THEFUTURE OFSCIENCE ANDETHICS - RIVISTA SCIENTIFICA A CURA DEL COMITATO ETICO DELLA FONDAZIONE UMBERTO VERONESI
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theFuture
ofScience
andEthics
Rivista scientifica a cura del Comitato Etico
della Fondazione Umberto Veronesi
numero 1 ■ febbraio 2016Articoli
La diagnosi
genetica
pre-impianto
in Italia alla luce
dei recenti sviluppi
giurisprudenziali
Preimplantation
genetic
diagnosis in Italy:
a legal overview
ILJA RICHARD PAVONE
iljarichard.pavone@cnr.it
AFFILIAZIONE
theFuture
Consiglio
118 Nazionale delle Ricerche (CNR),
ofScience
Istituto di Tecnologie Biomediche (ITB)
andEthicsABSTRACT KEYWORDS La diagnosi
genetica
Il presente articolo analizza i recenti Procreazione medicalmente assistita pre-impianto
sviluppi giurisprudenziali in Europa ed Medically assisted procreation in Italia alla luce
in Italia in materia di procreazione me- dei recenti
dicalmente assistita (PMA), con parti- Diagnosi genetica preimpianto sviluppi
colare riferimento alla Diagnosi Gene- Preimplantation genetic diagnosis giurisprudenziali
tica Preimpianto (sentenze della Corte
europea sui diritti umani nel caso Co- Diritti umani Articoli
sta e Pavan e della Corte costituzio- Human rights
nale n. 96/2015 ). Infatti, tali sentenze
hanno, di fatto, autorizzato coppie fer- Corte costituzionale
tili, ma portatrici di gravi malattie gene- Constitutional court
tiche, a ricorrere a tale tecnica, prima
vietata dalla legge n. 40/2004. In tale Corte europea sui diritti umani
ambito, esamineremo: (i) il contesto European court of human rights
normativo italiano e nel dettaglio; (ii)
la sentenza della Corte europea ed il Vita privata e familiare
ragionamento seguito dalla Corte nel Family and private life
determinare la violazione dell’art. 8
della CEDU (“rispetto della vita priva-
ta e familiare”) da parte dell’Italia; (iii) 1. INTRODUZIONE
la ratio della sentenza della Consulta,
che ha optato per un percorso giuridi- La sentenza della Corte costituzionale
co che si discosta in parte da quello n. 96 del 14 maggio 2015 ha fatto ve-
della Corte di Strasburgo nire meno uno dei capisaldi della Leg-
ge n. 40/20041, riguardante l’accesso
alle tecniche di procreazione medical-
ABSTRACT mente assistita (PMA) di coppie fertili
portatrici di malattie genetiche2.
This paper analyses the recent judicial Invero, la Corte europea dei diritti
developments in Europe and in Italy in umani, nel caso Costa e Pavan c. Ita-
the field of medically assisted procre- lia3, aveva già riconosciuto alla mede-
ation (MAP), with particular reference sima categoria di coppie il diritto ad
to Preimplantation Genetic Diagnosis accedere alla fecondazione in vitro in
(judgments of the European Court of combinazione con la diagnosi geneti-
Human Rights in the case Costa and ca preimpianto (“Preimplantation Ge-
Pavan and of the Constitutional Court netic Diagnosis”, d’ora in poi, PGD)4.
n. 96/2015). Indeed, these judgments Rimaneva, tuttavia, in essere, il palet-
have authorized fertile couples, but to rappresentato dall’articolo 4, para-
bearers or affected by serious genetic grafo 1, della Legge n. 405, che preve-
diseases, to have access to this tech- deva che solo coppie con problemi di
nique, that was before prohibited by infertilità e/o sterilità potessero acce-
Law No. 40/2004. In this framework, dere alle tecniche di fecondazione ar-
we will analyze: (i) the Italian norma- tificiale. Infatti, il Tribunale di Roma,
tive context and in detail; (ii) the judg- nel rinvio alla Corte costituzionale per
ment of the European Court of Hu- dubbi di legittimità costituzionale della
man Rights and the rationale behind suddetta disposizione, escludeva la
the Court’s decision in determining diretta “non applicazione” per contra-
the violation of Article 8 of the ECHR sto con gli artt. 8 e 14 della Conven-
(“respect of private and family life”) by zione europea per la salvaguardia dei
Italy; (iii) the ratio of the judgment of diritti umani e delle libertà fondamen-
the Constitutional Court, which opted tali (CEDU)6.
for a legal path which is partially differ- Restava, pertanto, preclusa la possibi-
ent if compared to that of the Court of lità per le due coppie fertili, ma porta-
Strasbourg. trici di malattie a trasmissione geneti-
ca, che avevano presentato ricorso al
Tribunale di Roma, di ricorrere alla
PGD, nonostante la precedente sen-
tenza della Corte europea. Persiste-
va, di conseguenza, una palese discri-
minazione tra coppie portatrici di
malattie genetiche che fossero sterili/
infertili e quelle fertili, a favore delle
prime. Nonché, permaneva l’‘irragio-
nevole illogicità’ della Legge n. 40, già
evidenziata dalla Corte di Strasburgo,
in quanto ancora era vietato a tali ca-
tegorie di coppie fertili di accedere allo theFuture
screening genetico, salvo la possibilità ofScience 119
di ricorrere all’aborto terapeutico, ai andEthicsLa diagnosi sensi della Legge n. 194/1978. qualificato come soggetto di diritto fin
genetica Tali pronunce giurisprudenziali che ri- dal suo concepimento12. Non a caso,
pre-impianto guardano l’Italia, accompagnate da quest’ultima è stata definita dalla dot-
in Italia alla luce importanti riforme legislative in Paesi trina, al pari di quella tedesca, una leg-
dei recenti con politiche restrittive7, denotano un ge “a tutela dell’embrione13”, che ha
sviluppi progressivo riconoscimento di diritti ri- prodotto il paradosso per cui l’embrio-
giurisprudenziali produttivi degli aspiranti genitori in Eu- ne in vitro gode di maggiore tutela ri-
ropa, fino a prevedere un vero e pro- spetto al feto, che può essere abortito
Articoli prio obbligo a carico degli Stati di in presenza di gravi patologie che
fornire i servizi che permettono l’ac- compromettano lo sviluppo dell’em-
cesso alle tecniche di fecondazione brione stesso o la salute della ma-
assistita8. In Europa si registra, infatti, dre14. Come vedremo, tale contraddi-
un consensus a favore della PGD, zione, pienamente riconosciuta sia
permessa espressamente in 18 Stati dalla Corte di Strasburgo, che dalla
membri del Consiglio d’Europa9. Corte costituzionale (nonché da nu-
Il presente contributo è diretto ad ana- merose sentenze di tribunali naziona-
lizzare il contesto giuridico attuale re- li)15, è alla base dei ricorsi presentati
lativo alla PGD in Italia, alla luce dei dalle coppie cui era vietato ricorrere
recenti sviluppi giurisprudenziali. Par- allo screening genetico.
ticolare attenzione sarà dedicata al La protezione dell’embrione insieme
caso Costa e Pavan e al mancato im- all’intenzione di garantire una conce-
patto della sentenza della Corte di zione tradizionale di famiglia e relazio-
Strasburgo sull’ordinamento italiano e ni familiari biologiche caratterizzano la
alla sentenza della Corte costituziona- struttura della legge: sono infatti vieta-
le n. 96/2015. A tal fine, esamineremo: te la sperimentazione scientifica
(i) il contesto normativo italiano e nel sull’embrione (art. 13)16, così come la
dettaglio; (ii) la sentenza della Corte fecondazione eterologa (art. 4). Su
europea con riferimento al ragiona- quest’ultimo punto, la Corte costituzio-
mento seguito dalla Corte nel determi- nale nella sentenza n. 162/2014 ha
nare la violazione dell’art. 8 della dichiarato l’illegittimità costituzionale
CEDU (“rispetto della vita privata e dell’articolo 4, comma 3, della Legge
familiare”) da parte dell’Italia; (iii) la ra- n. 40, nella parte in cui stabilisce il di-
tio della sentenza della Consulta, che vieto del ricorso a tecniche di feconda-
ha optato per un percorso giuridico zione artificiale di tipo eterologo17.
