan v Koe [1913] 1 Ch 9° proposito di un accordo matrimoniale).
In altre situazioni, quando, per esempio, il beneficiario non può fare altro che citare in giudizio il
trustee, ma non c’è la possibilità di richiedere una specifica azione, ovvero quando non ci sono

proprietà in trust, ma semplicemente un’obbligazione pecuniaria (Stone v Stone [1869] 5 Ch App 74),
l’azione sarebbe bloccata dallo Statute of Limitation e i beneficiari quindi rimarrebbero senza rimedi.

Il beneficiario che sia volunteer: le regole di equity

Come abbiamo visto, nell’ipotesi di un trust non completamente costituito, un volunteer non può
ricevere ascolto da una corte di equity (Re Plumtre’s Marriage Settlement [1910] Ch 609). In Re Pryce
[1917] 1 Ch 234, dopo aver formalizzato una convenzione matrimoniale, a favore della quale si era
impegnata a far confluire la proprietà successivamente acquisita – after acquired property: quella cioè
di cui sarebbe divenuta titolare alla morte del coniuge, predisponendo un articolato programma
destinatorio – la moglie, venuto a mancare il marito, non gradì che la convenzione venisse
forzosamente applicata e la Corte ritenne che i trustees non avrebbero potuto assumere iniziative di
sorta per forzare il trasferimento, a loro favore, della proprietà successivamente acquistata. Più
articolato il caso in Re Ralli’s Will Trusts, laddove il testatore, venuto a mancare nel 1899, aveva
disposto della metà della sua residua proprietà a favore della vedova (tenant for life), per la durata
della sua vita e, alla di lei morte, a favore della figlia Helen (remainderman). Alcuni anni dopo (1924)
in occasione del suo matrimonio, questa si impegnò a trasferire i suoi beni attuali, e quelli di cui fosse
successivamente venuta in possesso (after acquired property), ai trustees del trust istituito al
momento della convenzione matrimoniale predisposta nell’occasione, indicando, come beneficiari alla
sua morte, i suoi figli (volunteers).
In particolare, la proprietà successivamente acquisita (after acquired property) si riferiva alla quota
che, in base al testamento redatto dal padre di Helen, era stata attribuita alla madre e che, alla morte
di questa, avrebbe dovuto esserle riconosciuta.
Questo disegno non poté essere attuato perché la figlia morì prima della madre. Alla morte di questa
quindi la proprietà ritornò a far parte del patrimonio del testatore (padre di Helen) e di questa divenne
titolare (vested) l’esecutore testamentario del padre che, per una fortunosa circostanza era anche il
trustee del trust istituito dalla figlia in occasione del suo matrimonio.
A seguito della situazione venutasi a determinare, i personal representatives di Helen, agendo in
giudizio (come plantiff), chiesero che la quota del residuo a lei spettante fosse loro corrisposta e che
al tempo stesso venisse accertato che essi non dovevano essere costretti a riconoscere dette somme
al trustee del trust istituito in occasione del matrimonio dal momento che i beneficiari, in quanto
volunteers, non erano tutelati dall’equity (equity will not assist a volunteer).
Tale tesi venne respinta sia in primo che in secondo grado. Si riconobbe infatti che Helen si era
nominata trustee del suo interesse in equity sulle somme che avrebbe dovuto acquisire dopo la morte
della madre (after acquired property), ma Buckley J considerò irrilevante il fatto che il trustee, che
aveva rivendicato i suoi diritti, avesse acquisito la sua legittimazione (legal title) a quella quota come
trustee del testamento. Il punto infatti era di capire chi avesse titolo in equity. Quanto a Helen
essendosi impegnata a trasferire le sue quote al trustee del trust istituito in occasione del suo
matrimonio, e ora parte attrice in giudizio in questa controversia, non si trovava nella posizione di
poter avanzare una rivendicazione in equity nei suoi confronti, né del resto lo erano i suoi personal
representatives. Del resto il fatto che i beneficiari fossero dei volunteers non impediva loro di
richiedere l’adempimento del trust nei confronti di Helen, essendo sufficiente, per loro, al fine di

legittimarsi, fare affidamento sulla loro richiesta contro il trustee del trust istituito in occasione della
stipula dell’accordo matrimoniale.
Quanto al trust, punto centrale, esso risultò essere perfettamente (completely) costituito a seguito
della fortuita acquisizione, a diverso titolo, da parte dell’unico trustee superstite del patrimonio.
Se tale circostanza (l’identità soggettiva del trustee nelle due situazioni anzidette) non si fosse
verificata, i personal representatives di Helen avrebbero potuto a buon diritto rivendicare, dal trustee,
la quota di Helen, mentre coloro che in base all’accordo matrimoniale erano dei volunteers non
avrebbero potuto richiedere il rispetto dell’impegno da quest’ultima assunto.
La sentenza non ha tuttavia incontrato unanimi consensi perché è apparsa muoversi, in modo un po’
forzato, in direzione diversa rispetto a quanto era stato deciso in Re Brooks Settlement Trusts[1939]
Ch 993, dove, sempre all’interno di una molto articolata convenzione matrimoniale, il disponente
aveva assegnato a un trustee certi beni di cui sarebbe venuto successivamente in possesso (after
acquired property), pur non potendo vantare sugli stessi, al presente, alcun titolo. In questo caso fu
chiaro alle autorità, e così venne deciso, che il figlio (beneficiario) non avrebbe potuto consentire ai
trustees di trattenere dette somme e che lui stesso aveva titolo per reclamarle nei loro confronti.

