Per la chiarezza delle idee su compensazione e postergazione
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Per la chiarezza delle idee su compensazione e postergazione*
Sommario: 1. Introduzione. – 2. Di alcuni punti fermi sul piano delle norme. – 3.
La compensazione come deroga al concorso. – 4. La compensazione come deroga
alle cause legittime di prelazione. – 5. La frontiera della compensazione trilaterale.
– 6. Le specificità della compensazione nel concordato preventivo. – 7. Sulla com-
pensabilità dei crediti postergati ex art. 2467 c.c. – 7.1. Natura del credito postergato.
– 7.2. La postergazione come protezione e la regola della libertà patrimoniale del
debitore. – 7.3. Le postergazioni controverse e gli effetti sulla compensazione. – 8.
Prime ragioni per la compensabilità dei crediti postergati. – 8.1. La decisività del
criterio della comune esigibilità e l’ordine di compensazione. – 9. Conclusioni.
1. Introduzione.
La riforma societaria del 2003 ha portato in dote la tematica dei cre-
diti finanziari che per previsione di legge possono1 essere assoggettati a
‘postergazione’.
Prima della riforma non era infrequente che nell’ambito di operazioni
di ristrutturazione taluni creditori, di solito quelli prossimi al debitore
per ragioni di collegamento societario o contrattuale, si rendessero di-
sponibili a postergare il credito al buon esito del processo di ristruttura-
zione. Si trattava, però, di operazioni volontarie di supporto alle proce-
*
Il presente contributo, con minime varianti è destinato agli Studi in memoria di
Michele Sandulli. In sede di correzione delle bozze si è tenuto conto del d.lgs. 14/2019
che continua in codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (c.c.i.i.)
1
Tale locuzione deriva dal fatto che comunemente si ritiene che i crediti finanziari
dei soci siano postergati, ma non è proprio così perché non lo sono quelli erogati in
situazioni di equilibrio finanziario della società, v. App. Milano, 18 aprile 2014, in Giur.
comm., 2015, II, p. 97.
35Saggi
dure di crisi2, non osteggiate dai tribunali che, anzi, riconoscevano a tali
creditori il diritto di voto.
Parallelamente, in occasione di interventi di finanziamento di una so-
cietà di capitali, si poneva il tema della qualificazione dei versamenti ef-
fettuati dai soci ed era diffusa la soluzione di considerarli versamenti in
conto capitale in modo da renderli ‘quasi’ equity per non appesantire la
situazione finanziaria della società, creando una apposita riserva nel pa-
trimonio netto3.
Il mondo è profondamente cambiato con l’introduzione degli artt. 2467
e 2497-quinquies c.c.4, là dove i finanziamenti erogati dal socio, a deter-
minate condizioni – condizioni che afferiscono all’equilibrio economico
2
App. Firenze, 16 giugno 1998, in Riv. dir. comm., 1999, II, p. 311; Trib. Roma, 4
agosto 1992, in Impresa, 1992, p. 2727; Trib. Roma, 14 marzo 1991, in Dir. fall., 1991, II,
p. 1001; Trib. Milano, 26 ottobre 1989, in Fallimento, 1990, p. 624; App. Trieste, 13 mag-
gio 1986, in Fallimento, 1987, p. 398; Trib. Padova, 5 maggio 1986, in Fallimento, 1987, p.
73; Pret. Firenze, 17 febbraio 1986, in Informazione prev., 1986, p. 634; Trib. Pordenone,
18 ottobre 1984, in Fallimento, 1985, p. 1057.
3
V., inter alia, Cass., 24 luglio 2007, n. 16393, in Foro it., 2008, I, p. 2244, secondo la
quale «I versamenti in conto capitale non sono imputabili a capitale e non generano crediti
esigibili dei soci nei confronti della società potendo invece esser loro restituiti soltanto per
effetto dello scioglimento della società (e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio
di liquidazione) ovvero distribuiti durante societate in caso di saturazione della riserva
legale con deliberazione dell’assemblea ordinaria; la loro restituzione può essere disposta
al di fuori del paradigma normativo di cui all’art. 2445 c.c.»; Cass., 9 dicembre 2015, n.
24861, in dejure.it; Tombari, «Apporti spontanei» e «prestiti» dei soci nelle società di capitali,
in Il nuovo diritto delle società, diretto da Abbadessa-Portale, Torino, 2006, I, pp. 553 ss.;
Parrella, Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, Milano,
2002, pp. 112 ss.; Rubino De Ritis, Gli apporti “spontanei” in società di capitali, Torino,
2001, pp. 128 ss.; Tantini, I “versamenti in conto capitale” tra conferimenti e prestiti, Mi-
lano, 1990, pp. 75 ss.; Desana, La sollecitazione all’investimento, i finanziamenti dei soci,
i titoli di debito, in La nuova s.r.l., diretto da Sarale, Bologna, 2008, pp. 172 ss.; Portale,
Appunti in tema di «versamento in conto futuri aumenti di capitale» eseguiti da un solo
socio, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, I, pp. 93 ss.; Ragno, Versamenti in conto capitale,
versamenti in conto futuro aumento di capitale e prestiti subordinati effettuati da soci di
società di capitali, in Giur. comm., 2000, I, pp. 763 ss.; sulla variegata casistica degli apporti
v., Scano-Tronci, Finanziamenti e versamenti dei soci nelle società partecipate, in Giur.
comm., 2018, II, pp. 175 ss.; Potosching, Natura degli apporti dei soci e applicazione dei
criteri d’interpretazione dei contratti, in Società, 2018, pp. 595 ss.
4
Con particolare riguardo al tema dei gruppi v. Cagnasso, Il diritto societario della
crisi fra passato e futuro, in Giur. comm., 2017, I, pp. 33 ss., a proposito dell’estensione
della postergazione prevista nella l. 155/2017 di delega per la riforma organica della
legge fallimentare.
36Massimo Fabiani
della società – pur non perdendo la qualità di crediti, vengono posposti,
ai fini del loro soddisfacimento, a quelli vantati da tutti gli altri creditori5.
Le questioni che pertengono al trattamento di tali crediti sono molte-
plici e sono state diffusamente esplorate con una ricchissima letteratura.
Per alcuni anni, invece, si è assistito ad un sonno della giurisprudenza
come se il fenomeno dovesse ascriversi (come è accaduto per i patrimo-
ni destinati) ad un eccesso di fantasia del legislatore.
Sennonché, le dinamiche dei processi di ristrutturazione delle impre-
se societarie hanno reclamato, sempre più spesso, un necessario con-
fronto fra diritto della crisi d’impresa e diritto societario, con il risultato
che il trattamento dei crediti derivanti da finanziamento è divenuto uno
dei profili più densi di criticità delle proposte di concordato preventivo.
In questa sede sarà approfondita, soltanto, la relazione ‘pericolosa’
intercorrente fra regime di postergazione e causa estintiva dell’obbliga-
zione per effetto di compensazione. Ne è occasione, il lodo pronunciato
da una autorevole studiosa del diritto processuale civile; un diritto pro-
cessuale civile che forse taluno potrebbe ritenere eterodosso rispetto
alla questione e che invece risulta centrale per una doppia ragione:
(i) la postergazione è, un poco come la prededuzione, una qualità del
credito che rileva nel processo esecutivo e (ii) la compensazione è non
solo uno strumento (satisfattivo) di estinzione del debito ma è anche
una eccezione nel processo, con una infinità di ricadute (ad esempio a
proposito del giudicato)6.