che si discosta in parte da quello della Inoltre, la Legge n. 40/2004, pur non
Corte di Strasburgo. contemplando espressamente un di-
vieto di PGD, da una parte vieta ogni
2. LA LEGGE N. 40/2004 SULLA selezione dell’embrione a fini eugene-
PROCREAZIONE MEDICALMENTE tici (art. 13, co. 3, lett. b), equiparando
ASSISTITA di fatto tale tecnica all’eugenetica18;
dall’altro lato, permette l’accesso alle
2.1. L’impianto normativo della Legge tecniche di PMA unicamente alle cop-
n. 40 pie sterili o infertili (art. 4) composte da
individui “maggiorenni di sesso diver-
L’Italia, come noto, si è dotata a partire so, coniugati o conviventi, in età po-
dal 2004 di una tra le leggi più restritti- tenzialmente fertile, entrambi viventi”
ve in Europa nel settore della procrea- (art. 5). Infatti, la finalità della Legge,
zione assistita. Ciò è dovuto, come sancita all’art. 1, è quella di favorire la
sottolineato dalla dottrina, dall’utilizzo soluzione dei problemi riproduttivi de-
da parte del legislatore italiano del rivanti esclusivamente da sterilità o da
metodo del permesso/divieto10, che è, infertilità della coppia, certificate dal
tra l’altro, alla base di tutte le leggi medico. Come vedremo nei paragrafi
adottate in Europa in tema di bioetica. successivi, la sentenza n. 96/2015
Tale modello prevede una compene- della Corte costituzionale ha fatto ve-
trazione tra diritti individuali (ad esem- nire meno quella che era la finalità
pio il diritto a procreare senza sessua- stessa della Legge n. 40 (non a caso,
lità) e interessi e valori della collettività D’Aloia ha coniato il termine (ex)-leg-
(divieto di eugenetica, diritti del nasci- ge 40)19.
turo)11. Per cui, nel continente euro- L’accesso alla procreazione assistita è
peo, anche gli ordinamenti più permis- anche consentito, a seguito dell’ado-
sivi in tema di bioetica, non zione del decreto del Ministero della
riconoscono un diritto assoluto alla salute n. 31639/2008, alle coppie in
procreazione con mezzi artificiali. cui il partner maschile sia portatore di
Tuttavia, nell’esperienza italiana, non una malattia sessualmente trasmissi-
vi è stata una eguale compenetrazio- bile (HIV, Epatite B e C)20. Il legislatore
ne tra l’interesse alla procreazione an- ha considerato tali patologie come
che con mezzi artificiali e la tutela una causa di infertilità, in quanto l’uni-
dell’embrione, che costituisce l’archi- co modo per evitare il contagio per via
theFuture trave della legge n. 40 al punto che sessuale alla madre (e di conseguen-
120 ofScience l’embrione viene considerato un esse- za con elevate probabilità anche al
andEthics re umano alla stregua dei già nati e nascituro) è l’utilizzo di precauzioni,che si traducono in una condizione di embrioni per malattie genetiche)29. La diagnosi
infecondità. Inoltre, il TAR ha sollevato la questio- genetica
Come visto, l’impianto di tale legge, ne di legittimità costituzionale dell’art. pre-impianto
non considera l’accesso alla PMA nel 13 della Legge n. 40 per violazione in Italia alla luce
contesto di un diritto alle scelte procre- degli artt. 2 e 32 della Costituzione, dei recenti
ative, bensì come strumento per favo- nella parte in cui la norma ordinaria sviluppi
rire la soluzione dei problemi di inferti- vieta tale tipo di diagnosi anche quan- giurisprudenziali
lità e sterilità e per evitare la do questa sia giustificata dalla neces-
trasmissione di malattie infettive21. sità di tutelare il diritto alla salute della Articoli
Muovendo da questa premessa, la donna.
legge pone pertanto una serie di limiti Nel 2009, la Corte costituzionale ha
e divieti per chi desidera accedere alla dichiarato illegittima la parte della Leg-
fecondazione artificiale, che come ve- ge n. 40 che prevede “un unico e con-
dremo, hanno determinato violazioni temporaneo impianto degli embrioni,
di alcuni diritti fondamentali. comunque non superiore a tre” (art.
14, par. 2) e la parte che non prevede
2.2. Gli sviluppi della giurisprudenza che il trasferimento degli embrioni
italiana in tema di indagine preimpian- debba essere effettuato senza pregiu-
to prima del caso Costa e Pavan dizio della salute della donna (art. 14,
par. 3). In sostanza, i giudici della Cor-
La legge n. 40 fin dalla sua adozione è te hanno riconosciuto la preminenza
stata oggetto di ricorsi presso i tribu- dell’interesse alla salute della donna
nali nazionali in quanto lesiva di diritti rispetto a quello dello sviluppo dell’em-
fondamentali della coppia costituzio- brione. Essi hanno infatti sostenuto
nalmente riconosciuti, in particolare il che, qualora venga in rilievo il rappor-
diritto alla salute della donna e il diritto to tra l’aspettativa di vita dell’embrione
a procreare. Molteplici sentenze di tri- e la salute della madre, la normativa
bunali ordinari e della Corte costituzio- non prevede per l’embrione una tutela
nale hanno notevolmente “affievolito” assoluta, ma un bilanciamento dei
le proibizioni previste dalla legge22. contrapposti interessi, che vede pre-
Alla luce di tali sviluppi, è stato soste- valere, come già avvenuto con la leg-
nuto che la Legge n. 40 è sottoposta a ge sull’interruzione volontaria di gravi-
un processo di riscrittura giurispruden- danza, i diritti costituzionalmente
ziale e costituzionale23. garantiti della madre.
Con particolare riferimento alla PGD, I giudici delle corti di Bologna e Saler-
le argomentazioni a suo sostegno pro- no, dopo questa sentenza, tramite
mosse dalla dottrina24, sono state fatte una lettura costituzionalmente orienta-
proprie dalla giurisprudenza di questi ta della norma (improntata, in partico-
ultimi anni, che ha rovesciato una pri- lare, al rispetto degli artt. 2, 3 e 32 del-
ma giurisprudenza contraria a tale tec- la Costituzione), hanno consentito
nica25. Al riguardo, si segnalano due anche a coppie fertili affette da gravi
filoni giurisprudenziali. Un primo orien- malattie genetiche di ricorrere alla
tamento (TAR Lazio 200826, Corte co- PMA in combinazione con la PGD.
stituzionale 200927) ha riconosciuto La prima sezione del tribunale di Bolo-
per le coppie sterili/infertili il diritto di gna nel 200930, su ricorso di una cop-
accedere a tale tecnica diagnostica in pia non sterile il cui primo figlio era
combinazione con la fecondazione in stato colpito da distrofia di Duchenne,
vitro. Tuttavia, la questione rimaneva ha riconosciuto ai genitori, in presenza
ancora controversa per le coppie non di un rischio concreto di trasmissione
affette da tali tipologie di problemi. della patologia, il diritto di selezionare
I tribunali di Bologna nel 2009 e Saler- gli embrioni, decidendo quali di essi
no nel 2010 hanno poi introdotto una destinare all’impianto.