La situazione dopo il Contracts (Rights Of Third Parties) Act 1999

Questa legge stabilisce che una persona che non sia parte di un contratto possa, a pieno titolo,
chiedere di far rispettare i termini del contratto laddove da questo gli derivi un qualche beneficio. In
questi casi si richiede, perché questo principio possa trovare attuazione, che il terzo sia
espressamente indicato nel contratto, o per nome o come facente parte di una classe, ovvero perché
risponde a una particolare descrizione, ma non è necessario che sia in vita al momento in cui il
contratto viene concluso. Queste regole trovano sempre applicazione a meno che non risulti che le
parti del contratto abbiano voluto escludere espressamente l’enforceability della disposizione a favore
del terzo. La legge in esame mette a disposizione del terzo qualsiasi tipo di rimedio, giuridicamente
inteso, di cui avrebbe potuto disporre in un’azione per violazione del contratto, se ne fosse stato
parte, con la possibilità di richiedere quindi anche i danni, ma se il terzo è un volunteer non potrà mai
ottenere tutto ciò perché la legge non mette in discussione il principio secondo cui equity will not
assist a volunteer.
* * *
Se ci chiediamo ora le ragioni di questa “distrazione”, da parte della dottrina, rispetto a questi
concetti, sembra di poter dire che questo sia assolutamente ragionevole e che ciò è accaduto perché
considerando le differenze strutturali esistenti fra un sistema di common law e uno di civil law, queste
tematiche non hanno rispondenza nell’ambito del nostro ordinamento. In primo luogo la distinzione
fra trust completamente o non completamente istituito non solo si pone in termini diversi, ma
soprattutto non si trascina dietro quelle conseguenze che abbiamo visto soprattutto con riferimento ai
c.d. volunteers.
Il tema appare è in realtà complesso perché sappiamo che far riferimento a una legge straniera non
significa, né si risolve soltanto nel fatto di impiegare il testo della legge di quel paese, ma vuol dire
trascinarsi dietro anche l’apparato giurisprudenziale che si è sviluppato intorno ad essa, senza però
che questo comporti anche che debbano essere recepiti altri istituti del diritto straniero che nel nostro

sistema non hanno senso né concreta rispondenza.

                     © 2016 Ughi e Nunziante | Studio Legale | P.IVA: 01999341009

                                           Appalti pubblici – L’ammissi-
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                                           gara e in corso di ese-
                                           cuzione: un dibattito ancora
                                           aperto
                                        – 20121 Milano
Gianfranco è entrato in Ughi e Nunziante nel 2021 dopo un’esperienza di oltre dieci anni in primari
studi italiani d’affari e boutique di settore.
Assiste correntemente imprese in crisi e investitori in operazioni di restructuring e turnaround,
procedure concorsuali di grandi imprese in crisi, creditori nella tutela dei diritti concorsuali,
amministratori e sindaci di società in crisi o insolventi. Ha maturato inoltre una notevole esperienza in
materia di diritto commerciale e societario, occupandosi in prevalenza di contenzioso giudiziale e
arbitrale.
Dopo la laurea in Giurisprudenza presso l’Università La Sapienza di Roma, ha conseguito nel 2008 il
titolo di master in “International Business Law” cum laude presso la Facoltà di Economia dello stesso
ateneo. Nel 2009 ha frequentato il Transnational Intellectual Property Program organizzato dalla
University of Washington e dal CEIPI di Strasburgo.
Gianfranco svolge un’intensa attività di docenza in materia di diritto degli affari in diversi master
organizzati da prestigiose università e affermate business school. È assistente di cattedra in Diritto
societario, Controlli pubblici sulle crisi d’impresa e Diritto dell’economia. Ha inoltre contributo a
importanti pubblicazioni scientifiche in materia della crisi d’impresa.
Parla correntemente italiano e inglese.

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                                           gara e in corso di ese-
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                                           aperto
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Pubblicato in filodiritto.com il 11 gennaio 2021.

In un recente intervento sul suo sito, Saverio Bartoli riferisce di un interessante caso, sollevato avanti
la Corte di San Marino sul Trust, di cui di seguito riferisco parafrasando, o talora riportando
testualmente, i dati forniti e le parole del suo autore.
Abbiamo dunque due trust, istituiti in Italia, regolati uno dalla legge di Guernsey (2007) e l’altro dalla
legge di San Marino (2010). Si tratta di trust familiari in cui sono presenti anche dei minori quali
beneficiari.
Fra le clausole che interessano, il Disponente ha il potere ”personale” di nominare e sostituire il
guardiano e il trustee, e, col consenso del guardiano, può modificare il contenuto del trust
“nell’interesse delle finalità da esso perseguite”, coerentemente a quanto previsto dalle leggi che
regolano i due trust “(art.47.1 della legge di Guernsey, per il quale “The terms of a trust may be
varied in any manner provided by those terms” e l’art.13.1 di quella di San Marino, per il quale “L’atto
istitutivo può prevedere che le disposizioni in esso contenute e la scelta della legge regolatrice siano
modificabili nell’interesse dei beneficiari o per promuovere lo scopo del trust“)”.
Infine una clausola attribuisce alla Corte per il Trust e i Rapporti Fiduciari la competenza su ogni
richiesta mirante alla emanazione di direttive al Trustee.
Essendo venuto a mancare il Guardiano, il trustee, insieme al nuovo guardiano, ritengono di dover
modificare l’atto di trust nel senso di riconoscere, a quest’ultimo, i poteri di cui lo stesso era investito
quando il ruolo era ricoperto dal disponente, ma rendendo tali poteri “fiduciari” e non più “personali”
come in precedenza. Nonostante il fatto che la modifica non alteri in alcun modo la posizione dei
beneficiari, né le finalità ultime del trust, il trustee ritiene di sottoporre la questione alla Corte
Sanmarinese per farsi autorizzare alla modifica suddetta. E la Corte ratifica rilevando incidentalmente,
e correttamente, che qualificare i poteri del guardiano come fiduciari non faceva che sottrarre la
posizione dei beneficiari stessi a una aleatorietà, altrimenti intrinseca alla natura personale di detti
poteri.
Un altro caso che illustra bene la latitudine dell’intervento di cui una Corte può disporre è dato dal
caso in Re Weston’s Settlement Trusts [1969] 1 Ch 223, [1968] 3 All ER 338, in cui il disponente
aveva richiesto a una Corte di essere autorizzato a trasferire la sede del trust a Jersey, dove aveva
intenzione di stabilirsi. La Corte valutando la richiesta in base al CA 1968 Act, non si limitò a
considerare solo i benefici di ordine economico dei minori o dei figli non ancora nati, ma anche quelli