Il lodo è stato pronunciato a seguito dell’abile intuizione di devolvere
in arbitrato – a cura dei commissari giudiziali di tre, intrecciate, procedu-
re di concordato preventivo cui avevano fatto accesso tre società colle-
gate che fra loro avevano intrattenuto rapporti commerciali e finanziari
– la soluzione da offrire, ai fini del ‘consolidamento’ delle proposte, alla
presenza di reciproci rapporti di dare-avere.
In presenza di crediti sicuramente postergati – e di altri di cui si
poteva discutere della ricorrenza di tale categoria – si doveva stabilire
5
È diffusa un’aura di pregiudizio sui finanziamenti dei soci, ma non può essere di-
menticato come spesso le condizioni di mercato praticate li rendano competitivi rispetto
ai finanziamenti bancari, v., Paolucci, sub art. 2467, in Società a responsabilità limitata,
Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 2014, pp. 282 ss.; Bertolotti,
I finanziamenti dei soci, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurispruden-
za 2003-2009, diretto da Cottino, Bologna, 2009, pp. 938 ss.
6
Merlin, Compensazione e processo, Milano, 1994, pp. 3 ss.; Vanzetti, Compensazio-
ne e processo fallimentare, Milano, 2012, pp. 37 ss.
37Saggi
se ogni società dovesse partecipare per l’intero credito alla procedura
della società collegata-debitrice e, simultaneamente, dovesse soddisfare
secondo il regime concorsuale i crediti delle società collegate, oppure se
fosse possibile partecipare sì, ma al netto delle compensazioni.
Il lodo si è espresso in questa seconda direzione e sin d’ora si può
anticipare una convinta adesione alla soluzione adottata.
2. Di alcuni punti fermi sul piano delle norme.
Prima di svolgere la trattazione del tema controverso appare utile
disegnare il perimetro normativo entro il quale muoversi, cercando di
offrire qualche elemento di certezza che possa poi coadiuvare l’interpre-
te di fronte al secco interrogativo se anche i crediti postergati si possano
compensare.
Le disposizioni di riferimento sono sparse qua e là: (i) rilevano taluni
articoli della legge fallimentare e, in particolare l’art. 56 l. fall. che con-
tiene il regime della compensazione nel fallimento7, richiamato nell’art.
169 l. fall. per la procedura di concordato preventivo (ma non anche
negli accordi di ristrutturazione)8; (ii) rilevano i già citati artt. 2467 e
2497-quinquies c.c.; (iii) rilevano gli artt. 1241-1252 c.c.
L’esame della questione oggetto di trattazione in arbitrato non può
che decollare da come si atteggi la compensazione rispetto al concorso
fallimentare e a quello concordatario.
Concorso fallimentare e concorso concordatario sono figure largamen-
te diverse se solo si pone attenzione al fatto che nel primo un ruolo
decisivo è giuocato dall’azione revocatoria che nel secondo è totalmente
7
«I creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che essi
vantano verso lo stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. Per
i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato
il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore».
8
È interessante segnalare che secondo la più recente lettura giurisprudenziale gli
accordi di ristrutturazione apparterebbero alla categoria delle procedure concorsuali
(Cass., 18 gennaio 2018, n. 1182, in Fallimento, 2018, 285; Cass., 12 aprile 2018, n. 9087,
in Fallimento, 2018, p. 984), senza però una giustificata applicazione, inter alia, delle
norme sulla compensazione. Per un confronto ideologico v., fra i molti, Trentini, Gli
accordi di ristrutturazione dei debiti sono una «procedura concorsuale». La Cassazione
completa il percorso, in Fallimento, 2018, pp. 988 ss. (a favore della concorsualità) e
Fabiani, La nomenclatura delle procedure concorsuali e le operazioni di ristrutturazione
in Fallimento, 2018, p. 288 (contro la tesi della Cassazione).
38Massimo Fabiani
assente9. Tuttavia, ai fini della compensazione, i due modelli di concorso
sono perfettamente sovrapponibili visto il richiamo incluso nell’art. 169 l.
fall., sì che ciò che è compensabile nel fallimento lo sarà anche nel con-
cordato e viceversa, pur se talune specificità saranno di poi evidenziate.
Il primo gradino da superare è costituito dal modo in cui opera la
compensazione rispetto al concorso, sì che l’incipit dell’indagine sarà,
tutta, rivolta verso l’istituto della compensazione nella sua declinazione
rispetto al concorso dei creditori10.
3. La compensazione come deroga al concorso.
Le riforme che si sono succedute dal 2005 in avanti hanno fortemente
inciso sul mito della par condicio creditorum; forse, oggi, il principio di
parità di trattamento è divenuto residuale e cioè da applicare le quante
volte non prevalgano altri criteri di ‘distribuzione’ della responsabilità
patrimoniale11.
In questo contesto, desta assai minore impressione una norma come
quella incasellata nell’art. 56 l. fall. che in presenza di crediti contrappo-
9
In luogo di molti, v., Fabiani, Concordato preventivo, in Comm. Scialoja-Branca.
Legge fall., a cura di Bricola, Galgano, Santini, Bologna-Roma, 2014, pp. 57 ss.
10
In verità se si volesse approfondire il tema, è la stessa nozione di concorso che
si presta a svariate letture; di recente si è, però, acquisito – in modo condivisibile – che
la nozione di concorso va tenuta ben distinta da quella di par condicio per la semplice
ragione che la par condicio è una regola disciplinare che si può applicare al concorso,
ma il concorso ne può prescindere in virtù del fatto che la regola da applicare potrebbe
essere quella della priorità temporale; v., Galletti, Il concorso nel fallimento, in Fallimento
e concordato fallimentare, a cura di Jorio, Torino, 2016, pp. 1273 ss.; Nigro, La disciplina
delle crisi patrimoniali delle imprese, Torino, 2012, pp. 277 ss.; De Sensi, La concorsualità
nella gestione della crisi d’impresa, Roma, 2009, pp. 65 ss.; Sandulli, La crisi dell’impresa,
Torino, 2009, pp. 39 ss.; P.G. Jaeger, “Par condicio creditorum”, in Giur. comm., 1984, I, pp.
104 ss.; Gius. Tarzia, Par aut dispar condicio creditorum, in Riv. dir. proc., 2005, pp. 1 ss.
11
Fabiani, Appunti sulla responsabilità patrimoniale “dinamica” e sulla de-concor-
sualizzazione del concordato preventivo, in Fallimento, soluzioni negoziate della crisi
e disciplina bancaria, diretto da Ambrosini, Bologna, 2017, pp. 552 ss.; D’Attorre, Ric-
chezza del risanamento imprenditoriale e sua destinazione, in Fallimento, 2017, pp.
1015 ss.
39Saggi
sti, sacrifica, sull’altare di una ragione non così evidente12, il principio
della parità di trattamento13.