nuova categoria di soggetti che pos- Il tribunale di Salerno nel 2010 ha au-
sono ricorrere all’indagine preimpian- torizzato una coppia fertile, portatrice
to28, in deroga all’art. 4 della Legge n. di atrofia muscolare di tipo 1 (c.d. SMA
40, che richiede senza alcuna ecce- 1, una grave malattia ereditaria), ad
zione una situazione di infertilità come effettuare una fecondazione in vitro al
condizione patologica della coppia per fine di selezionare gli embrioni sani da
poter accedere alla procreazione assi- impiantare in utero. Il giudice, in parti-
stita. colare, ha sottolineato la possibilità
Quanto al primo gruppo di sentenze, prevista dal decreto del Ministero della
nel 2008, il TAR del Lazio ha annullato Salute n. 31639/2008, per cui posso-
le Linee guida contenute nel decreto no accedere alla PMA anche le coppie
ministeriale del 21 luglio 2004, nella in cui l’uomo sia portatore di malattie
parte che riguardava le misure di tute- virali sessualmente trasmissibili e che
la dell’embrione, laddove si statuiva le indagini sullo stato di salute degli
che ogni indagine relativa allo stato di embrioni non siano più limitate solo a
salute degli embrioni creati in vitro, ai fini “osservazionali”. Ha pertanto rite-
sensi dell’art.13, par. 5, sarebbe dovu- nuto che la PGD dovesse essere in- theFuture
ta essere di tipo “osservazionale (sen- clusa tra le tecniche di monitoraggio ofScience 121
za quindi prevedere la selezione degli prenatale con finalità conoscitiva dello andEthicsLa diagnosi stato di salute dell’embrione, sulla gia e nel 2010 la signora Costa era
genetica base del diritto della coppia di ricevere stata costretta ad effettuare un aborto
pre-impianto un’adeguata informazione circa lo sta- terapeutico in seguito a una diagnosi
in Italia alla luce to di salute dei propri embrioni. Il giudi- prenatale la quale aveva evidenziato
dei recenti ce ha altresì ritenuto irragionevole non che il feto era affetto da fibrosi cistica.
sviluppi consentire alla madre di conoscere Desiderosi di mettere alla luce un
giurisprudenziali l’eventuale esistenza di un gene che bambino che non fosse colpito da tale
avrebbe causato una malattia nel futu- patologia, i coniugi Costa e Pavan
Articoli ro bambino, mentre le veniva ricono- avevano deciso di ricorrere alla pro-
sciuto il diritto di abortire un feto mala- creazione medicalmente assistita in
to31. combinazione con la diagnosi geneti-
L’elemento innovativo di tale sentenza ca preimpianto. La PGD avrebbe per-
consiste nell’ampliamento della cate- messo l’impianto in utero esclusiva-
goria dei soggetti che possono avere mente degli embrioni non affetti da
accesso alle tecniche di procreazione fibrosi cistica. Tuttavia, gli intenti della
assistita sulla base del diritto, che vie- coppia non poterono realizzarsi, es-
ne riconosciuto alla donna, di avere un sendo la PGD vietata in Italia35.
figlio. Il fondamento giuridico di tale I ricorrenti si erano pertanto rivolti alla
diritto è rinvenibile, secondo i giudici di Corte di Strasburgo, lamentando la
Salerno, nell’art. 2 della Costituzio- violazione da parte dell’Italia degli artt.
ne32, che racchiuderebbe il diritto 8 e 14 della CEDU.
all’autodeterminazione riproduttiva. I Essi sottolineavano in particolare che
giudici richiamano, tra l’altro, un pare- il ricorso alla PMA in combinazione
re della Commissione dell’Unione eu- con la PGD fosse l’unico mezzo a loro
ropea, in cui si evidenziano i rischi le- disposizione per concepire un bambi-
gati a politiche eccessivamente no non affetto da fibrosi cistica. Il divie-
restrittive in tema di PMA che favori- to di tale pratica imposto dalla legisla-
scono il fenomeno del turismo procre- zione vigente in Italia li costringeva a
ativo e di conseguenza una discrimi- scelte dolorose: rinunciare al proprio
nazione sulla base del reddito e del desiderio di diventare genitori, o con-
censo33. Tale approccio è stato poi cepire in maniera naturale con il ri-
fatto proprio dalla già citata sentenza schio di dover poi effettuare un’interru-
della Corte Costituzionale n. 96/2015. zione volontaria di gravidanza qualora
La posizione della Corte di Strasburgo il feto risultasse malato. Tutto ciò de-
non è stata, tuttavia, influenzata dalle terminava, a parere dei ricorrenti,
numerose sentenze adottate in Italia; un’ingerenza sproporzionata e ingiu-
infatti essa ha citato esclusivamente la stificata da parte dello Stato nella loro
sentenza del TAR n. 398/2008 e l’Or- vita privata e familiare.
dinanza del Tribunale di Salerno del L’approccio seguito dalla Corte nel
2010. Da un lato, ciò può significare caso Costa e Pavan, che ha determi-
che i giudici di Strasburgo non hanno nato una condanna dell’Italia per vio-
compreso la portata innovativa delle lazione dell’art. 8 della CEDU, può
pronunce giudiziarie italiane in direzio- essere ricostruito attraverso dei pas-
ne dell’ammissibilità della PGD. saggi logici che sono meritevoli di at-
Dall’altro lato, si può supporre, invece, tenzione.
che la Corte europea non ha richiama- Il primo di questi ha determinato il ri-
to le altre sentenze perché riguardanti corso alla teoria del consenso, che,
casi di coppie portatrici di malattie ge- come sottolineato da parte della dottri-
netiche e allo stesso tempo sterili. na, determina un’erosione del margi-
Questo non era il caso dei coniugi Co- ne di apprezzamento di cui godono gli
sta e Pavan, che non erano affetti da Stati36. Essa prevede che l’ambito di
problemi di sterilità o infertilità, bensì discrezionalità degli Stati nel porre li-
erano portatori sani di una gravissima miti al godimento dei diritti tutelati dalla
malattia a trasmissione genetica. CEDU si restringa quando dall’esame
comparato degli ordinamenti degli
3. IL RICORSO DEI CONIUGI CO- Stati parti emerga un’univoca tenden-
STA E PAVAN E IL RAGIONAMEN- za a favore del pieno riconoscimento
TO DELLA CORTE di una determinata prerogativa, come
accade proprio in tema di accesso alla
Il caso oggetto della presente indagi- fecondazione assistita (omologa) in
ne ha avuto origine da un ricorso di combinazione con l’indagine preim-
una coppia di coniugi italiani alla Corte pianto.
europea sui diritti umani34, Rosetta Il secondo passaggio logico ha riguar-
Costa e Walter Pavan, ambedue por- dato l’ampliamento della sfera di appli-
tatori sani di fibrosi cistica, una rara cazione del concetto di vita privata e
patologia genetica che colpisce i pol- familiare di cui all’art. 8 della CEDU,
moni e il sistema digerente e compro- per estenderlo al fenomeno procreati-
mette seriamente la durata della vita e vo, incluso il desiderio di dare alla luce
theFuture la sua qualità. un figlio non affetto dalla malattia ge-
122 ofScience La coppia aveva già avuto una bambi- netica di cui i genitori sono portatori
andEthics na nel 2006 affetta da questa patolo- sani.Il terzo, infine, ha riguardato la propor- senza esplicitare alcun divieto con ri- La diagnosi
zionalità delle disposizioni della Legge ferimento alla tecnica della diagnosi genetica
n. 40 che vietano l’accesso alla PGD, preimpianto. Coerentemente, il par. pre-impianto
a fronte della presenza di disposizioni 83 dell’Explanatory Report annesso in Italia alla luce
così profondamente difformi in mate- alla Convenzione sancisce che l’art. dei recenti
ria rispettivamente di diagnosi preim- 12 di per sé, non prevede alcun limite sviluppi
pianto e di interruzione della gravidan- al diritto di eseguire test diagnostici su giurisprudenziali
za. un embrione per stabilire se è portato-
re di caratteri ereditari che comporte- Articoli
4. IL CONTESTO GIURIDICO EURO- ranno una malattia grave per il bambi-
PEO E LA TEORIA DEL CONSENSO no.