di ordine sociale ed educativo e, dopo aver rilevato che occorreva tener conto dell’esistenza di valori
ancora più importanti del denaro, ritenne che non fosse profittevole, né per i minori né per i figli non
ancora nati, che il trasferimento avesse luogo. Secondo Lord Denning, “nell’esercizio della sua
discrezionalità la funzione di una Corte è quella di proteggere coloro che non sono in grado di farlo da
sé, e siccome la variazione di sede proposta non si ritiene essere a vantaggio di una specifica classe
di beneficiari, per questo la Corte si è rifiutata di approvarla”.
In Holt’s Settlement Trusts [1969]1 Ch 100, Chancery Division, il disponente aveva stabilito di
riconoscere 15 mila sterline a favore di sua figlia per la durata della sua vita (tenant fo life) indicando
in remainder, dopo la morte della figlia, ciascuno dei di lei figli che avesse raggiunto il 21anno di età.
A seguito di una serie di investimenti, il fondo raggiunse una consistenza pari a 320 mila sterline e, a
quel punto, la figlia manifestò il desiderio di apportare alcune variazioni allo strumento originario, nel
senso di riconoscere la metà del suo life interest a favore dei suoi figli, modificando al tempo stesso
l’atto di trust in modo che i figli non avessero diritto alle rispettive quote prima di aver raggiunto l’età
di trenta anni, mentre la metà del reddito derivante da tali quote sarebbe stata riconosciuta a ciascun
figlio mano a mano che ciascuno di essi avesse raggiunto il 25° anno, ovvero, se anteriore, una volta
trascorsi ventuno anni dalla data dell’approvazione della variazione da parte della Corte.
In questo caso la Corte approvò la variazione.
In Re Pettifort’s Will Trust[1966] Ch 257, Chancery Division, il testatore aveva lasciato in trust a sua
figlia Sarah, for life, la sua residua proprietà fondiaria e in remainder a tre beneficiari unitamente a
ciascun figlio che fosse nato da Sarah. Pertanto le quote spettanti ai beneficiari in remainder si
sarebbero ridotte solo a Sarah fosse nato un figlio. Volendo distribuire quanto di loro spettanza ai
beneficiari, si provvide in tal senso, detratto l’ammontare di un’assicurazione per il caso in cui Sarah
avesse avuto un figlio. Avendo all’epoca Sarah 78 anni, ci si chiese se, date le circostanze,
l’applicazione della s.1 del Variation Act 1958 fosse appropriata. La risposta della Corte fu nel senso di
ritenere che, siccome la condizione (nascita di un figlio) doveva ritenersi impossibile attesa l’età di
Sarah, non c’era nessun bisogno di invocare la disposizione del VA 1958 perché non c’era bisogno di
operare alcuna variazione.
Questi casi, oltre ai due segnalati da Bartoli, rappresentano una varietà di situazioni che serve a dare
un’idea dell’ampiezza dell’ambito di impiego del power of variation, essendo appunto le fattispecie
rappresentate obiettivamente assai diverse l’una dall’altra.
Quanto ai primi due casi, possiamo notare come la variazione introdotta sia stata minima e tale da
non giustificare neppure il ricorso al giudice. Infatti sia la legge di Guernsey che quella di San Marino
contengono una disposizione di default che consente ampiamente la modifica operata dal trustee, né
del resto, a ben guardare, saremmo nell’ambito delle direttive da richiedere (Beddoe Order) che, per
loro natura non possono riguardare, come in questo caso, l’esercizio di un potere discrezionale da
parte del trustee. Generalmente questo comportamento da parte di un trustee, di ricorrere al giudice
anche al di fuori di una reale necessità, viene posto in essere per eccesso di zelo o quando ci si vuol
coprire le spalle circa l’esercizio anche di un minimo di discrezionalità.
In Re Weston, la situazione è molto diversa perché il disponente sembrerebbe, attraverso lo
spostamento della sede del trust non solo voler conseguire vantaggi di tipo economico, a vantaggio
dei beneficiari, ma anche soddisfare una sua scelta di vita, che la Corte non ha ritenuto coerente con