È ben noto che secondo una porzione della letteratura (specie quel-
la meno recente) la ratio dell’art. 56 andrebbe essenzialmente ravvisata
nell’introduzione di un meccanismo volto ad assolvere ad esigenze equi-
tative14, nel senso di volere ovviare all’iniquità del pagamento in moneta
fallimentare del creditore in bonis costretto ad adempiere alla propria
obbligazione per l’intero, pur in presenza di un controcredito. In verità, se
si guarda con maggiore profondità la questione, ci si avvede che questa
equità ricorre solo ex latere debitoris (in bonis), mentre se il cono visivo è
rovesciato e si scruta dal lato dei creditori, la compensazione si rivela una
regola iniqua perché si risolve in un esonero del creditore dal concorso
formale e sostanziale15. Questa obiezione viene però criticata sul presup-
posto che la compensazione rappresenterebbe una forma di garanzia16
sì che sarebbe trattata nel fallimento al pari delle altre forme di garanzia
(pegno e ipoteca).
Anche se poniamo in disparte il c.d. profilo sostanziale della par
condicio (ovverosia il diritto ad una soddisfazione paritaria sul patrimo-
nio del debitore), il principio della regolazione concorsuale del dissesto
vuole che tutti i creditori siano posti sullo stesso piano (v., artt. 51 e 52
l. fall.) e siano chiamati a concorrere sull’unico patrimonio in virtù del
12
La ragione non è così evidente perché se si volesse guardare con la lente rigida
della par condicio, la circostanza della presenza di crediti-debiti contrapposti non do-
vrebbe avere rilievo alcuno.
13
Colesanti, Mito e realtà della “par condicio”, in Fallimento, 1984, p. 32.
14
Cass. 13 gennaio 2009, n. 481, in Foro it., Rep. 2009, voce Fallimento, n. 336 che
riprende la Relazione alla legge fallimentare del 1942; per un inquadramento recente,
Rosapepe, Effetti nei confronti dei creditori, in Trattato di diritto fallimentare, diretto da
Buonocore e Bassi, II, Padova, 2010, pp. 307 ss.; Tedeschi, Gli effetti del fallimento per
i creditori, in Trattato dir. priv., diretto da Rescigno, 16, 2, Torino, 2011, pp. 105 ss.;
Gualandi, Gli effetti del fallimento per i creditori, in AA.VV., Manuale di diritto fallimen-
tare, Milano, 2011, pp. 186 ss.; Ambrosini-Cavalli-Jorio, Il fallimento, in Tratt. dir. comm.,
diretto da Cottino, XI, 2, Padova, 2009, pp. 382 ss.; Satta, Istituzioni di diritto fallimenta-
re, Roma, 1952, pp. 170 ss.; si assume che non sarebbe equo imporre al debitore in bonis
di far fronte ad un debito quando il suo credito non può essere pagato dall’insolvente.
15
Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1962, pp. 311 ss.; Nigro,
Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2009, pp. 141 ss.
16
Ferrara, Il fallimento, Milano, 1989, p. 334; Angeloni, Diritto civile. Vol. 3/1: Obbli-
gazioni. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, pp. 286 ss.; Vassalli, Diritto fallimentare,
I, Torino, 1994, pp. 345 ss. Per Vanzetti, Compensazione e processo fallimentare, cit., pp.
7 ss., è assimilabile ad un privilegio assoluto.
40Massimo Fabiani
principio di cui all’art. 2741 c.c.; ciò significa, sul piano del processo, che
tutti i creditori che aspirano a competere sul patrimonio responsabile
sopportano l’onere di dover far accertare il loro credito nell’ambito del
procedimento di formazione dello stato passivo17.
Al principio della regolazione concorsuale fa eccezione la disciplina
della compensazione; infatti il creditore che sia a sua volta debitore del
fallito ha diritto di compensare le contrapposte situazioni debitorie senza
bisogno di far accertare il suo credito nella formazione dello stato pas-
sivo. In virtù della compensazione, il creditore in bonis per la parte che
viene elisa per compensazione si soddisfa per intero, in quanto azzera la
propria posizione debitoria. Se il creditore in bonis, una volta effettuata
la compensazione, vanta un residuo credito può presentare la domanda
di ammissione al passivo per la differenza, mentre se residua un debito
può evitare di chiedere l’accertamento del suo credito, attendere l’inizia-
tiva del curatore volta ad ottenere la riscossione del credito che vantava
il fallito, ed in quella sede giudiziale far valere in via di mera eccezione
il proprio controcredito, senza bisogno di chiedere previamente l’accer-
tamento del controcredito davanti al giudice delegato18 e ciò in palese
deroga rispetto a quanto previsto nell’art. 52 l. fall.19.
Quanto alla trasposizione delle regole del diritto delle obbligazioni
alle procedure concorsuali, l’operatività della compensazione in sede
fallimentare (art. 56 l. fall.) presuppone che i crediti siano liquidi, omo-
genei, esigibili e reciproci, anche se in virtù del principio che vuole anti-
cipata la scadenza dei crediti al momento del fallimento, possono essere
compensati anche i crediti non scaduti della parte in bonis, in deroga
all’art. 1243 c.c.20. L’omogeneità fra crediti presuppone che vi sia iden-
17
Galletti, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1279 ss.
18
Cass., 9 gennaio 2009, n. 287, in Foro it., Rep. 2009, voce Fallimento, p. 333; Cass.
21 dicembre 2002, n. 18223, in Fallimento, 2003, p. 758; Cass., 18 giugno 1998, n. 6099,
in Fallimento, 1999, p. 412; Cass., 20 agosto 1997, n. 7795, in Fallimento, 1998, p. 285;
Cass. 3 settembre 1996, n. 8053, in Fallimento, 1997, p. 598.
19
Vanzetti, sub art. 56, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da Cavallini, I,
Milano, 2010, pp. 1112 ss.; Burdese, Moscati, I modi di estinzione, in Trattato delle obbliga-
zioni, diretto da Garofano-Talamanca, III, Padova, 2008, pp. 10 ss.; Galletti, Il concorso nel
fallimento, cit., pp. 1280 ss.; W. Celentano, Effetti del fallimento per i creditori, in Fallimento
e altre procedure concorsuali, diretto da Fauceglia e Panzani, Torino, 2009, pp. 530 ss.
20
Cass., 3 dicembre 2003, n. 18428, in Giur. it., 2004, 1199; Napoleoni, Frammenti
d’una indagine sulla revocatoria fallimentare del fenomeno compensativo, in Dir. fall.,
1987, II, pp. 443 ss.; Perlingieri, Dei modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’a-
dempimento, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1975, pp.
41Saggi
tità nel tipo delle prestazioni; la reciprocità vuole che le contrapposte
obbligazioni vedano come parte gli stessi soggetti, ciò che esclude, ad
esempio la compensabilità di un credito della parte in bonis (che viene
vantato contro il fallito) con un debito della stessa rispetto ad una azione
revocatoria (debito che investe non il fallito ma il curatore)21. Quanto
alla liquidità, si vuole che entrambi i crediti siano relativi ad una precisa
somma di denaro (o quantità di cose).
Poiché nell’art. 56 si afferma che è possibile compensare i crediti non
ancora scaduti, per tutti gli altri requisiti si dovrebbe opinare che la loro
ricorrenza debba essere anteriore al fallimento. In tale contesto qualora
uno dei due crediti abbia fonte risarcitoria, la compensazione – di matri-
ce giudiziale – non potrebbe aver mai luogo. Una lettura che si basa sul
dato letterale e quindi sul carattere speciale della norma, oltre che sul
principio della cristallizzazione delle situazioni giuridiche esistenti alla
data del fallimento e dell’applicabilità dell’art. 2917 c.c. (per cui i fatti
estintivi successivi al pignoramento sono inefficaci), porta verso un’in-
terpretazione rigorosa della normativa fallimentare22. Ma, per converso,
si è ben colto che quello che conta ai fini della concorsualità è che le
rispettive obbligazioni siano nate prima del fallimento (il c.d. fatto gene-
tico), ben potendo gli altri requisiti sopravvenire in costanza di proce-
dura. Tale lettura corrisponde anche a ragioni di equità che giustificano
la compensabilità con i debiti verso il fallito dei crediti vantati verso lo
stesso, ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento23.