Altra disposizione rilevante è contenu-
Il consenso europeo riveste un ruolo ta nell’art.14 in base al quale le tecni-
primario nella prassi della Corte di che di procreazione artificiale non
Strasburgo. Sussiste infatti un trade possono essere utilizzate per determi-
off tra consenso e margine di apprez- nare il sesso del nascituro, tranne nel
zamento: quanto maggiore è il con- caso di gravi malattie ereditarie legate
senso, tanto è minore il margine entro al sesso.
il quale la Corte è legittimata ad impor- La Convenzione viene sempre citata
re uno standard (più elevato) di prote- dalla Corte nelle sentenze riguardanti
zione dei diritti garantiti dalla Conven- casi attinenti alla bioetica e il caso Co-
zione. Una situazione inversa, sta Pavan non costituisce un’eccezio-
ovverossia il mancato consolidamento ne (par. 21-23). Ciò che rileva nel caso
di un consenso tra gli Stati su una de- di specie è che l’Italia non risulta tra gli
terminata materia, si traduce in un self Stati parti alla Convenzione40. Infatti,
restraint della Corte a vantaggio della pur avendo firmato la Convenzione e
discrezionalità statale. avendo il Parlamento italiano adottato
La Corte europea ha pertanto effettua- la legge di autorizzazione alla ratifi-
to una ricognizione del diritto europeo ca41, l’Italia non ha depositato lo stru-
in materia di diagnosi preimpianto mento di ratifica presso il Segretariato
come prova del consolidamento di generale del Consiglio d’Europa.
un’opinio juris generalizzata a soste- Tuttavia, la Corte di Strasburgo già in
gno della PGD37. precedenti occasioni ha citato la Con-
venzione di Oviedo tra le fonti rilevanti
4.1. La Convenzione europea sulla in casi relativi a Stati che non ne erano
biomedicina parti (Regno Unito e Francia)42. Con
ciò ha riconosciuto implicitamente che
Punto di partenza di qualsiasi indagi- la Convenzione può svolgere un ruolo
ne giuridica sul tema qui in esame è la di ausilio all’interpretazione della
Convenzione europea sulla biomedi- CEDU. Ciò dimostra ulteriormente
cina del Consiglio d’Europa, unico che, come si è già sostenuto in un pre-
trattato esistente in materia di bioetica, cedente scritto, la Convenzione sulla
ad oggi ratificato da 29 Stati membri38. biomedicina può avere - in quanto lex
La Convenzione, che opera come lex specialis - un’influenza sulla soluzione
specialis rispetto alla CEDU, funge al- di casi controversi, che trascende i li-
tresì da ausilio interpretativo dei diritti miti del suo ambito di applicazione
da questa tutelati. Infatti, a partire dal- soggettiva43.
la prassi della Corte di Strasburgo nel Tra i documenti rilevanti adottati
settore della bioetica va progressiva- nell’ambito del Consiglio d’Europa in
mente affermandosi uno standard mi- materia vi è anche un rapporto del Co-
nimo di tutela dei diritti fondamentali mitato direttivo per la bioetica (CDBI)
nel campo della biologia e della medi- del Consiglio d’Europa del 22 novem-
cina valevole anche nei rapporti con bre 2010, citato dalla Corte al par. 25
Stati terzi, attraverso la combinazione della sentenza Costa e Pavan44. L’o-
degli standard sui diritti umani di natu- biettivo del rapporto consiste nel deli-
ra più generale contenuti nella CEDU neare le principali implicazioni clini-
e quelli più specifici e dettagliati previ- che, etiche e giuridiche della diagnosi
sti dalla Convenzione di Oviedo. preimpianto e prenatale negli Stati
La Convenzione di Oviedo non vieta membri del Consiglio d’Europa. Nelle
la diagnosi preimpianto a differenza di conclusioni della parte I del Rapporto
altre pratiche tra cui, la creazione di (“Clinical Situation”), il CDBI si espri-
embrioni in vitro a fini di ricerca39. La me favorevolmente sulla PGD. In pri-
Convenzione, infatti, non considera la mo luogo, il Comitato sottolinea che
PGD alla stregua di una pratica euge- nei Paesi in cui è praticata, l’indagine
netica, come nel caso della clonazio- preimpianto è diventata una metodica
ne, ove legata a ragioni mediche e clinica ben sperimentata per analizza-
dunque di tutela della salute. L’art. 12 re le caratteristiche genetiche degli
della Convenzione, dedicato ai test embrioni dopo fecondazione in vitro e
genetici predittivi, stabilisce che essi per ottenere informazioni che consen- theFuture
possono essere effettuati solo per fi- tano di selezionare gli embrioni da tra- ofScience 123
nalità mediche o di ricerca scientifica, sferire. Tale tecnica è richiesta princi- andEthicsLa diagnosi palmente dalle coppie portatrici di derale ha sottoposto a consultazione
genetica caratteri genetici che possono tra- popolare un progetto di legge volto a
pre-impianto smettere ai loro discendenti malattie sostituire il divieto della diagnosi
in Italia alla luce gravi o provocare decessi prematuri, e preimpianto come attualmente previ-
dei recenti che desiderano evitare una gravidan- sto dalla legge sulla procreazione me-
sviluppi za che potrebbe non arrivare a termi- dicalmente assistita, con un’accetta-
giurisprudenziali ne o porli di fronte alla scelta difficile di zione controllata di tale pratica. Per
una eventuale interruzione, nel caso realizzare questo cambiamento sarà
Articoli venga rilevato un problema genetico necessario modificare l’art. 119 della
particolarmente grave. Costituzione federale sulla medicina
riproduttiva e l’ingegneria genetica in
4.2. Il diritto comparato ambito umano47.
La legislazione più restrittiva in merito
In questo paragrafo verranno analiz- al tema in oggetto è tradizionalmente
zate le posizioni di alcuni Stati membri considerata quella tedesca, che assi-
del Consiglio d’Europa sulla PGD e mila l’embrione a qualunque cellula
saranno comparati gli orientamenti totipotente capace di svilupparsi e
giuridici esistenti. La necessità di un’a- persegue penalmente chiunque inter-
nalisi di tal genere sorge dalle differen- venga su un embrione a qualsiasi sco-
ti posizioni giuridiche ed etiche mani- po diverso da quello di assicurarne la
festatesi in Europa, in merito a ciò che sopravvivenza (art. 2 par. 1)48. Tutta-
dovrebbe e ciò che non dovrebbe es- via, il 27 luglio 2011 il Bundestag tede-
sere consentito nella pratica della me- sco ha approvato una nuova legge
dicina riproduttiva e dell’embriologia sulla diagnosi preimpianto49. Il provve-
umana. Molti Stati europei hanno già dimento riconosce il diritto di chiedere
adottato, o sono in procinto di adotta- un’indagine preimpianto - solo in cen-
re, disposizioni normative specifiche, tri autorizzati - esclusivamente nei
al fine di regolare la ricerca terapeuti- casi in cui il patrimonio genetico dei
ca, diagnostica e scientifica nel setto- genitori renda probabili gravi rischi per
re dell’embriologia umana. Il risultato la salute del nascituro. Sui casi in que-
è che vi è una notevole differenza tra stione dovrà esprimere parere positi-
le legislazioni degli Stati membri su vo anche una commissione ad hoc
questioni quali la liceità della feconda- formata da quattro medici, un esperto
zione eterologa e della ricerca scienti- di etica, un giurista, un rappresentante
fica sull’embrione. dei pazienti e un membro di un’asso-
Con particolare riferimento all’accesso ciazione di disabili.