gli interessi dei beneficiari (i figli). Quindi siamo di fronte a un esercizio del potere di controllo assai
penetrante da parte della Corte anche in presenza di una variazione apparentemente irrilevante (lo
spostamento della sede).
In Re Holt, al contrario, la variazione che la figlia beneficiaria intende, e poi riesce, col consenso della
Corte, ad apportare, risulta tale da scardinare l’impianto del trust per come ipotizzato dal disponente,
ma, nonostante ciò, riesce a ottenere l’autorizzazione alla modifica richiesta. Il caso ha sollevato varie
questioni: in primis si è posto il problema della compatibilità della modifica con le norme del
Perpetuities Act 1964; poi sembrava che la fattispecie dovesse essere configurata, più propriamente,
come una revoca del trust esistente e un successivo resettlement; infine quello della determinazione
del dies a quo da cui sarebbe dovuta decorrere la variazione in base al Variation Act, se cioè dalla
data della decisione della Corte, ovvero in base ad altri criteri. D’altra parte la Corte ha valutato, dopo
ampio dibattito, che la nuova sistemazione, proposta e approvata con i diversi aggiustamenti
apportati nel corso del giudizio di approvazione, poteva essere considerata come mera variazione del
trust perché le modifiche introdotte non intaccavano in sostanza, il precedente atto istitutivo.
Infine,nell’esempio da ultimo riportato, il caso di Sarah, la Corte non ha ritenuto, per le ragioni che
abbiamo esposto, che la variazione potesse aver luogo.
Il potere di variare è un potere ricorrente all’interno degli atti di trust perché, trattandosi di un atto
destinato a durare nel tempo, è abbastanza naturale che possano intervenire variazioni nella
situazione di fatto, a regolare la quale il trust è stato istituito, che rendono necessaria o quantomeno
opportuna l’introduzione di alcuni correttivi. Le situazioni che in linea astratta possono ipotizzarsi sono
così riassumibili:
Il trustee è investito del potere di modificare in modo più o meno ampio l’atto istitutivo e può
esercitare questo potere o autonomamente ovvero col consenso del guardiano;
il trustee non ha il potere di modificare l’atto, ma si rivolge alla Corte per essere autorizzato a farlo,
ovvero sollecitando un intervento diretto da parte della Corte, al sopraggiungere di situazioni non
previste nell’atto, ovvero quando egli difetti del potere di fare qualcosa che invece ritenga necessario
nell’interesse dei beneficiari. Questo caso è diverso, concettualmente, dall’ipotesi in cui il trustee
ricorra alla Corte per ottenere direttive, perché ci si muove, come abbiamo accennato, in un diverso
ambito;
chiunque vi abbia interesse può adire la Corte per sollecitare il suo potere di intervento al fine di
supplire a carenze dell’atto, ovvero a inerzia del trustee.
Questa breve digressione mira a far comprendere, sia pure attraverso pochi esempi, come possa
spaziare la possibilità di variare un atto di trust, sia pur lasciando da parte, in questa sede, le
considerazioni che può suscitare al riguardo il radicale rimedio offerto dall’applicazione della regola in
Saunders v Vautier. Per riprendere ora il filo del discorso di Bartoli, questi introduce un ulteriore tema
di rilevante interesse. Dopo aver premesso di non sapere se i due casi da lui citati riguardassero trust
interni, premessa decisiva al fine di valutare l’applicabilità o meno della Convenzione dell’Aja, Bartoli
dice: “In particolare, riesce difficile comprendere come sia possibile modificare il contenuto di
un trust (che è pur sempre un negozio giuridico) ad iniziativa del solo trustee e senza
l’adesione dei beneficiari”.
Osserva infatti il citato autore, che, da un lato, non appare convincente affermare che questa

possibilità sia prevista dall’atto di trust, né, dall’altro, il fatto che le posizioni dei beneficiari non
vengono pregiudicate. Infatti, prosegue,
“Resta il fatto che il trust è un negozio e che tale negozio ha prodotto effetti anche nella sfera
giuridica dei beneficiari, della cui volontà dunque forse non può non tenersi conto allorché s’intenda
modificarne il contenuto (quando mai, del resto, è possibile nel nostro diritto modificare il
contenuto di un negozio senza il consenso di tutti i soggetti in esso coinvolti?)”.
Ulteriore complicazione- aggiunge ancora il citato autore – potrebbe esser rappresentata dalla
presenza, fra i beneficiari, di minori, dei cui diritti potrebbe disporsi solo attraverso l’intervento del
giudice italiano.
Le considerazioni dell’amico Bartoli esprimono un autorevole punto di vista col quale però non mi
sento di concordare appieno. Incontestata l’applicazione dell’art. 15 della Convenzione ai trust interni,
a me sembra, infatti, di poter affermare, schematizzando, che il negozio (trust) produce effetti nella
sfera giuridica dei beneficiari al momento in cui questi ricevono delle utilità, o nella forma del reddito
o in quella di capitale. Ora se è evidente che quanto percepito non può essere rimesso in discussione,
il diritto alla percezione del capitale o a un reddito, alle scadenze rispettivamente previste, si
configura pur sempre come un’aspettativa di diritto che può essere modificata, nel corso del tempo,
per ciò che attiene alla sua consistenza, non solo per circostanze sopraggiunte (variazione della
reddittività del fondo), ma anche perché così prevede l’atto istitutivo attribuendone il relativo potere
al trustee. L’attribuzione di reddito o capitale ai beneficiari viene effettuata senza consideration.
Quindi i beneficiari sono a mio avviso, dei donatari nei cui confronti la donazione non si è
perfezionata. Questa si perfezionerà al momento della materiale apprensione del bene (reddito o
capitale), ma fino a quel momento è da ritenere liberamente revocabile. Una ulteriore domanda: è
compatibile la presenza di una posizione vested a favore di un beneficiario laddove il trustee sia
titolare di un power of variation? La risposta deve essere data caso per caso esaminando la latitudine
del potere di variazione. Se questa riguarda solo certe parti dell’atto, quali la legge regolatrice, la
sede, le regole sull’amministrazione, direi che non ci sono problemi. Se al contrario il potere può
essere diretto a incidere, modificandolo sul contenuto del gift riconosciuto ai beneficiari, ovvero
addirittura sulla esclusione degli stessi, allora non possiamo trovarci di fronte a una posizione quesita,
ma potremo parlare più propriamente di una posizione contingent o dire che i beneficiari sono titolari
di un defeasible interest, a seconda dei casi.

                     © 2016 Ughi e Nunziante | Studio Legale | P.IVA: 01999341009

Appalti pubblici – L’ammissi-
                                            bilità della sostituzione dei
                                            membri negli RTI in fase di
                                            gara e in corso di ese-
                                            cuzione: un dibattito ancora
                                            aperto
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Pubblicato in filodiritto.com il 7 dicembre 2020.