320 ss.; Ragusa Maggiore, Diritto fallimentare, Napoli, 1974, I, p. 394 ss.; Maffei Alberti, Il
danno nella revocatoria, Padova, 1970, pp. 237 ss.
21
Cass., 31 agosto 2015, n. 17338, in Foro it., Rep. 2015, voce Fallimento, 353; Cass.,
19 novembre 2008, n. 27518, in Foro it., Rep. 2008, voce Fallimento, 444; Cass., 26 luglio
2002, n. 11030, in Giur. it., 2003, 711; Foschini, La compensazione nel fallimento, Napoli,
1965, pp. 153 ss.; Giuliano, La compensazione con particolare riguardo alle procedure
concorsuali, Milano, 1955, pp. 189 ss.; Vanzetti, Compensazione e processo fallimentare,
cit., pp. 16 ss.; Macario, Ivone, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Fallimento e
concordato fallimentare, a cura di Jorio, Torino, 2016, pp. 1352 ss.
22
Che vi sia un contrasto fra l’art. 2917 c.c. e l’art. 56 l. fall. appare, ai più, evidente (v.,
Vanzetti, Compensazione e processo fallimentare, cit., pp. 12 ss.), ma questa evidenza, a
ben vedere sfuma in virtù della valorizzazione del tempo di insorgenza delle obbligazioni.
23
La tesi della anteriorità del fatto genetico supera la rigidità dell’art. 2917 c.c., una
rigidità che in passato Giuliano, La compensazione, cit., pp. 159 ss. aveva cercato di supe-
rare invocando il principio della immediata esigibilità dei crediti in caso di insolvenza del
debitore (art. 1186 c.c.); v., anche Foschini, La compensazione nel fallimento, cit., pp.183 ss.
42Massimo Fabiani
Il risultato è che l’unico presupposto per l’operatività della compensa-
zione nel fallimento ex art. 56 è dato dall’anteriorità al fallimento del fatto
genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrappo-
ste. Questo ragionamento ha portato prima all’affermazione della piena
legittimità della compensazione giudiziale24 e poi al consolidamento del
principio della compensabilità legale fra due crediti quando il fatto gene-
tico sia da collocare in data anteriore al fallimento25, sì che sono compen-
sabili il debito del socio per la sottoscrizione di un aumento di capitale
con un credito del socio verso la società vantato ad altro titolo26. Ciò non
toglie, all’evidenza, che la criticità si sposta nel misurare se il fatto genetico
possa essere qualificato temporalmente come anteriore o successivo; que-
sta misurazione temporale è, spesso, infarcita di elementi valutativi assai
soggettivi e non si conforma al bisogno di certezze27.
Al contrario, nessuna norma del codice civile e della legge fallimentare
pone dei limiti alla compensazione in ragione della qualità del credito: se
ambedue i fatti genetici del credito sono anteriori all’apertura del concor-
so a nulla rileva che l’uno o l’altro credito siano chirografari o privilegiati.
Le superiori considerazioni costituiscono il bacino al quale attingere a
proposito dell’interrogativo se la compensazione vada applicata nel falli-
24
Cass., 27 aprile 2010, n. 10025, in Foro it., Rep 2010, voce Fallimento, 366; Cass., 12
giugno 2007, n. 13769, in Fallimento, 2008, 445; Cass., 6 settembre 1996, n. 8132, in Foro
it. 1997, I, 165; Tedeschi, Gli effetti del fallimento, cit., pp. 110 ss.; Ambrosini, Cavalli e Jorio,
Il fallimento, cit., pp. 385 ss.; Bonfatti, Censoni, Manuale di diritto fallimentare, Padova,
2011, pp. 135 ss.; Vanzetti, Compensazione, cit., pp. 9 ss.; Fabiani, Porte aperte per la com-
pensazione giudiziale nel fallimento, in Foro it., 1997, I, c. 165; Macario, Ivone, Gli effetti del
fallimento per i creditori, cit., pp. 1350 ss.; Rosapepe, Gli effetti del fallimento per i creditori,
in Le riforme delle procedure concorsuali, a cura di Didone, I, Milano, 2016, pp. 678 ss.
25
Cass., S.U., 2 novembre 1999, n. 755, in Fallimento, 2000, 524; Cass., S.U., 16
novembre 1999, n. 775, in Fallimento, 2000, 524; Cass. 18 marzo 2005, 6006, in Corr.
giur., 2005, 969; Cass., 31 agosto 2010, n. 18915, in Foro it., Rep. 2010, voce Fallimento,
364; Cass., 20 gennaio 2015, n. 825, in Foro it., Rep. 2015, voce Concordato preventivo,
239; Cass., 25 novembre 2015, n. 24046, in Fallimento, 2016, 687; in luogo di molti,
Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2015, pp. 195 ss.; Schlesinger, Compensazione
fallimentare con crediti del fallito non ancora scaduti al momento dell’apertura del con-
corso, in Corr. giur., 2000, pp. 333 ss.; Galletti, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1281
ss.; Macario, Ivone, Gli effetti del fallimento, cit., pp. 1345 ss.
26
Cass., 19 marzo 2009, n. 6711, in Notariato, 2011, 519.
27
Se si legge Cass., 25 novembre 2015, n. 24046, in Fallimento, 2016, 687, è facile
avvedersi che si è considerato un fatto genetico anteriore il credito del locatore guardan-
do alla data della locazione (anteriore alla apertura del concorso) anziché alla data del
periodo di maturazione del canone (posteriore a detta apertura).
43Saggi
mento in modo più o meno rigoroso. La risposta è univoca: nonostante la
compensazione appaia come una deviazione dal concorso, non per que-
sto va applicata solo tassativamente secondo il dettato dell’art. 56 l. fall. e
ciò perché il vincolo di indisponibilità che si forma sul credito del fallito o
del debitore concordatario (in virtù degli artt. 42, 45, 169 l. fall.) incontra
il limite della compensazione per effetto di una precisa volontà di legge28.
4. La compensazione come deroga alle cause legittime di prelazio-
ne.
L’indifferenza sulla qualità dei contrapposti crediti rende indifferente
il profilo della graduazione delle cause legittime di prelazione, nel sen-
so che affinché l’eccezione di compensazione possa essere validamente
eccepita da un creditore chirografario del fallimento, non rileva affatto la
circostanza che la procedura sia in grado, o meno, di soddisfare aliunde
i propri creditori privilegiati, che nel concorso ordinario sarebbero pagati
prima del creditore chirografo che avesse eccepito il proprio diritto a com-
pensare29. Neppure la necessità di dover soddisfare le spese di procedura
e più in generale i crediti prededucibili costituisce ostacolo al diritto del
controcreditore in bonis di opporre in compensazione i propri crediti.