alla fecondazione assistita per preve- La PGD è una pratica ormai consenti-
nire la trasmissione di gravi malattie ta, oltre che in Germania, nella mag-
genetiche, come sottolineato dalla gior parte degli Stati europei50, a ripro-
stessa Corte di Strasburgo, si registra va del progressivo affermarsi, nei
pertanto, pur con le dovute differenze settori attinenti alla bioetica, di un mo-
quanto alle modalità e condizioni di dello di regolamentazione – favorevo-
accesso a tale tecnica, un consenso le alla libertà e all’autodeterminazione
europeo in materia (parr. 29-34). Infat- individuale.
ti, i soli Paesi membri del Consiglio La PGD, inoltre, viene regolarmente
d’Europa che la vietano sono, oltre eseguita nella prassi clinica di Bulga-
all’Italia, Austria e Svizzera (par. 29). ria, Cipro, Estonia, Irlanda, Lettonia,
La Legge austriaca sulla riproduzione Lussemburgo, Malta, Polonia, Roma-
assistita (in vigore dal 1° luglio 1992) 45 nia, Slovacchia, Turchia e Ucraina,
stabilisce che gli embrioni viabili (quel- pur non essendosi questi Stati dotati
li potenzialmente impiantabili in utero) di una legislazione ad hoc in materia.
possano essere soggetti ad esame e È indubbio che la policy e le legislazio-
trattamento solo nella misura in cui ciò ni in Europa sulla PMA abbiano avuto
sia necessario in base all’esperienza parte nella decisione assunta dalla
ed alle più recenti conoscenze medi- Corte. Infatti, mentre nel caso S.H. v.
co-scientifiche, al fine di iniziare una Austria del 2010, i giudici di Strasbur-
gravidanza (art. 9 par.1). In tal modo, go avevano sostenuto il mancato con-
l’embrione in vitro è tutelato in manie- solidamento di “settled and long-stan-
ra assoluta, mentre l’embrione/feto in ding principles established in the law
utero può essere abortito se affetto da of the member States (par. 96)”51, ciò
una grave malattia, in base alle perti- non si può dire per la fecondazione
nenti norme del Codice penale au- omologa cui afferisce la PGD, ormai
striaco (art. 97 par. 2, sez. 2, 2 Alt. largamente consentita dalla legislazio-
StGB) fino all’ultimo mese di gravidan- ne nazionale in Europa.
za.
La legge svizzera del 1998 vieta 5. LA POSIZIONE DELLA CORTE
espressamene il prelievo di una o più SULLA VIOLAZIONE DELL’ART. 8
cellule su un embrione in vitro e la loro DELLA CEDU
theFuture analisi46. La Corte di Strasburgo, con
124 ofScience riferimento alla Svizzera, ha notato La Corte europea sui diritti umani, a
andEthics che il 26 maggio 2010 il Consiglio fe- partire dal caso Pretty v. United King-dom del 2002, ha avviato un vero e Si ravvisa, in tale interpretazione evo- La diagnosi
proprio filone giurisprudenziale in ma- lutiva del concetto di vita privata e fa- genetica
teria di bioetica, che va dall’inizio della miliare operata dalla Corte con riferi- pre-impianto
vita alle questioni di fine vita52. L’art. 8 mento alla procreazione una in Italia alla luce
della CEDU rappresenta una disposi- consequenzialità logica: nel caso dei recenti
zione da cui la Corte ha tratto nuovi Evans è stato riconosciuto il diritto alla sviluppi
diritti bioeticamente rilevanti nel conte- genitorialità, da cui discende il diritto a giurisprudenziali
sto procreativo, tra cui il diritto a con- diventare genitori genetici (caso Dick-
cepire e pertanto ad avere accesso son), che determina, a sua volta, il di- Articoli
alle tecniche di fecondazione assisti- ritto di accesso alla fecondazione arti-
ta53. Questo processo in atto di pro- ficiale (caso S.H.). Il successivo
gressivo ampliamento del concetto di passaggio logico è stato quello di de-
vita privata è parallelo allo sviluppo terminare le condizioni che permetto-
delle conoscenze scientifiche e delle no, in caso di procreazione assistita,
applicazioni della tecnica medica nel di evitare la trasmissione di gravi ma-
settore riproduttivo. lattie genetiche al nascituro (caso Co-
sta e Pavan).
5.1. Sulla sua applicabilità al caso di
specie 5.2. Sull’ingerenza delle autorità pub-
bliche
Chiamata in primo luogo a pronunciar-
si in merito all’applicabilità dell’art. 8 Una volta determinata l’applicabilità
della CEDU al caso di specie, la Corte dell’art. 8 della CEDU al caso di spe-
ha preliminarmente osservato che il cie, si trattava di verificare la sussi-
diritto di accedere alla PGD invocato stenza delle condizioni che determi-
dai ricorrenti non implica il “diritto ad nano l’ingerenza delle autorità
avere un figlio sano”, come invece so- pubbliche nel godimento del diritto al
stenuto dal governo italiano. Infatti, rispetto della vita privata e familiare. In
nel caso di specie, l’indagine preim- altri termini, occorreva appurare se
pianto non è tale da escludere altri fat- l’ingerenza da parte dello Stato italia-
tori suscettibili di compromettere la no nella vita privata e familiare dei ri-
salute del nascituro, quali, ad esem- correnti fosse ammissibile per legge,
pio, l’esistenza di altre patologie gene- se venissero perseguiti uno o più sco-
tiche o di complicanze derivanti dalla pi legittimi tra quelli indicati nell’art. 8,
gravidanza o dal parto (par. 53). Il test par. 2, della CEDU ed, infine, se tale
in questione è infatti mirato alla dia- ingerenza potesse essere considera-
gnosi di una “specifica malattia geneti- ta, in base alla stessa disposizione,
ca di particolare gravità [...] e incurabi- una misura necessaria in una società
le al momento della diagnosi”. 54 democratica60. La valutazione nel me-
La Corte ha confermato di intendere in rito della Corte ha riguardato principal-
senso ampio la nozione di “vita priva- mente il terzo criterio (la necessità). La
ta”, che includerebbe nello specifico, Corte, come evidenziato dalla sua
inter alia, il “diritto all’autodetermina- prassi, ha raramente appurato una
zione”55, “il diritto al rispetto della deci- violazione della CEDU con riferimento
sione di diventare o non diventare un ai primi due criteri (“misura prevista
genitore” (par. 55)56, nonché il “diritto dalla legge” e “scopo legittimo”). Il pa-
dei ricorrenti di vedere rispettata la rametro di riferimento consuetamente
loro decisione di diventare genitori ge- utilizzato è pertanto quello della ne-
netici” (par. 56)57. cessità. La Corte ha generalmente in-
L’applicabilità dell’art. 8 è stata ricono- terpretato tale nozione come un’inge-
sciuta dalla Corte anche con riferi- renza che deve, inter alia,
mento all’accesso alla fecondazione corrispondere ad un “bisogno sociale
eterologa, nella sentenza S.H. v. Au- pressante” ed essere “proporzionata
stria58. In tale caso, la Grande Camera allo scopo legittimo perseguito”61. Gli
nel novembre 2011 ha rovesciato la Stati parti godono di un certo (ma non
precedente decisione pronunciata nel illimitato) margine di apprezzamento
2010 dalla Prima Sezione, secondo nel valutare tale “bisogno sociale
cui il divieto di accesso alla feconda- pressante”, inclusa la necessità e la
zione eterologa in Austria si poneva in portata della misura straordinaria.