A far tempo dal 9 novembre di quest’anno entreranno in vigore, sia pure con efficacia differita, due
importanti provvedimenti di carattere comunitario. Si tratta in particolare del
Regolamento (UE) 2020/1503 (il Regolamento sul crowdfunding ), che si applicherà dal 10 novembre
2021; e della
Direttiva (UE) 2020/1504 che modifica la Direttiva 2014/65 / UE sui mercati degli strumenti finanziari,
MiFID II (la direttiva sul crowdfunding ) per la quale gli Stati membri dovranno attuare la legislazione
di attuazione prima del 10 maggio 2021 e applicare le misure di attuazione della direttiva a far tempo
dal 10 novembre 2021.

Il regolamento sul crowdfunding

Il meccanismo di funzionamento del crowdfunding è semplice. Si tratta, in breve, di una modalità di
raccolta di fondi all’interno di una platea di soggetti, potenzialmente indeterminata, attraverso la
quale si dà a un’azienda o a un privato la possibilità di raccogliere capitali e a un investitore di fornirli.
Per inquadrare meglio il tema possiamo usare direttamente le parole usate nel citato Regolamento Il
crowdfunding rappresenta un tipo di intermediazione sempre più importante in cui il fornitore di
servizi di crowdfunding, senza assumere a proprio titolo alcun rischio, gestisce una piattaforma
digitale aperta al pubblico per realizzare o facilitare l’abbinamento tra potenziali investitori o erogatori
di prestiti e imprese che cercano finanziamenti. Tali finanziamenti potrebbero assumere la forma di
prestiti o di emissione di valori mobiliari o di altri strumenti ammessi a fini di crowdfunding. È
opportuno pertanto includere nell’ambito di applicazione del presente regolamento sia il
crowdfunding basato sul prestito sia il crowdfunding basato sull’investimento, dal momento che tali
tipologie di crowdfunding possono essere strutturate come alternative di finanziamento comparabili.
Questo meccanismo coinvolge quindi tre centri di interesse. Di conseguenza sono coinvolte tre entità:
(1) l’organizzazione intermediaria che gestisce la piattaforma di crowdfunding (ossia la piattaforma
online); (2) le aziende o gli individui che cercano finanziamenti tramite la piattaforma di crowdfunding
(proprietari del progetto); e (3) gli investitori.
È l’organizzazione intermediaria che gestisce la piattaforma di crowdfunding, al contrario dei
proprietari del progetto, che è al centro della regolamentazione ai sensi del regolamento sul

crowdfunding.
Il “fornitore di servizi di crowdfunding” è definito nel regolamento come una persona giuridica che
fornisce un “servizio di crowdfunding”. Un servizio di crowdfunding è definito come l’incontro degli
interessi di finanziamento delle imprese di investitori e proprietari di progetti attraverso l’uso di
una “piattaforma di crowdfunding” e che consiste in una delle seguenti attività; (1) agevolazione dei
prestiti (ossia crowdfunding basato su prestiti); e / o (2) il collocamento, senza una base di impegno
irrevocabile, di valori mobiliari e “strumenti ammessi a fini di crowdfunding” emessi da proprietari di
progetti o società veicolo (e la ricezione e trasmissione di ordini dei clienti correlati) (ossia raccolta di
fondi).
Una piattaforma di crowdfunding è definita come “un sistema informativo basato su Internet
accessibile al pubblico, gestito o gestito da un fornitore di servizi di crowdfunding”.
L’Italia è stata il primo Membro dell’Unione Europea che si è dotato di una normativa
sul crowdfunding, disciplinando prima gli equity crowdfunding e, successivamente anche il debt
crowdfunding. (Artt. 50-quinquies,100-ter, 190-quater del TUF, e Regolamento adottato con Delibera
Consob n. 18592 del 26 giugno 2013).
Mancava invece una normativa a livello comunitario con evidenti ripercussioni, in negativo, che si
traducevano in una serie di normative diverse all’interno dei vari paesi che impedivano di poter
raccogliere capitali in ambito europeo e che le attuali disposizioni hanno integrato. Il Regolamento di
recentissima approvazione colma queste lacune andando ad applicarsi ai fornitori di servizi
di crowdfunding, stabilendo una soglia di 5 milioni di Euro, per ciascun progetto nell’ambito di dodici
mesi.
Rispetto alla normativa interna rimangono alcune differenze circa i rispettivi ambiti di applicazione.
Mentre infatti questa trova applicazione per l’equity crowdfunding, in cui, chi investe in un progetto
diviene titolare di quote o azioni e per il debt crowdfunding (offerte relative a obbligazioni o titoli di
debito), il Regolamento appena approvato apre anche al lending crowdfunding in cui l’investimento
viene effettuato, a beneficio di start up e piccole e medie imprese, per la concessione di prestiti volti a
realizzare specifici progetti con la sola esclusione dei servizi relativi a prestiti ai consumatori.
Un paper di qualche anno fa (2015) tratta espressamente di un tema che aveva suscitato il mio
interesse: Crowdfunding and the Law of Trusts, autore un docente dell’Università di Toronto, Albert H.
Oosterhoff. L’interesse dell’autore si concentra essenzialmente su due punti, quello della raccolta di
fondi per fini caritatevoli o filantropici, derivanti da donazioni, e il caso in cui le somme raccolte si
rivelino insufficienti, ovvero esuberanti, rispetto all’obiettivo prefissato. In Canada il Crowdfunding
prevede più modalità attuative:

   a. non-Equity Crowdfunding, una tipologia che non rientra nell’ambito previsionale della normativa
        italiana vigente perché non rientrano fra i servizi finanziari- che a loro volta comprendono i
        Crowdfunding donation based, che riguardano essenzialmente il campo delle charities e delle
        finalità altruistiche; i Crowdfunding reward based in cui un imprenditore ricerca finanziamenti
        per la realizzazione di un progetto in cambio di una ricompensa o di un vantaggio fornito dallo
        stesso imprenditore che ha promosso la raccolta, i Crowdfunding pre purchased based in cui
        coloro che contribuiscono versando anticipatamente dei fondi riceveranno in cambio il prodotto
        una volta completato.

b. I Lending Crowdfunding che riguardano coloro che erogano liquidità tramite un prestito non
      garantito a un’impresa, e che riceveranno il loro capitale con gli interessi maturati;
   c. Equity Crowdfunding in cui i donors investono denaro in un’impresa in cambio di una posizione
      azionaria nell’azienda.