Dunque, la qualità del credito non entra assolutamente in gioco nel
meccanismo della compensazione e ciò per la semplice considerazione
che la stessa opera in un momento anteriore – quando i due crediti ven-
gono a coesistere – o, al più, in costanza di crediti non ancora scaduti,
contestualmente all’apertura del concorso, in un frangente, dunque, in
cui la qualità del credito non è assolutamente rilevante ai fini del suo
soddisfacimento30. Non va, infatti, dimenticato che la causa di prelazione
28
Vigo, Compensazione del credito pignorato e compensazione nel corso del falli-
mento, Milano, 1994, pp. 25 ss.; per una posizione ben più rigorosa v., invece, Sanzo, Gli
effetti del fallimento per i creditori, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, diretto da
Cagnasso e Panzani, Torino, 2016, pp. 1116 ss.
29
Sanzo, Gli effetti del fallimento, cit., pp. 1114 ss.
30
Satta, Diritto Fallimentare, Padova, 1996, pp. 199 ss.; Pajardi, Manuale di diritto
fallimentare, Milano, 1998, p. 344; Lo Cascio, Il fallimento e le altre procedure concorsua-
li, Milano, 1995, p. 156; Locoratolo, Postergazione dei crediti e fallimento, Milano, 2010,
pp. 23 ss.; Bozza, Proponibilità della compensazione in sede di accertamento del passivo,
in Fallimento, 1999, p. 878.
44Massimo Fabiani
si esercita soltanto all’interno del concorso ed è irrilevante nel rapporto
bilaterale creditore-debitore.
L’operatività della compensazione, dunque, è del tutto indifferente
all’esigenza del fallimento di dover soddisfare in via preferenziale altri
creditori, poiché a mente dell’art. 56 l. fall., il legislatore ha voluto che al
concorso partecipasse solo l’eventuale credito netto.
La sede elettiva in cui l’eccezione di compensazione viene sollevata è
quella del processo nel quale il curatore agisce per il recupero di un credito
del fallito; l’eccezione di compensazione si sottrae al c.d. controllo incro-
ciato dei creditori all’interno del procedimento di cui agli artt. 93 ss. l. fall.
In verità, nulla impedisce che il curatore, in sede di verificazione dei
crediti, sollevi, egli stesso, l’eccezione di compensazione31, ma è indi-
scusso, ormai da tempo, che il curatore in quella sede non possa recu-
perare all’attivo fallimentare il controcredito del fallito32.
Lasciando da parte questo caso, di poco frequente ricorrenza, la com-
petenza a decidere della legittimità dell’eccezione di compensazione
svolta dal creditore in bonis per contrastare la domanda di pagamento
del curatore spetta al giudice ordinario, ed allora la relativa decisione
non potrà essere condizionata dalle necessità e, conseguentemente, dal-
le regole del concorso33.
Quanto sin qui affermato induce a ritornare ad indagare sulle ragioni
della scelta del legislatore, particolarmente di quello della Riforma del
2006 che non ha inteso intervenire sul disposto dell’art. 56 l. fall., pur
avendone avuto più di una occasione. Si è ricordato in precedenza come
taluni autori ne abbiano giustificato la presenza per ragioni di equità,
mentre altri si siano riferiti al fatto che con l’istituto della compensazione
si realizzerebbe una sorta di garanzia atipica.
Si tratta di letture dal sapore quasi meta-giuridico, che scontano il di-
fetto di trascurare il diritto positivo. La chiave di lettura più corretta per
comprendere le ragioni per cui il legislatore ha voluto riconoscere la pie-
na efficacia della compensazione legale in ambito fallimentare è costituita
dall’effetto estintivo che l’istituto produce sulle corrispettive obbligazioni
31
Vanzetti, Sub art. 56, cit., pp. 1153 ss.
32
Bozza, Sub art. 95 l. fall., in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio e coor-
dinato da Fabiani, I, Bologna, 2006, pp. 1437 ss.
33
D’Orazio, Sub art. 95 l. fall., in Commentario alla legge fallimentare, diretto da
Cavallini, II, Milano, 2010, pp. 769 ss.; contra, però, Vanzetti, Compensazione, cit., pp.
17 ss., ad avviso della quale il giudice ordinario per ammettere la compensazione deve
accertare incidentalmente la concorsualità del credito.
45Saggi
dal giorno della loro coesistenza, tanto che la prescrizione non opera
se «non era compiuta al momento della coesistenza dei due debiti» (art.
1242, co. 2, c.c.). Se i due debiti coesistenti si estinguono, dunque, «per
le quantità corrispondenti» dal giorno in cui ebbero a coesistere si deve
dedurre che al momento del concorso non può che sussistere unica-
mente l’eventuale obbligazione residua, in quanto le originarie obbliga-
zioni sono venute meno, per effetto della compensazione, senza esecu-
zione delle prestazioni dovute34. Certo, quando si discute di coesistenza
e di reciproca elisione, ora per allora, occorre sottolineare che questa
elisione opera anche quando, poi, la misura del credito (o della parte in
bonis o del fallito) sarà accertata in un momento successivo, pur dopo
la dichiarazione di fallimento. La determinazione del credito al fondo
rileva come una sorta di evento cui la compensazione era condizionata.
Tale conclusione risulta avvalorata dalla natura meramente dichia-
rativa che viene attribuita sia all’eccezione di compensazione, che alla
sentenza che, in caso di contestazione, ne accertasse l’operatività35, dato
che il suo effetto estintivo deriva dalla legge36 e non dalla dichiarazione.
La coesistenza37 di crediti e debiti genera un immediato effetto estintivo,
se si vuole condizionato alla volontà dell’obbligato di avvalersene. Ma il
fatto estintivo si è già verificato.
Non per caso, la dichiarazione di compensazione non è soggetta a
revocatoria ordinaria e fallimentare, in quanto la stessa, per sua natura,
non configura né un pagamento, né, tanto meno, un atto a titolo onero-
so, né potrebbe esserne oggetto la dichiarazione del debitore in bonis,
bensì, eventualmente, solo il suo effetto, che, però, come sopra eviden-
ziato, è un effetto che si produce ex lege e per tale motivo impermeabile
a qualsiasi azione di inefficacia38.
34
Nel senso che la compensazione non comporti l’adempimento della prestazione
originaria - il pagamento – v. Burdese, Moscati, I modi di estinzione, cit., pp. 10 ss.
35
Cass., S.U., 15 novembre 2016, n. 23225, in Corriere giur., 2017, p. 1350; Cass.,
6 marzo 1995, n. 2574, in Fallimento, 1995, 1033; Cass., 4 maggio 1981, n. 2705, in
Foro it., Rep. 1981, voce Obbligazioni in genere, n. 41; Maggiolo, Talamanca, Trattato
delle obbligazioni, V, Milano, 2010, pp. 482 ss; ma per la natura costitutiva dell’ecce-
zione, Schlesinger, Pluralità dei crediti compensabili, in Giur. it., 1954, I, c. 375; Ragusa
Maggiore, Compensazione (diritto civile), in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, p. 21.
36
Anche se Redenti, La compensazione dei debiti nei nuovi codici, in Riv. trim. dir.
proc. civ., 1947, pp. 10 ss. e Merlin, Compensazione e processo, I, Milano, 1991, pp. 335
ss., predicano che l’effetto si verifichi automaticamente al momento della coesistenza.
37
Cass., S.U., 15 novembre 2016, n. 23225, cit.