contrasto con l’art. 8 della CEDU59. Al riguardo, ricordiamo che nel citato
Tuttavia, la Grande Camera ha accol- leading case in tema di bioetica Pretty
to l’impianto teorico alla base della pri- v. United Kingdom la Corte ha affer-
ma sentenza, riconoscendo che, in li- mato che, ove pure la decisione di
nea di principio, il diritto di una coppia morire di un paziente in fase termina-
di avere un figlio e ricorrere alla pro- le, sottoposto a forti sofferenze fisiche
creazione assistita è un’espressione e psicologiche, rientrasse nell’ambito
della vita privata e familiare. di applicazione dell’art. 8 della CEDU,
Il caso in questione, ha pertanto affer- era comunque da ritenere che il Re-
mato la Corte, rientra nell’ambito di gno Unito, nel vietare il suicidio assisti- theFuture
applicazione materiale dell’art. 8 della to, aveva rispettato il criterio della “ne- ofScience 125
CEDU (par. 57). cessità”62. andEthicsLa diagnosi Viceversa, nel caso qui in esame, la evidente che è discutibile utilizzare il
genetica Corte non ha ritenuto di dovere acco- termine eugenetica per riferirsi agli ef-
pre-impianto gliere le argomentazioni del governo fetti sociali indiretti di alcune scelte e
in Italia alla luce italiano, secondo cui il divieto di PGD condotte individuali che non sono im-
dei recenti era da considerarsi una misura “ne- poste coercitivamente e che non sono
sviluppi cessaria in una società democratica”, tutte parimenti censurabili68.
giurisprudenziali in quanto volta a proteggere il benes- Questo è d’altronde l’orientamento di
sere del bambino e della donna, a ri- molte organizzazioni internazionali,
Articoli spettare la dignità e la libertà di co- come l’UNESCO, l’UE, il Consiglio
scienza dei medici e ad evitare una d’Europa, le quali hanno categorica-
deriva eugenetica (par. 61)63. La Corte mente escluso che la PGD possa es-
ha osservato preliminarmente che le sere assimilata ad una pratica euge-
nozioni di “embrione” e “bambino” non netica.
devono essere confuse. In particolare, L’UNESCO, in un rapporto del 2003
non era chiaro alla Corte in che misu- relativo alla PGD, non fa alcun riferi-
ra, nel caso in cui il feto risultasse ma- mento all’eugenetica, evidenziando,
lato, l’eventualità di un aborto terapeu- piuttosto, come la diagnosi genetica
tico potesse essere riconciliata con le preimpianto sia un utile strumento per
argomentazioni del governo, conside- evitare la trasmissione di gravi malat-
rando, tra l’altro, le conseguenze ne- tie genetiche alla progenie69.
gative di tale procedura sia per la don- Nel contesto dell’UE, le Spiegazioni
na sia per il nascituro (par. 62)64. alla Carta dei diritti fondamentali, sot-
L’alternativa all’aborto è per la madre tolineano che il divieto delle pratiche
causa di forti disagi psicologici perché eugenetiche, in particolare di quelle
ella “n’a comme seule perspective de aventi come scopo la selezione delle
maternité que celle liée à la possibilité persone (art. 3, par. 2, lett. b), non ri-
que l’enfant soit affectée par la mala- guarda la PGD70. Tale disposizione,
die litigieuse [ou], d’autre part, la souf- infatti, si riferisce esclusivamente ad
france dérivant du choix douloureux atti “in cui siano organizzati e attuati
de procéder, le cas échéant, à un programmi di selezione che comporti-
avortement thérapeutique” (par. 66). no, per esempio, campagne di steriliz-
Questo è il primo caso in cui il tema zazione, gravidanze forzate, matrimo-
controverso della compatibilità tra la ni etnici obbligatori, considerati crimini
Legge n. 40 e la Legge n. 194 è stato di diritto internazionale dallo Statuto
sollevato davanti alla Corte europea della Corte penale internazionale”71.
dei diritti umani. In precedenza, la
Grande Camera della Corte, in via in- 5.3. Sull’incoerenza del sistema legi-
cidentale, ha preso parzialmente posi- slativo italiano e sul margine di ap-
zione sulla vexata quaestio dell’inizio prezzamento
della vita, su cui aveva in passato evi-
tato di pronunciarsi. Specificando che Nel caso Costa e Pavan, la Corte eu-
“la notion d’enfant ne saurait être assi- ropea dei diritti umani non ha ricono-
milée à celle d’embryon” (caso Vo v. sciuto come contrario al rispetto della
France, par. 62)65. I giudici hanno in tal vita privata il divieto di accesso alla
modo introdotto una distinzione giuri- PGD in sé considerato, ma ha piutto-
dica tra l’embrione prima dell’impianto sto sanzionato l’incoerenza del siste-
in utero, suscettibile di essere scartato ma legislativo italiano che, da un lato,
in seguito ad uno screening embriona- vieta lo screening embrionale e dall’al-
le, e il feto (“enfant à naître”), suscetti- tro lato considera lecita l’interruzione
bile di aborto in seguito a diagnosi volontaria di gravidanza in caso di
prenatale66. Di conseguenza, è lo sta- malformazioni del feto (par. 64)72.
dio di sviluppo più avanzato del feto L’elemento degno di nota che emerge
che rende l’interruzione volontaria di dalla lettura della sentenza è che l’in-
gravidanza una misura ben più invasi- coerenza del sistema legislativo italia-
va rispetto al mancato impianto di un no – insieme all’esistenza di un con-
embrione generato in vitro. senso europeo a favore della PGD – ha
L’idea di uno status giuridico dell’em- determinato l’impossibilità di appellar-
brione legato al suo grado di sviluppo si alla teoria del margine di apprezza-
è quella indicata, peraltro, nel noto mento. Ciò ha costituito uno sviluppo
rapporto Warnock, secondo cui occor- significativo nell’approccio della Corte
rerebbe distinguere tra pre-embrione alla teoria del margine di apprezza-
(0-14 giorni), embrione (14 giorni-3 mento un segnale di ripresa del tenta-
mesi) e feto (a partire dal terzo tivo di edificare un “ordine pubblico
mese)67. europeo”, richiamato in diverse occa-
Inoltre, la Corte sottolinea che il gover- sioni nella sua giurisprudenza ma che
no italiano ha omesso di spiegare per- sembrava essere stato abbandonato
ché e in che misura il presunto rischio in seguito al caso S.H. c. Austria73.
di “deriva eugenetica” e la libertà di Tale cambiamento di direzione risulta
theFuture coscienza della classe medica sareb- determinante se si pensa che nel caso
126 ofScience bero esclusi in caso di aborto terapeu- S.H. c. Austria, la Grande Camera,
andEthics tico (par. 63). Infatti, risulta del tutto pur sostenendo che l’accesso alle tec-niche di procreazione assistita rientra dai giudici di Strasburgo come ele- La diagnosi
nell’ambito di applicazione dell’art. 8 mento determinante ai fini delle pro- genetica
della CEDU, ha allo stesso tempo ri- prie sentenze in materia76. Anche nel pre-impianto
conosciuto un ampio margine di ap- caso Costa e Pavan, le argomentazio- in Italia alla luce
prezzamento agli Stati in settori che ni basate sull’art. 14 della CEDU, se- dei recenti
richiamano temi etici come la PMA condo cui vi sarebbe stata una discri- sviluppi
(par. 97 della sentenza). Detto ragio- minazione tra coppie sterili o infertili e giurisprudenziali
namento è derivato dall’assenza - a coppie non affette da tali patologie,
giudizio della Corte - di un consenso non sono state accolte. A norma Articoli
consolidato tra gli Stati membri del dell’art. 14 della CEDU, una differenza
Consiglio d’Europa sul tema dell’am- di trattamento tra persone in situazioni
missibilità della fecondazione eterolo- simili è da ritenersi discriminatoria solo
ga74. qualora tale discriminazione non ab-
Nel caso Costa e Pavan, la Corte bia alcun obiettivo o ragionevole giu-
muove invece anche da una prospetti- stificazione, ciò che si verifica quando
va nazionale, oltre che da quella com- non venga con ciò perseguito un
parata, valutando il divieto di PGD nel obiettivo legittimo o non vi sia una ra-
più ampio contesto normativo in cui gionevole proporzione tra i mezzi im-
esso si inserisce (par. 69). In altre pa- piegati e il fine che si intende perse-
role, l’analisi della Corte non si limita guire.