Lo schema operativo è ovviamente il medesimo di quello sopra delineato, con la presenza di un
platform provider, di un promoter e del (o dei) donor le cui relazioni sono di norma regolate su base
contrattuale o sulla base di un rapporto di agenzia, mentre non c’è contratto fra promoter e donor
perché non c’è consideration (vale a dire, un po’ sbrigativamente, perché manca la
controprestazione), ma nondimeno si costituisce, anche fra questi soggetti, una relazione di carattere
fiduciario. Le criticità, nell’analisi dell’autore, vengono in rilievo perché in questi contesti, le relazioni
intervengono fra soggetti, anche fisicamente, fra loro distanti, che quindi non si conoscono, sono
infatti sovente coperti dall’anonimato, i cui rapporti presuppongono nondimeno relazioni su base
fiduciaria e prevedono il trasferimento, come montante finale, anche di non indifferenti quantità di
denaro. Si comprende quindi come, in un contesto di questo tipo, il problema delle truffe sia all’ordine
del giorno, senza contare che, spesso, le iniziative che col Crowdfunding vengono promosse non
poggiamo su una solida base progettuale, ma sono per, così dire, lasciate un po’ all’improvvisazione.
Si consideri inoltre che prima di giungere a destinazione il denaro transita, anche fisicamente, nelle
tasche di un terzo (il promoter). A questo proposito l’autore fornisce anche una serie di suggerimenti
e di cautele da adottare per evitare appunto il rischio di incorrere in una iniziativa poco serie o
truffaldina che sono indicazioni di buon senso, che rientrano in un quadro di diligenza che una
persona avveduta dovrebbe rispettare prima di avventurarsi in una operazione di rischio, ma che non
possono comunque fornire le stesse garanzie offerte da un controllo pubblico.
Coerentemente con il sistema giuridico all’interno del quale si muove, l’autore, ritiene che possa dirsi
essere sorto un trust al momento in cui taluno (donor) versa una somma di denaro
per uno scopo particolare a un platform provider su indicazione di un promoter. Può anche darsi che
questa relazione trovi la sua fonte in un contratto o in un rapporto di agenzia, e a tal fine per
escludere queste ipotesi, occorrerà far riferimento all’intenzione del donante, perché se la sostanza
del rapporto è quella di dar vita a una raccolta di fondi per un fine determinato, e questo avviene su
base fiduciaria la conclusione porta a propendere per l’istituzione di un trust in cui il promoter assume
il ruolo di trustee onerato di obbligazioni fiduciarie nei confronti del donor, anche se queste relazioni
possono variare a seconda di quanto stabilito dal platform provider. In ogni caso il denaro viene
versato in primo luogo al provider e poi destinato al raggiungimento di uno specifico scopo. È
pertanto in questo, nel trasferimento cioè di un’obbligazione fiduciaria, che consiste l’essenza di un
trust così che il donor a è legittimato a richiedere al provider di effettuare i versamenti dovuti nel caso
in cui egli non gestisse correttamente le somme raccolte. Peraltro, anche se il provider dovesse esser
configurato come un agente del donor, del promoter o di entrambi, anche in questo caso dovrebbe
usare i suoi poteri correttamente e per gli scopi per i quali sono stati conferiti, nonché tenuto ad agire
onestamente e in buona fede.
Pertanto la dazione di somme per un fine determinato unita all’assunzione dell’obbligazione fiduciaria
di attuare il compito convenuto determina la venuta esistenza di un trust, direi in questo caso di un
implied trust, che rientra nell’ambito della categoria dei trust non espressamente istituiti che