38
Cass. 16 settembre 1986, n. 5621, in Fallimento, 1987, p. 161; Burdese, Moscati,
46Massimo Fabiani
Soggetto a revocatoria potrà essere eventualmente l’atto di disposi-
zione da cui derivi il credito dedotto in compensazione39; se si dichiara
l’inefficacia del titolo dal quale germina il credito, l’effetto sarà quello che
verrà meno una delle ‘poste’ della compensazione. Tuttavia, come si può
notare la resistenza della compensazione è forte. Il contenuto dell’art. 56
l. fall. è stato trasfuso nell’art. 155 c.c.i.i. con una mera variante lessicale.
5. La frontiera della compensazione trilaterale.
La forza della compensazione la si avverte particolarmente quando si
indaga sulla c.d. compensazione triangolare e sul modo con il quale il
legislatore ha voluto disciplinarla.
Nonostante sia diffuso un sentimento di ‘ripulsa’ verso la regola fissata
nell’art. 56, 2° comma, l. fall., è certo che il perimetro di operatività della
compensazione legale include anche l’ipotesi in cui l’identità soggettiva
fra i soggetti titolari delle posizioni di debito e di credito, indispensabile
per il dispiegarsi dell’operatività dell’art 1241 c.c.40, ricorra non già al
momento in cui le obbligazioni sono sorte, ma nel momento in cui la
compensazione viene eccepita41. Unico, vero, limite all’operatività della
compensazione è costituito dal fatto che, se il credito è stato acquistato
dal debitore in bonis dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno
anteriore, lo stesso debba essere scaduto prima della dichiarazione.
I modi di estinzione, cit., pp. 278 ss.; contro la tesi della revocabilità della compen-
sazione, già prima del 1942, G. Bonelli, Del fallimento, in Commentario al codice di
commercio, a cura di Andrioli, I, Milano, 1938, n. 430; dopo il 1942, Satta, Istituzioni di
diritto fallimentare, Roma, 1943, pp. 156 ss, il quale comunque fa salva la revocabilità
dell’atto da cui nasce il controcredito; Perlingieri, Dei modi di estinzione dell’obbliga-
zione diversi dell’adempimento (artt. 1230-1259), in Comm. Scialoja-Branca, Bologna-
Roma, pp. 320 ss.
39
Cass., 28 maggio 2008, n. 14067, in Fallimento, 1987, p. 161; Ferrara, Azione
revocatoria fallimentare, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 919. Nel senso della revo-
cabilità dell’atto da cui deriva la coesistenza dei rapporti compensabili, cfr. Foschini,
La compensazione nel fallimento, Napoli, 1965, pp. 157 ss.; Censoni, Revocatoria falli-
mentare e compensazione, in Giur. comm., 1990, I, pp. 1078 ss.; Terranova, Garanzie
bancarie e fallimento: la sorte del mandato irrevocabile all’incasso, in Banca, borsa,
tit. cred., 1989, pp. 524 ss.
40
Cass., 11 maggio 2004, n. 8924, in Foro it., Rep. 2004, voce Fallimento, n. 358.
41
«Per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha ac-
quistato il credito per atto tra i vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore».
47Saggi
La ratio di tale limitazione va ricercata nella necessità – essendo
la regola del comma 1° dell’art. 56 l. fall. ampliativa del regime della
compensazione legale, nel momento in cui ammette la compensabilità
anche dei crediti non scaduti – di non consentirne un uso strumen-
tale al fine di eludere la sanzione di inefficacia che colpisce, ai sensi
dell’art. 65 l. fall., i pagamenti dei debiti scaduti nei due anni anteriori
la dichiarazione di fallimento, di qui la riconduzione dell’operatività
per questa tipologia di crediti allo schema dell’art. 1241 c.c. La limita-
zione va, dunque, ad incidere più sul diritto del cedente il credito da
opporre in compensazione, che deve rimanere vincolato alle regole
del concorso, in quanto creditore “non scaduto”, più che su quello
dell’acquirente il credito, che deve avere solo l’accortezza di acquistare
un credito scaduto.
L’indicazione normativa, come già anticipato, ha raccolto e continua
a raccogliere molte critiche. La scelta del legislatore di estendere l’ope-
ratività della compensazione anche ai crediti scaduti acquistati dopo la
dichiarazione di fallimento, è criticata sulla base di una duplice consi-
derazione: la prima secondo la quale, se è vero che l’istituto è, nel falli-
mento, una deroga al principio di parità di trattamento e a quello della
graduazione delle cause legittime di prelazione, questa deroga non do-
vrebbe condurre ad una sua estensione a fattispecie in cui la compensa-
zione legale non sarebbe invocabile; la seconda per la quale il principio
della “cristallizzazione” delle masse – attiva e passiva – conseguente al
fallimento non tollererebbe, post dichiarazione, alcuna loro alterazione42.
Anche una parte della giurisprudenza di merito, sulla base delle suddet-
te argomentazioni ha ritenuto di poter addivenire ad una applicazione
restrittiva del comma 2° dell’art. 56 l. fall., includendo nel divieto anche
i crediti scaduti43, ma si tratta di richiami a principi interpretativi volti ad
42
In dottrina molte sono le voci critiche rispetto alla non applicazione del co. 2°
dell’art. 56 l. fall. ai crediti scaduti, v., Caron, Macario, Gli effetti del fallimento per i cre-
ditori, in Trattato di diritto delle procedure concorsuali, diretto da Apice, I, Torino, 2010,
p. 492; Perrino, sub art. 56, in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di Nigro,
Sandulli, Santoro, I, Torino, 2010, p. 840; Vassalli, Diritto fallimentare, Torino, 1994, I, p.
348; De Semo, Diritto fallimentare, Padova, 1968, p. 281; Giuliano, La compensazione, cit.,
pp. 169 ss.; Gualandi, Effetti del fallimento, cit., p. 190.
43
In giurisprudenza, Trib. Mondovì 12 gennaio 2005, in Giur. it., 2006, 771; Trib.
Milano 29 ottobre 1984, in Dir. fall., 1986, II, 61, nonché Trib. Milano 28 giugno 1999, in
Giust. civ., 2000, I, 563 che aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale.
48Massimo Fabiani
idealizzare il tema della par condicio creditorum ben oltre quanto emer-
ge dal diritto positivo44.
Il diritto positivo ci dice, infatti, con una rara chiarezza, che l’unica re-
gola di protezione contro un utilizzo non corretto della compensazione,
la troviamo nel comma 2° dell’art. 56 l. fall. là dove, per i crediti non sca-
duti si stabilisce che la compensazione non ha luogo se il credito è stato
acquistato dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore. Al
contrario, la compensazione può essere opposta alla procedura concor-
suale dal creditore-debitore quando il credito, pur acquistato entro l’an-
no anteriore alla dichiarazione di insolvenza o anche successivamente,
sia scaduto prima di detta dichiarazione.
Il differente trattamento normativo previsto per il credito scaduto e
per quello non scaduto ove pure dovesse apparire non del tutto giu-
stificabile va considerato a tutti gli effetti diritto positivo posto che ha
ricevuto, fra l’altro, un avallo decisivo: infatti, il sistema è stato giudicato
costituzionalmente legittimo nella parte in cui non esclude l’operatività
della compensazione per crediti già scaduti ed acquistati per atto inter
vivos dal creditore del fallito nell’anno anteriore al fallimento45; soluzio-
ne talmente rassicurante da avere indotto il legislatore della Riforma del
2006, come detto, a non mutare la norma.