alla Legge n. 40, ma si estende altresì Secondo i giudici di Strasburgo, nel
alla Legge n. 194 che, in alcuni casi, caso di specie non vi è stata discrimi-
consente l’aborto terapeutico. nazione alcuna, poiché l’accesso alla
È l’ottica complessiva, pertanto, che PGD è vietato a tutte le coppie, a pre-
appare rovesciata. Nel caso S.H. v. scindere dalla loro condizione di steri-
Austria la Corte si era concentrata lità (par. 76)77.
esclusivamente sulla compatibilità del a conclusione cui giunge la Corte si
divieto di fecondazione eterologa con basa sul teorema in virtù del quale l’or-
il principio del rispetto della vita privata dinamento italiano prevede un generi-
e familiare. Nel caso in esame, invece, co divieto di ricorso alla PGD a pre-
la Corte ha fatto derivare l’incompati- scindere dalla condizione di sterilità o
bilità del divieto della PGD con l’art. 8 infertilità della coppia. In realtà, non è
della CEDU da un’incoerenza di siste- scorretto sostenere che in Italia, alla
ma dell’intero corpus legislativo italia- luce della giurisprudenza ordinaria e
no nel settore della PMA, che configu- costituzionale, la PGD, in presenza di
ra il divieto stesso come un’ingerenza determinate condizioni espressamen-
sproporzionata nella vita privata e fa- te previste dalla legge (condizione di
miliare dei ricorrenti (par. 71). Se la infertilità e/o sterilità di una coppia ete-
Corte, invece, si fosse limitata a valu- rosessuale, in età potenzialmente fer-
tare la compatibilità del divieto di PGD tile e coniugata o convivente), è già
solo con l’art. 8 della CEDU, sarebbe ammessa. Pertanto, la Corte avrebbe
stata indotta a riconoscere, secondo potuto riconoscere la sussistenza di
alcuni, l’esistenza di un ampio margi- una condizione di discriminazione tra
ne di apprezzamento da parte dello coppie, poiché il differente trattamento
Stato italiano e quindi ad escludere, la giuridico di individui posti in una situa-
violazione della Convenzione75. Tale zione comparabile su una determinata
argomento non deve condurre, tutta- questione, come nel caso in esame, si
via, a diminuire il ruolo centrale che ha presenta priva di una obiettiva e ragio-
avuto la teoria del consenso nel ragio- nevole giustificazione78.
namento della Corte. Si è trattato, in
sostanza, di una compenetrazione tra 7. LA SENTENZA DELLA CORTE
due diverse riflessioni, l’una sulla coe- COSTITUZIONALE N. 96/2015
renza del sistema legislativo italiano,
l’altra sull’esistenza di un consenso 7.1. Descrizione del caso
europeo circa l’ammissibilità della
PGD, sia pure variamente regolata Due coppie fertili ma portatrici di ma-
nelle legislazioni nazionali. Il risultato lattie a trasmissione genetica avevano
è stato quello di determinare una deci- richiesto senza successo di accedere
sa limitazione della discrezionalità sta- alla fecondazione in vitro, al fine di
tale rispetto al modo di adeguarsi ai saggiare la struttura genetica degli
parametri previsti dalla CEDU. embrioni e di impiantare in utero solo
quelli sani. Le due coppie in passato
6. LA POSIZIONE DELLA CORTE erano state costrette a ricorrere ad
SULLA VIOLAZIONE DELL’ART. 14 aborto terapeutico in quanto il feto, in
DELLA CEDU seguito a diagnosi prenatale, risultava
affetto dalla patologia trasmessa da
Il principio di non discriminazione, uno dei due genitori (rispettivamente
sebbene sovente invocato nei ricorsi la distrofia muscolare di Becker, nel
dinanzi alla Corte europea dei diritti primo caso, ed un’alterazione cromo- theFuture
umani nell’ambito di casi attinenti alla somica, nel secondo caso). ofScience 127
bioetica, non è mai stato richiamato Come già evidenziato, la precedente andEthicsLa diagnosi sentenza della Corte di Strasburgo ni in esame e della ‘tutela della salute
genetica non faceva venire meno il limite previ- della donna’, optando per un percorso
pre-impianto sto dalla Legge n. 40 riguardante le giuridico che si discosta parzialmente
in Italia alla luce condizioni di accesso alle tecniche di rispetto a quello intrapreso dai giudici
dei recenti PMA, per il semplice fatto che la Corte di Strasburgo. La Corte, infatti, come
sviluppi non si è occupata di tale problema, evidenziato da parte della dottrina,
giurisprudenziali alla luce del ragionamento per cui l’or- non ha fatto riferimento all’articolo 2
dinamento italiano violasse tout court della Costituzione (tutela dei diritti fon-
Articoli il diritto di accesso alla PGD. Pertanto, damentali della persona), in cui sareb-
solo le coppie sterili/infertili portatrici di be ricaduta l’argomentazione relativa
malattie a trasmissione genetica pote- alla lesione del diritto di una coppia ad
vano ricorrere alla PMA in combina- avere un figlio sano e del diritto all’au-
zione con la PGD. todeterminazione nelle scelte procre-
Il giudice a quo (Tribunale di Roma), ative82. La Corte ha ricondotto, invece,
con due ordinanze di rinvio, decideva la questione della ‘non-trasmissibilità’
di sollevare due distinte questioni di nell’alveo dell’articolo 32, con partico-
legittimità costituzionale (ma di uguale lare riferimento alla tutela della salute
contenuto) con riferimento agli artt. 1 della donna, che viene lesa dal divieto
(par. 1 e 2) e 4 (par. 1), della Legge n. di PGD. A tal riguardo, la Corte ha fon-
40, per contrasto con gli articoli 2, 3, dato il proprio giudizio di costituziona-
32 e 117, co. 1, della Costituzione lità non sul diritto ad avere un figlio
(con riferimento agli artt. 8 e 14 della sano, bensì sul diritto a procreare un
CEDU)79. Ai sensi degli artt. 1, par. 1 e figlio non affetto dalla medesima pato-
2 della Legge n. 40, le coppie fertili logia genetica dei genitori. Pertanto, il
erano escluse dall’accesso alla fecon- diritto alla procreazione viene inteso
dazione medicalmente assistita dato come espressione dell’autodetermi-
che la finalità della legge è quella di nazione non in termini assoluti, ma nei
“favorire la soluzione dei problemi ri- limiti di evitare la trasmissione di ma-
produttivi derivanti dalla sterilità o dal- lattie genetiche alla prole. D’altronde,
la infertilità umana” (art. 1), obiettivo il nostro ordinamento giuridico, nell’au-
rafforzato dal dettato dell’articolo 4 torizzare l’aborto terapeutico, non in-
secondo cui “il ricorso alle tecniche di tende tutelare un presunto diritto ad
procreazione medicalmente assistita avere un figlio sano, ma si propone di
è consentito solo quando sia accerta- proteggere la salute fisica e mentale
ta l’impossibilità di rimuovere altrimen- della donna.83
ti le cause impeditive della procreazio- Entrando nello specifico del ragiona-
ne ed è comunque circoscritto ai casi mento della Corte con riferimento
di sterilità o di infertilità inspiegate do- all’articolo 3 della Costituzione, è stato
cumentate da atto medico nonché ai rilevato un “insuperabile aspetto di ir-
casi di sterilità o di infertilità da causa ragionevolezza” nell’indiscriminato di-
accertata e certificata da atto medico”. vieto di accesso alla PMA, (con possi-
Con la sentenza n. 96/2015, la Corte bilità di accedere anche alla PGD). Al
costituzionale si è pronunciata per la riguardo la Corte ha richiamato, in li-
terza volta negli ultimi anni in materia nea con quanto sancito nel caso Co-
di procreazione assistita, ‘cassando’ sta e Pavan, la “palese antinomia nor-
nuovamente la Legge n. 40 e prose- mativa” del nostro ordinamento (che
guendo nella strada intrapresa di mo- vieta lo screening genetico) rispetto a
difica per via giurisprudenziale della quanto previsto dalla Legge n. 194
legge in questione, in attesa di un (au- (che ammette l’aborto terapeutico)
spicabile) intervento del parlamento in (par. 9), richiamando il criterio norma-
materia80. tivo di gravità previsto all’art. 6 (b) del-
la legge.