rappresenta una delle due famiglie in cui si suddividono i trust nel mondo anglosassone e che
configura una forma di istituzione del trust che non è stata riconosciuta valida da parte della
Convenzione dell’Aja (ma qui siamo in Canada). Ipotizzando di essere quindi di fronte a un trust, se le
somme raccolte non possono essere destinate al conseguimento del programma (o dello scopo), in
tutto o in parte, o perché la raccolta è stata esuberante, o perché è stata insufficiente, e a meno che i
termini del programma di raccolta non prevedano come si debba procedere in tal caso, le somme
devono essere restituite a coloro che le hanno versate in forza di un resulting trust (che rientra
anch’esso nell’ambito dei trust non espressamente istituiti). Questo meccanismo restitutorio può
sorgere tuttavia a condizione che le donazioni non siano state effettuate in forma anonima perché
non sarebbe possibile, in questo caso, risalire al donante. In queste ipotesi trova applicazione allora la
cy près doctrine che consente di destinare le somme raccolte in esubero, ovvero quelle già raccolte,
ma che non sono sufficienti, e quindi inidonee a realizzare il progetto originario, a favore di una
iniziativa analoga. Oltre alle soluzioni elencate, in Canada, sono state apprestate soluzioni anche a
livello legislativo: la s 52 del Nova Scotia Trustee Act autorizza il trustee ad adire una Corte per farsi
approvare uno schema di distribuzione delle somme che tenga conto dei desideri dei donors; secondo
l’Uniform Informal Public Appeals Act (2011), relativamente alla raccolta effettuata per finalità non-
charitable è previsto uno schema di distribuzione che preveda anche il rimborso ai donors, ovvero che
si faccia luogo a un trust con indicazioni sul modo in cui predisporre il relativo atto istituivo. Infine,
l’Uniform Trustee Act (2012) conferisce alla Corte un amplissimo potere di intervento al ricorrere di
determinate circostanze.
Riprendendo quindi le fila di quanto finora detto, possiamo svolgere queste considerazioni conclusive:
il sistema normativo operante o che sarà operativo in Italia a far tempo dalla fine di novembre del
prossimo anno riguarda solo alcune delle diverse tipologie ricomprese nella fattispecie Crowfunding;
relativamente alle tipologie ammesse, il sistema normativo apprestato sembra fornire adeguate
garanzie rispetto al rischio di frodi ipotizzato in diversi scenari. Si prevede infatti che i fornitori di
crowfunding debbano essere espressamente autorizzati; che la loro attività sia soggetta a controllo da
parte di un organismo pubblico; che sia tenuto un registro, a livello europeo di coloro che possono
svolgere questo servizio;
le preoccupazioni e i timori evidenziati dall’autore dell’articolo esaminato sembrano riferirsi a una
realtà in cui è possibile operare in una sorta di mercato libero in cui la prestazione di determinati
servizi non è soggetta al controllo di un potere pubblico, ma rimessa sostanzialmente a una gestione
di carattere privatistico, il che legittima quindi le cautele particolari da attuare prima di affidarsi a
questo meccanismo.
quanto al trust, che nel caso esaminato non rappresenta una cautela, ma piuttosto è un effetto che
deriva da certi comportamenti concludenti, non mi pare che possa essere utilmente impiegato nel
contesto interno, a questi fini e questo sia per la ragione sopra detta, e cioè quella della
predisposizione di precisi controlli pubblici relativamente a questo tipo di attività, che finirebbero per
renderlo ultroneo, sia perché, anche alla luce di quanto rilevato dalla sentenza 10105 del 2014 della
Corte di Cassazione a proposito del trust liquidatorio, non può ritenersi ammessa la sostituzione di
strumenti privatistici in ambiti normati dal legislatore.

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                                            Appalti pubblici – L’ammissi-
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                                            aperto
                                     – 20121 Milano
Il 20 ottobre 2020 è stato pubblicato in Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea il
Regolamento (UE) 2020/1503, relativo ai fornitori europei di servizi di crowdfunding per le
imprese (Regulation on European Crowdfunding Service Providers, d’ora in avanti
“Regolamento ECSP”).
Il Regolamento ECSP istituisce un regime armonizzato per tutti gli Stati Membri, grazie al
quale start-up e PMI potranno rivolgersi ad investitori, anche di altri Paesi dell’Unione,
attraverso portali autorizzati a livello transfrontaliero, e raccogliere fino a 5 milioni di Euro
per anno, nella forma di capitale di rischio, prestito, titoli di debito o obbligazioni.

1. Il crowdfunding e la normativa italiana vigente

Per crowdfunding si intende il processo con cui più persone investono somme di denaro, anche di
modesta entità, per finanziare un progetto imprenditoriale o iniziative di diverso genere utilizzando
siti internet (definiti “portali” o “piattaforme”). Coloro che intendono promuovere un’iniziativa
imprenditoriale e necessitano di capitali (equity o debt) possono rendere pubblica tale iniziativa su un
portale online e avviare la raccolta di capitali presso gli utenti intenzionati a sostenerla.
Normalmente, i soggetti promotori pubblicano il proprio progetto su un portale on-line di
crowdfunding indicando – tra le varie informazioni richieste – l’importo minimo di capitale necessario
per completare il funding del progetto, il termine di scadenza della raccolta e l’eventuale corrispettivo
che sarà riconosciuto ai finanziatori.
A livello normativo, l’Italia è stata il primo Stato Membro dell’Unione Europea ad adottare una
disciplina normativa del crowdfunding, dapprima regolando solo la variante equity crowdfunding[1] e,
in un secondo momento, consentendo anche la variante debt crowdfunding[2].
L’attuale disciplina del crowdfunding a livello primario è contenuta negli artt. 50-quinquies, 100-ter,
190-quater del TUF, mentre a livello di regolazione secondaria nel “Regolamento sulla raccolta di
capitali tramite portali on-line” adottato con Delibera Consob n. 18592 del 26 giugno 2013 (di seguito

il “Regolamento Consob”).
A livello comunitario, invece, difettava una disciplina uniforme del crowdfunding. Tale lacuna
normativa impattava, principalmente, su due aspetti, andando a limitare le potenzialità del
crowdfunding: da un lato, l’assenza di una disciplina uniforme ha finora reso complesso (talvolta
anche rischioso dal punto di vista giuridico e dunque sostanzialmente impossibile) intraprendere la
raccolta di capitali tramite portali on-line al di fuori dei confini nazionali; da altra prospettiva, poi, non
era previsto alcun passaporto europeo e i gestori di portali, per operare fuori dai confini nazionali,
dovevano conformarsi alla varietà di discipline normative nazionali previste nei diversi Stati,
affrontando i relativi costi e difficoltà tecnico-pratiche.