Si poteva ragionare de iure condendo e mettere in discussione un
meccanismo premiale che va a favorire chi si è attivato per sottrarsi alla
regola della par condicio creditorum, ma al lume della legge fallimen-
tare questa era l’unica interpretazione che alla luce del formante giuri-
sprudenziale fosse sostenibile46, un formante confermato anche dalle
44
Sull’eccessività del richiamo alla par condicio per spiegare la compensazione nel
fallimento v., Vigo, Compensazione del credito pignorato e compensazione nel corso del
fallimento, Milano, 1994, pp. 25 ss.
45
C. Cost., 20 agosto 2000, n. 431, in Foro it., 2000, I, p. 3387.
46
Oltre al giudice delle leggi e al giudice di legittimità v. anche App. Torino, 20
gennaio 2010, in Fallimento, 2010, 701; Trib. Alba, 7 marzo 2006, in Fallimento, 2007,
207 (ma con riferimento all’acquisto ante fallimento nel periodo sospetto); Vanzetti, sub
art. 56, cit., pp. 1131 ss.; Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2011, pp. 375 ss.;
Colesanti, Variations sérieuses sul tema della compensazione nel fallimento, in Riv. dir.
civ., 2002, I, pp. 744 ss.; Rosapepe, Effetti del fallimento, cit., pp. 314 ss.; Inzitari, Effetti del
fallimento per i creditori, in Le procedure concorsuali. Il fallimento, diretto da Ragusa
Maggiore-Costa Torino, 1997, II, pp. 134 ss.; Bonsignori, Il fallimento, in Trattato dir.
comm. e dir. pubbl. econ., diretto da Galgano, Padova, 1986, IX, pp. 383 ss.; Tedeschi,
Effetti del fallimento, cit., p. 107; Fauceglia, Rocco Di Torrepadula, Diritto dell’impresa in
crisi, Bologna, 2010, p. 145; Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974,
49Saggi
pronunce più recenti47.
Si consideri, poi, che il negozio bilaterale stipulato fra due soggetti
in bonis, cedente e cessionario, ma con effetti nei confronti del terzo
(debitore ceduto che poi fallisce), neppure risulta impugnabile con la
revocatoria fallimentare48, posto che dell’accordo non è parte il fallito.
Il quadro normativo è, ora, mutato. L’art. 155, 2° comma, c.c.i.i. esclude
le compensazioni per l’acquisto, anche, dei crediti scaduti, se avvenuto
entro l’anno o dopo l’apertura della liquidazione giudiziale.
Le superiori considerazioni meritano, ora, di essere poste al cospetto
della, diversa, procedura di concordato preventivo pur se, dalla semplice
lettura dell’art. 169 l. fall. (confluito nell’art. 96 c.c.i.i.), si potrebbe pen-
sare che tutto quanto sino ad ora enunciato vada pari passu replicato
con riguardo alla procedura di volontaria composizione della crisi. Si
osservi che il lodo è stato pronunciato proprio fra più società ammesse
al concordato preventivo.
6. Le specificità della compensazione nel concordato preventivo.
In applicazione dell’art. 56 l. fall. (per effetto del meccanismo di rinvio
di cui all’art. 169 l. fall.), il creditore che sia anche debitore al momento
iniziale della procedura è legittimato a soddisfarsi per compensazione,
purché il credito dell’impresa in concordato non sorga in pendenza di
procedura49. L’applicazione della compensazione nel fallimento è con-
siderata, come abbiamo visto, una regola derogatoria del concorso in
quanto un creditore si soddisfa, rispetto agli altri, in misura integrale per
II, pp. 956 ss.; Foschini, La compensazione nel fallimento, cit., pp. 137 ss.; Bettazzi, I
presupposti di operatività della compensazione in sede fallimentare, in Fallimento, 2007,
pp. 207 ss.; Costanza, Cessione del credito e compensazione, in Fallimento, 2010, p. 703;
Zanichelli, Gli effetti del fallimento per i creditori, in Trattato delle procedure concorsuali,
II, Milano, 2014, pp. 94 ss.; non ci si nasconde che in passato si era seriamente dubitato
della congruenza della disposizione, ma la legittimazione normativa impartita dal giudi-
ce del legge deve far riflettere e prendere atto del diritto positivo.
47
Cass., 5 febbraio 2013, n. 2695, in Fallimento, 2013, p. 693.
48
Cass., 2 luglio 1998, n. 6474, in Giust. civ., 1998, I, p. 2765; Cass., 2 ottobre 1989,
n. 3955, in Fallimento, 1990, 46; Trib. Genova, 7 febbraio 2002, in Nuova giur. civ., 2003,
I, 536; ma in senso opposto v., W. Celentano, Effetti del fallimento, cit., pp. 536 ss.
49
Cass., 7 maggio 2009, n. 10548, in Rep. Foro it., 2009, voce Concordato preventivo,
124; Cass., 23 luglio 1994, n. 6870, in Fallimento, 1995, 262.
50Massimo Fabiani
la quota corrispondente fra debito e credito. Questa deroga è ribadita
nel concordato preventivo.
Questa conclusione è chiara nella misura in cui risulta evidente la
posizione disomogenea del curatore rispetto al fallito per rapporti di cui
il debitore non poteva essere parte.
Nella cornice del concordato preventivo queste conclusioni possono
trovare conferma quanto ad esito finale, ma sulla scorta di un percorso
argomentativo diverso. Nel concordato preventivo il debitore conserva
la gestione dell’impresa e conserva l’amministrazione del patrimonio50,
sebbene con alcune, anche intense, limitazioni. Nel concordato preventi-
vo il commissario giudiziale svolge un’attività di vigilanza ma non anche
un’attività di amministrazione alla quale resta del tutto estraneo. In una
prospettiva soggettiva non si forma, quindi, una massa dei creditori con
un rappresentante unitario. Sennonché come si è osservato51, a seguito
della presentazione del ricorso per concordato, si forma un patrimonio
segregato che si “stacca” dalla figura del debitore. Viene, così, a costi-
tuirsi una “massa patrimoniale” autonoma, rispetto alla quale, pur in
assenza del richiamo all’art. 52 l. fall., si determina una cristallizzazione
quantitativa del patrimonio che conduce ad un risultato in larga parte
equivalente al fallimento. La circostanza del mancato rinvio all’art. 52 l.
fall. non va enfatizzata; che manchi il rinvio è coerente con il fatto che
nel concordato non esiste un procedimento di accertamento del passi-
vo52. L’omesso richiamo al principio del concorso è, in verità, una lacuna
solo apparente perché la concorsualità è ampiamente prevista nell’art.
184 l. fall. là dove si rende il concordato obbligatorio per tutti i creditori
anteriori.
Questo spiega la ragione per la quale, nonostante il debitore concor-
datario non sia un soggetto diverso dal debitore in bonis, i rapporti di
50
La letteratura sul punto è vastissima; in luogo di molti cfr., Fabiani, Concorda-
to preventivo, cit., pp. 393 ss.; Ambrosini, Concordato preventivo, in Trattato di diritto
fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli-Luiso-Gabrielli, IV,
Torino, 2014, pp. 279 ss.; Censoni, Concordato preventivo, in Trattato delle procedure
concorsuali, IV, diretto da Jorio-Sassani, 2016, I, pp. 199 ss.
51
Fabiani, Concordato preventivo, cit., pp. 379 ss.