7.2. La ratio decidendi La sentenza ha ampliato il campo di
applicazione della Legge n. 40 alle
La Corte ha dichiarato l’incostituziona- coppie fertili (portatrici di malattie ge-
lità degli artt. 1, commi 1 e 2, e 4, com- netiche), in quanto queste ultime ri-
ma 1, della Legge n. 40, per contrasto spondano ai criteri di gravità previsti
con gli artt. 3 e 32 della Costituzione per l’aborto terapeutico. Viene pertan-
(principio di non discriminazione e tu- to creato un collegamento con la Leg-
tela della salute), nella parte in cui non ge n. 194, equiparando, sotto il profilo
riconoscono l’accesso alle tecniche di dei diritti fondamentali, coppie fertili
fecondazione artificiale a coppie fertili portatrici di malattie genetiche, con
portatrici o affette da malattie geneti- coppie che decidono di interrompere
che trasmissibili alla progenie, che ri- una gravidanza per gravi anomalie al
spondano a criteri di gravità - accertati feto. Estendendo anche alle coppie
da apposite strutture pubbliche - che fertili il diritto di accedere alle tecniche
legittimino il ricorso all’aborto terapeu- di fecondazione assistita, è venuto
tico ai sensi della Legge n. 19481. meno l’intero impianto normativo della
theFuture A tal riguardo, il giudice delle leggi ha Legge n. 40, che era basata sull’as-
128 ofScience deciso di utilizzare i parametri giuridici sunto per cui l’accesso alle tecniche di
andEthics della ‘ragionevolezza’ delle disposizio- PMA fosse limitato a situazioni accla-rate di sterilità/infertilità. zioni85 (d’altronde, l’idea di prevedere La diagnosi
Quanto all’articolo 32 della Costituzio- una regolamentazione che preveda genetica
ne, l’irragionevole e discriminatorio di- un meccanismo autorizzatorio, non è pre-impianto
vieto posto dalla Legge 40, non per- nuova86). Tale invito risulta probabil- in Italia alla luce
mette alla donna di ottenere in anticipo mente basato sul timore per cui in fu- dei recenti
un’informazione relativa allo stato di turo qualsiasi coppia fertile possa ri- sviluppi
salute dei propri embrioni, che le per- chiedere uno screening genetico dei giurisprudenziali
metterebbe di evitare di assumere in propri blastomeri anche in assenza di
seguito una decisione ben più pregiu- una grave patologia genetica. Articoli
dizievole per il proprio stato di salute
fisico e mentale. Inoltre, il danno arre- 8. CONCLUSIONI
cato alla donna non trova alcun bilan-
ciamento nella necessità di tutelare i Le sentenze rispettivamente della
diritti del nascituro, dato che il feto sa- Corte di Strasburgo e della Corte co-
rebbe comunque esposto al rischio di stituzionale segnano indubbiamente
un’interruzione di gravidanza. un punto di svolta nel rispetto dei diritti
procreativi di genitori correttamente
7.3. Il monito al legislatore informati e consapevoli delle proprie
scelte, che vogliano evitare di trasmet-
La decisione in oggetto riveste parti- tere una grave malattia genetica alla
colare importanza non solo nella mi- propria progenie, senza necessaria-
sura in cui ha riconosciuto anche a mente invocare un diritto a procreare
coppie fertili il diritto di accedere alle un figlio sano. Le due Corti hanno in-
tecniche di procreazione assistita, ma fatti evidenziato - seppur con diversi
anche perché attribuisce un ruolo de- percorsi argomentativi - l’incoerenza
cisionale chiave al medico che opera di un sistema legislativo che prevede
presso l’apposita struttura pubblica. una tutela maggiore dell’embrione ri-
Egli deve, infatti, valutare se la gravità spetto al feto. Le due sentenze hanno
della patologia genetica in questione in particolare riconosciuto non il ‘diritto
sia tale da permettere l’accesso allo ad un figlio sano’, bensì ‘il diritto ad un
screening genetico tramite feconda- figlio che non sia affetto dalla medesi-
zione in vitro e il successivo impianto ma patologia genetica di cui i genitori
in utero degli embrioni sani. Con le sono affetti o sono portatori’. Il riferi-
stesse modalità, il medico, previa va- mento al concetto di ‘figlio sano’ non
lutazione psicologica dello stato di sa- avrebbe infatti risposto all’assetto at-
lute mentale della donna, accerta, nel- tuale dell’ordinamento italiano, che
la seconda parte della gravidanza, se tutela in primis la salute fisica e psichi-
vi siano i presupposti per accedere ca della donna.
all’aborto terapeutico. Al fine di garan- Come visto nel corso della presente
tire una maggiore certezza del diritto indagine, i due casi rappresentano
ed evitare potenziali abusi, la Corte l’ultimo passo del processo di sostan-
costituzionale, al pari di quanto affer- ziale riscrittura in atto della Legge n.
mato nella sentenza n. 162/2014 40, tramite quello che è stato definito
sull’illegittimità del divieto di feconda- come un “sistema giudiziario multili-
zione eterologa, ha espressamente vello” (sentenze di tribunali nazionali
invitato il legislatore ad “introdurre ap- ordinari, delle Corti costituzionali e
posite disposizioni al fine della auspi- della Corte di Strasburgo)87. Tuttavia,
cabile individuazione (…) delle patolo- un ulteriore elemento che emerge dal-
gie che possano giustificare l’accesso la sentenza della Corte costituzionale
alla PMA di coppie fertili e delle corre- è che l’Italia non ha provveduto all’at-
lative procedure di accertamento (…) tuazione della sentenza della Corte
e di una opportuna previsione di forme europea, modificando gli articoli della
di autorizzazione e di controllo delle Legge n. 40 su cui si sono pronunciati
strutture abilitate ad effettuarle” (par. i giudici di Strasburgo, motivo per cui
10). La Corte richiama, peraltro, altre si è reso necessario un giudizio di co-
legislazioni europee che prevedono stituzionalità. Come noto le pronunce
disposizioni più dettagliate in merito della Corte europea dei diritti umani
alle condizioni di accesso alla PGD. non hanno efficacia diretta negli ordi-
In tal senso, la legislazione spagnola namenti giuridici interni degli Stati, ov-
ammette la PGD solo qualora siano verossia, non comportano automatica
soddisfatte alcune condizioni84. Analo- abrogazione delle norme nazionali in
gamente, l’ordinamento francese am- contrasto con la CEDU88. Infatti, come
mette tale diagnosi a titolo ecceziona- sottolineato dalla stessa Corte costitu-
le solo in presenza di una forte zionale nella sentenza n. 96, in caso di
probabilità di nascita di un figlio affetto incompatibilità, è previsto un giudizio di
da una malattia genetica di particolare legittimità costituzionale ex art. 117, pri-
gravità, considerata incurabile al mo- mo comma, della Costituzione e non la
mento della diagnosi. Esso ha inoltre diretta applicazione della Convenzio-
previsto un organo autorizzatorio (l’A- ne89. La sentenza della Corte costitu- theFuture
gence de la biomédicine) preposto a zionale ha pertanto risollevato l’annosa ofScience 129
valutare la ‘gravità’ di particolari situa- questione del rapporto tra le due corti andEthicsPuoi anche leggere