2. Il nuovo Regolamento ECSP: ambito di applicazione, autorizzazione e vigilanza

Il Regolamento ECSP istituisce, per la prima volta, un vero e proprio mercato comune europeo delle
piattaforme web e dei portali di crowdfunding.
Data l’importanza delle novità normative del Regolamento ECSP, e visto l’impatto che tale riforma
produrrà anche sulla normativa di cui alla Direttiva 2014/65/UE (MiFID II) in punto di distribuzione di
prodotti d’investimento, l’entrata in vigore del Regolamento ECSP è prevista per il 10 novembre 2021.
Il Regolamento ECSP si applicherà a tutti i fornitori europei di servizi di crowdfunding per offerte fino a
5 milioni di Euro[3], calcolati su un periodo di 12 mesi per ciascun titolare di progetti in finanziamento.
Come detto, l’ordinamento italiano, già da diversi anni, contiene una disciplina normativa di dettaglio
in materia di portali di crowdfunding.
La disciplina introdotta con il Regolamento ECSP, per alcuni aspetti, sembrerebbe trarre ispirazione
dalla normativa italiana; sotto molti altri punti di vista, la disciplina europea è più ampia e trasversale
e pertanto i gestori di portali di crowdfunding dovranno inevitabilmente, nei prossimi mesi, avviare un
processo di revisione e aggiornamento interno al fine di conformare (dal punto di vista strutturale,
aziendale e operativo) la propria attività al nuovo Regolamento ECSP.
Innanzi tutto, una prima differenza significativa che intercorre tra la nuova normativa europea e
quella domestica riguarda l’ambito di applicazione: il Regolamento Consob e l’attuale disciplina del
TUF si applicano solo i) ai portali di equity crowdfunding, in cui, a fronte di investimenti in denaro in
un determinato progetto, l’investitore acquisisce una partecipazione societaria rappresentata da
azioni o quote e ii) alle offerte aventi ad oggetto obbligazioni o altri titoli di debito (c.d. debt
crowdfunding).
Il Regolamento ECSP si applica anche ai portali di lending crowdfunding[4] ossia il crowdfunding in cui
l’utente del portale “investe” capitali per concedere prestiti finalizzati a specifici progetti di cui sono
titolari start-up e PMI.
La normativa europea di cui al Regolamento ECSP avrà dunque un ambito applicativo più ampio, in
quanto si applicherà ai fornitori di servizi di equity crowdfunding, debt crowdfunding e lending
crowdfunding, ad esclusione però dei servizi relativi a prestiti ai consumatori[5].
Particolarmente innovativo, nell’ambito del lending crowdfunding disciplinato dal Regolamento ECSP,
è il servizio di gestione individuale di portafogli di prestiti. In base a tale servizio, un fornitore di
servizi di crowdfunding potrà stipulare uno specifico accordo con l’utente prestatore di denaro in forza
del quale il fornitore di servizi potrà ripartire (discrezionalmente), a fronte di un mandato a lui

conferito, un importo prestabilito di fondi del prestatore tra uno o più progetti di crowdfunding sulla
piattaforma.
I soggetti che intendano fornire servizi di crowdfunding, ai sensi del nuovo Regolamento ECSP,
dovranno presentare una domanda di autorizzazione all’autorità competente dello Stato Membro in
cui sono stabiliti. In Italia, come accade secondo le norme nazionali attualmente in vigore, l’autorità
competente a ricevere la domanda e ad autorizzare l’operatività del gestore sarà la Consob.
I gestori autorizzati forniranno i loro servizi sotto la vigilanza dell’autorità che ha rilasciato
l’autorizzazione. Dunque, nel nostro Paese, la Consob continuerà a svolgere l’attività di vigilanza sui
gestori nella triplice tradizionale declinazione della stessa, e cioè regolamentare, informativa ed
ispettiva.
Gli Stati Membri dovranno designare le autorità competenti responsabili per il rilascio
dell’autorizzazione, per l’attività di vigilanza e, in generale, per l’espletamento dei compiti previsti dal
Regolamento ECSP e ne informeranno l’ESMA (Autorità europea degli strumenti finanziari e dei
mercati).

3. La nuova operatività transfrontaliera dei gestori di portali

Il fornitore di servizi di crowdfunding autorizzato in uno Stato Membro potrà avviare l’operatività
transfrontaliera in altri Stati Membri inoltrando determinate informazioni all’autorità competente
designata dallo Stato Membro in cui è stata concessa l’autorizzazione. Questa procedura è
assimilabile (seppur con alcune differenze) alle procedure di passporting previste per intraprendere
l’esercizio di attività e servizi d’investimento o bancari in un altro Stato Membro, diverso da quello di
prima autorizzazione.
Tra le informazioni che il gestore autorizzato dovrà fornire rientrano: a) un elenco degli Stati Membri
in cui il fornitore intende prestare servizi di crowdfunding; b) l’identità delle persone fisiche o
giuridiche responsabili della prestazione di servizi di crowdfunding in tali Stati Membri; c) la data di
inizio della prevista prestazione di servizi di crowdfunding da parte del fornitore; d) un elenco di ogni
altra attività esercitata dal fornitore che non rientra nell’ambito di applicazione del Regolamento
ECSP.
In tale ambito, il Regolamento ECSP introduce un meccanismo di silenzio assenso alquanto snello e
rapido: il fornitore potrà infatti iniziare ad operare decorsi 15 giorni lavorativi successivi alla
comunicazione delle informazioni all’autorità dello Stato Membro in cui è autorizzato.
Per garantire maggiore trasparenza agli investitori in relazione alla prestazione di tali servizi, l’ESMA è
chiamata ad istituire un registro pubblico unificato di tutti i fornitori di servizi di crowdfunding
autorizzati e di tutte le piattaforme di crowdfunding che operano all’interno dell’Unione Europea[6].
Potranno richiedere l’autorizzazione come fornitori di servizi di crowdfunding ai sensi del Regolamento
ECSP le persone giuridiche aventi una stabile organizzazione all’interno dell’Unione, e ciò al fine di
assicurare un’efficace vigilanza da parte dell’autorità competente dello Stato Membro.
La domanda di autorizzazione andrà presentata all’autorità competente dello Stato Membro in cui il
fornitore di servizi di crowdfunding ha sede.
La normativa europea non indica quale requisito per la fornitura dei servizi di crowdfunding la
presenza di succursali in altri Stati Membri. Anzi, a ben vedere, ai sensi del Regolamento, gli Stati