52
Anche su questo non vi sono discussioni v., Cass., 20 maggio 2004, n. 9643, in Dir.
fall., 2006, II, 271; Cass., 21 gennaio 1999, n.523, in Foro it., 1999, I, 1888; Cass., 22 luglio
1995, n. 8021, in Arch. civ., 1996, 1153; Cass., 9 aprile 1984, n. 2272 in Foro it., 1985, I,
3000; Galletti, Il concorso nel fallimento, cit., pp. 1279 ss.; Nardecchia, L’accertamento e
la prescrizione dei crediti nel concordato preventivo, in Fallimento, 2012, pp. 869 ss.
51Saggi
credito che sorgono in capo alla massa segregata non possono subire
l’effetto compensativo con i debiti sorti in capo al debitore prima dell’a-
pertura del concorso concordatario53 e ciò per il principio generale di
cui all’art. 2917 c.c.; un principio previsto nell’esecuzione forzata ma
invocabile anche nel concordato che è, al pari dell’esecuzione forzata,
un mezzo di attuazione della garanzia patrimoniale. In tale contesto, an-
che con riferimento al concordato, ha piena giustificazione quell’orienta-
mento giurisprudenziale e dottrinale secondo il quale la compensazione
opera quando entrambi i fatti genetici delle rispettive obbligazioni si
collochino in un momento antecedente all’apertura del concorso54. La
compensazione produce l’effetto di elidere i rispettivi debiti/crediti sin
dal loro sorgere e quindi l’estinzione parziale del credito opera rispetto
alla misura del credito ante falcidia concordataria55. L’eccezione di com-
pensazione può essere sollevata anche dal debitore e ciò in funzione
della predisposizione del piano56. La compensazione opera al momento
dell’apertura del concorso e quindi l’effetto esdebitatorio del concordato
incide sul credito al netto della già avvenuta compensazione57.
53
Cass., 6 agosto 2010, n. 18437, in Fallimento, 2011, 30 ss.; Cass., 1 dicembre 1992,
n. 12827, in Rep. Foro it., 1992, voce Concordato preventivo, 58.
54
Viene lasciato in disparte il tema assai complesso e dibattuto del rapporto fra
compensazione, istituti di credito e operazioni auto-liquidanti, su cui senza pretesa di
completezza v., Cass., 25 settembre 2017, n. 22277, in www.ilcaso.it; Cass., 1 settembre
2011, n. 17999, in Giust. civ., 2012, I, pp. 1027; Cederle, Brevi note su anticipazione di
crediti con patto di compensazione nel concordato preventivo ed assoggettabilità all’art.
169 bis l. fall., in Riv. dott. commercialisti, 2014, pp. 376 ss.; A. Patti, Contratti bancari
nel concordato preventivo tra bilateralità e unilateralità di in esecuzione, in Fallimento,
2015, pp. 560 ss.; Andretto, Effetti del concordato preventivo sulle linee di credito auto-
liquidanti aperte alla data della domanda, in Fallimento, 2016, pp. 1371 ss.; Macario,
Diritto comune dei contratti e rapporti pendenti nel concordato in continuità aziendale
dopo il d.l. n. 83/2015, in Fallimento, 2017, pp. 338 ss.
55
Ai fini della predisposizione del piano di concordato, il debitore deve esporre tutti
i crediti al loro valore nominale e di poi apportare le rettifiche che attengono alle com-
pensazioni; la proposta di concordato dovrebbe, quindi, considerare i crediti al netto
delle compensazioni.
56
Contra, Trib. Roma, 2 agosto 1988, in Foro it., 1990, I, c. 1363.
57
Gaboardi, sub art. 169, in Commentario alla legge fallimentare, diretto da C. Ca-
vallini, III, Milano, 2010, pp. 604 ss.
Un esempio aiuta a chiarire il concetto. Dato 50 il credito chirografario del creditore
in bonis e dato 30 il credito dell’impresa in concordato, se il patto di concordato prevede
un pagamento in misura del 20%, il creditore in bonis riceverà 4; non sarà debitore di 20
(50 al 20% = 10 da compensare con 30); la falcidia opera dopo la compensazione, non
prima, v., Spagnuolo, sub art. 169, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristruttu-
52Massimo Fabiani
Le considerazioni sino ad ora formulate sono funzionali a dimostrare
come la compensazione abbia uno spettro applicativo ampio e come –
nonostante sia talora latente e talora esplicitato un sentire scettico sulla
sua omogeneità con i principi del concorso – la compensazione sia am-
piamente praticata e praticabile.
Proprio un certo qual disagio avverso alla compensazione si trova al
fondo dell’idea che non si possa operare la compensazione quando uno
dei due crediti sia postergato. Nei Parr. che seguono si cercherà di dimo-
strare, in linea con il lodo, come questa impressione non sia condivisibile
e come, in un certo qual senso, la postergazione in sé debba essere rime-
ditata e sdoganata da quel pertugio angusto di un mondo senza diritti in
cui una certa letteratura supportata dalla giurisprudenza l’hanno relegata58.
7. Sulla compensabilità dei crediti postergati ex art. 2467 c.c.
Una volta rilevato: (i) che colui che è debitore dell’imprenditore ammes-
so al concordato può efficacemente acquistare un credito che un terzo vanti
nei confronti di costui al fine di opporre la compensazione, quand’anche
razione, a cura di Nigro-Sandulli-Santoro, Torino, 2014, pp. 197 ss.; Bozza, Il concordato
preventivo. Effetti per i creditori, in Fallimento, 1992, pp. 213 ss.
58
Dopo l’introduzione dell’art. 182-quater l. fall. che ha ribaltato la posizione dei
soci, da ‘reietti’ a creditori meritevoli della prededuzione (sebbene con il limite dell’80%,
v. Benedetti, I finanziamenti dei soci e infragruppo alla società in crisi, Milano, 2017, pp.
67 ss.; Beltrami, La disciplina dei finanziamenti alle imprese in crisi nelle operazioni di
ristrutturazione dei debiti, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, I, pp. 43 ss.; Benazzo, Crisi
d’impresa, soluzioni concordate e capitale sociale, in Riv. soc., 2016, pp. 241 ss.; Ibba, Il
nuovo diritto societario tra crisi e ripresa (Diritto societario quo vadis?) , in Riv. soc., 2016,
pp. 1026 ss., si interroga sul fatto che la protezione della prededuzione prevalga anche sul
rischio del rimborso; e v. anche Maugeri, Sottocapitalizzazione della s.r.l. e “ragionevolez-
za” del finanziamento soci, in Banca, borsa, tit. cred., 2016, pp.169 ss. ad avviso del quale,
pur non spettando la prededuzione, il finanziamento concesso in esecuzione di un piano
di risanamento attestato perderebbe l’handicap della postergazione), un vero segnale di
discontinuità con l’orientamento precedente lo si rinviene in Cass., 21 giugno 2018, n.
16348, www.ilcaso.it, secondo la quale «nel concordato preventivo, la proposta del debitore
può prevedere la suddivisione dei creditori in classi con il riconoscimento del diritto di voto
ai creditori postergati che siano stati inseriti in apposita classe, purché il trattamento pre-
visto per questi ultimi sia tale da non derogare alla regola del loro soddisfacimento sempre
posposto a quello integrale degli altri creditori chirografari»; il diritto al voto dei creditori
postergati va, ovviamente, controbilanciato con l’esclusione dal voto delle società control-
lanti, il che significa che solo i soci che non esercitano il controllo possono partecipare al
voto per i crediti finanziari di cui sono titolari.
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