ABUSO DEL DIRITTO Prassi e casi pratici - Roma, 7 marzo 2019 Dott. Luca Miele - ODCEC Roma
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ABUSO DEL DIRITTO Prassi e casi pratici Roma, 7 marzo 2019 Dott. Luca Miele
ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
LA NOZIONE DI ABUSO DEL DIRITTO
IN AMBITO TRIBUTARIO
Articolo 10-bis, dello Statuto dei Diritti del contribuente
Co.1 «Configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica
che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi
fiscali indebiti. Tali operazioni non sono opponibili all'amministrazione finanziaria, che
ne disconosce i vantaggi determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi
elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni».
Co.3 «Non si considerano abusive, in ogni caso, le operazioni giustificate da valide
ragioni extrafiscali, non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che
rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell'impresa ovvero
dell'attività professionale del contribuente».
2ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
LA NOZIONE DI ABUSO DEL DIRITTO
IN AMBITO TRIBUTARIO
Di conseguenza, i presupposti della fattispecie di abuso/elusione sono:
1.La realizzazione di un vantaggio fiscale indebito;
2.L’assenza di sostanza economica delle operazioni effettuate;
3.Essenzialità del vantaggio fiscale.
L’assenza anche di un solo presupposto fa venir meno la possibilità di condotta abusiva.
3ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
GIUDICI «ILLUMINATI»: SALE & LEASE
BACK IMMOBILIARE (1/6)
CASSAZIONE N. 25758/2014
Alla nozione di abuso del diritto di cui all’art. 10-bis della L. 212/2000 si sarebbe
già potuti addivenire seguendo l’interpretazione «sensata» dell’art. 37-bis del
D.P.R. n. 600/1973 desumibile dalla sentenza della Cassazione n. 25758 del 5
dicembre 2014 in tema di lease back.
Gli stessi principi sono stati ribaditi nella sentenza della Cassazione n. 17175
del 26 agosto 2015.
La visione senza pregiudizi della disposizione dell’art. 37-bis del D.P.R.
n. 600/1973 avrebbe potuto evitare anni di «fraintendimenti».
4ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
GIUDICI «ILLUMINATI»: SALE & LEASE
BACK IMMOBILIARE (2/6)
CASSAZIONE N. 25758/2014
La Cassazione n. 25758 del 5 dicembre 2014 rigetta l’elusività di un’operazione di sale and
leaseback connaturata dai seguenti elementi:
indiscussa solidità finanziaria della società, che non giustificava l’operazione di cessione
del bene immobile, contestualmente retrocesso in leasing, per acquisire liquidità;
importo del canone iniziale particolarmente elevato (pari ad 1/3 del prezzo riscosso)
rispetto alla breve durata del contratto (otto anni);
documenti provenienti dalla società locatrice, dai quali emergeva che l’operazione veniva
effettuata esclusivamente per motivi fiscali;
assenza di ragione economica alternativa al risparmio d’imposta, dovendo individuarsi
quest’ ultimo nel vantaggio di dedurre l’intero importo dei canoni di leasing in otto anni, in
luogo della deduzione, per un periodo molto più lungo, delle quote di ammortamento
dell’immobile (se mantenuto in proprietà) e degli interessi passivi sul mutuo (che la società
avrebbe contratto con le banche se avesse avuto necessità di cassa).
5ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
GIUDICI «ILLUMINATI»: SALE & LEASE
BACK IMMOBILIARE (3/6)
CASSAZIONE N. 25758/2014
La sentenza n. 25758 del 5 dicembre 2014 afferma che:
«non è dato… rinvenire nell’ordinamento tributario alcun obbligo giuridico del soggetto
che ha acquistato la proprietà del bene immobile strumentale di rimanere
necessariamente vincolato a tale regime fiscale, atteso che, come rientra nella libera
determinazione del soggetto–imprenditore la facoltà di optare tra l’acquisto della
proprietà dell’immobile, versando immediatamente l’intero prezzo della compravendita,
od invece la utilizzazione del medesimo bene in leasing con clausola di riscatto finale
della proprietà (leasing traslativo), modulando in tal modo il relativo impegno finanziario, o
ancora il semplice utilizzo in godimento del bene immobile da rilasciare alla scadenza al
concedente – proprietario (leasing finanziario puro), così non può ritenersi impedito
all’operatore economico l’impiego di qualsiasi altro strumento negoziale – diretto a
conseguire il medesimo risultato dell’utilizzo del bene immobile strumentale – tra cui
anche, per quanto interessa la presente fattispecie, il contratto di sale & lease back…»
6ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
GIUDICI «ILLUMINATI»: SALE & LEASE
BACK IMMOBILIARE (4/6)
CASSAZIONE N. 25758/2014
Ciascuno dei casi indicati (prezzo di vendita; canone di leasing; plusvalenza) comporta, infatti, un proprio
differente regime fiscale, e la relativa applicazione – in quanto conseguenza diretta della scelta operata
dall’impresa – non può, evidentemente, integrare “abuso del diritto” solo perché il soggetto si determina
a compiere la operazione negoziale fiscalmente meno onerosa (punto 7.10 della sentenza);
«La pattuizione delle condizioni del contratto di sale & lease back, tra cui la previsione di una maxi-rata
iniziale, rientra nella libera determinazione negoziale delle parti e nella valutazione della convenienza
economica dell’affare in relazione al costo di accesso al finanziamento offerto sul mercato dalle società di
leasing: difetta la prova che la previsione di tale condizione integri un elemento difforme od abnorme
rispetto alla attuazione dello schema del contratto di sale & lease back affermatosi nella prassi
commerciale, e dunque viene meno anche la efficacia indiziaria di tale circostanza»;
«Ne segue che alcuna espressione di anomalia od irragionevolezza rispetto alle ordinarie logiche
d’impresa può essere rinvenuta negli elementi indiziari sopra indicati, bene essendo rimessa allesercizio
della autonomia privata… la ricerca della forma di finanziamento ritenuta più opportuna… assolvendo ad
uno specifico e concreto interesse economico della impresa la estinzione di pregressi debiti o passività
bancarie mediante l’acquisizione di nuova liquidità a condizioni di finanziamento ritenute convenienti a
giudizio della stessa impresa (a tasso di interesse e scadenze previste per la restituzione dei canoni)»
(punto 7.12 della sentenza);
7ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
GIUDICI «ILLUMINATI»: SALE & LEASE
BACK IMMOBILIARE (5/6)
CASSAZIONE N. 25758/2014
«che la scelta dell’operatore rivolta a realizzare un determinato assetto aziendale funzionale
all’esercizio della impresa – attuato sostituendo il regime della proprietà sul bene
strumentale con il diritto di godimento sul medesimo bene – bene può essere determinata,
anche prevalentemente, dall’obiettivo di conseguire un risparmio d’imposta, non
comportando tale scelta alcun “aggiramento” delle norme fiscali sull’ammortamento,
quanto piuttosto la individuazione ex ante del regime giuridico dei beni aziendali più
conveniente in relazione al regime fiscale meno gravoso, rendendosi pertanto del tutto
irrilevante, ai fini dell’accertamento della pratica abusiva, l’elemento fondato sulla
“intenzione” della società contribuente che, dalla documentazione rinvenuta presso la
società di leasing, risultava essersi determinata ad optare tra il mantenimento in proprietà e
la concessione in godimento del bene immobile eminentemente in relazione al più
favorevole regime fiscale» (punto 7.13 della sentenza);
8ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
GIUDICI «ILLUMINATI»: SALE & LEASE
BACK IMMOBILIARE (6/6)
CASSAZIONE N. 25758/2014
Riepilogando, la Sentenza indica con estrema chiarezza che nell’accertare l’eventuale esistenza di
una condotta elusiva vanno tenuti in considerazione i seguenti principi e criteri direttivi:
rientra nella libera determinazione del contribuente la facoltà di optare tra diverse operazioni
comportanti anche un diverso carico fiscale, e tale libertà può essere esercitata in ogni momento;
la decisione del contribuente di porre in essere un’operazione rispetto ad un’altra, ugualmente
percorribile, non è sindacabile sotto il profilo della opportunità ma soltanto sotto il profilo della
“manifesta illogicità” od “antieconomicità” dell’operazione;
la condotta abusiva può dunque essere accertata soltanto ove vi sia un “uso distorto” di
strumenti giuridici, da intendersi come loro mancata conformità a una normale logica di
mercato;
la scelta operata dal contribuente può ben essere determinata, anche prevalentemente,
dall’obiettivo di conseguire un risparmio d’imposta, purché tale risparmio non sia indebito;
è pertanto del tutto irrilevante, ai fini dell’accertamento della pratica abusiva, l’elemento fondato
sulla “intenzione” del contribuente, che può apertamente dichiarare la sua volontà di adottare
una certa operazione ai fini di conseguire un (legittimo) risparmio d’imposta.
9ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI PROPEDEUTICHE
ALL’OTTENIMENTO DI REGIMI
AGEVOLATIVI
LE PRINCIPALI PRONUNCE DI PRASSI
Gli atti o i comportamenti indirizzati a sfruttare al meglio i vantaggi fiscali derivanti dalla norma agevolativa
non sono in contrasto con la disposizione anti abuso.
Nello specifico non si considerano abuso del diritto:
gli atti e fatti indirizzati al cambiamento dello status dell’immobile da strumentale a non strumentale al fine
di poterne sfruttare l’agevolazione (Circolare n. 26/E/2016 );
la scelta, in base al maggior risparmio fiscale, tra assegnazione e cessione agevolata dei beni ai soci
(Circolare n. 37/E/2016);
la possibilità del socio di rivendere il bene appena estromesso dalla società limitando la plusvalenza
imponibile alla sola quota parte del prezzo pattuito che eccede il valore di assegnazione (Risoluzione n.
93/E/2016);
la scissione di immobili non strumentali all’attività d’impresa della scissa finalizzata a consentire alla società
beneficiaria di potersi trasformare in società semplice (Risoluzione n. 101/E/2016).
10ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI PROPEDEUTICHE
ALL’OTTENIMENTO DI REGIMI
AGEVOLATIVI
ASSEGNAZIONE AGEVOLATA DEI BENI AI SOCI (1/2)
Risoluzione n. 93/E del 2016: Liquidazione di società finalizzata all’assegnazione dei beni ai soci
1. La società K è proprietaria di un compendio immobiliare strumentale per destinazione.
2. I soci della società intendono porre la stessa in liquidazione, evento che interrompe il nesso di
strumentalità degli immobili con l’attività sociale (circolare 26/E del 2016).
3. Gli immobili sono attribuiti, quindi, al valore normale ai soci fruendo della disciplina agevolativa
dell’assegnazione dei beni ex art. 1, co. 115 e ss., della L. 208/2015.
4. I soci cedono i beni ad un terzo acquirente realizzando una plusvalenza pari al differenziale esistente
tra il prezzo loro corrisposto e il valore normale di assegnazione.
5. L’operazione non risulta abusiva in quanto il vantaggio fiscale non è indebito perché la disciplina
dell’assegnazione dei beni ai soci – come chiarito dalla Relazione illustrativa alla Legge di stabilità 2016
– è preordinata alla fuoriuscita degli immobili dalle società qualora siano impiegati in modo non
profittevole. Inoltre, l’eliminazione del nesso di strumentalità mediante l’ingresso nella procedura di
liquidazione non è un elemento atto a rendere l’operazione abusiva.
11ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI PROPEDEUTICHE
ALL’OTTENIMENTO DI REGIMI
AGEVOLATIVI
ASSEGNAZIONE AGEVOLATA DEI BENI AI SOCI (2/2)
Risoluzione n. 101/E del 2016: Scissione e conseguente trasformazione
1. La società H risulta proprietaria di un compendio immobiliare (non strumentale all’esercizio dell’attività
sociale) e di diversi rapporti partecipativi.
2. La società H si scinde trasferendo ad una società beneficiaria A il compendio immobiliare e rimanendo
in possesso delle partecipazioni.
3. Successivamente la società beneficiaria A viene trasformata in società semplice mediante
l’applicazione della norma agevolativa dell’assegnazione dei beni ai soci.
4. La società H continua ad esercitare l’attività sociale di gestione delle partecipazioni.
5. L’operazione risulta non abusiva in quanto il vantaggio fiscale non è indebito. La scissione finalizzata
alla costituzione di una società beneficiaria avente ad oggetto principale la gestione di immobili (che
rientri, in tal modo, nel perimetro soggettivo di applicazione della disciplina sull’assegnazione agevolata)
non risulta abusiva in quanto coerente con la ratio della disciplina dell’assegnazione agevolata che risulta
preordinata alla fuoriuscita degli immobili dalle società qualora impiegati in modo non profittevole.
12ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI PROPEDEUTICHE
ALL’OTTENIMENTO DI REGIMI
AGEVOLATIVI
PATENT BOX: LA MODIFICA DEL NEXUS RATIO A SEGUITO DI OPERAZIONE
DI FUSIONE (1/2)
La disciplina sul Patent Box prevede che la quota di reddito agevolabile sia pari al prodotto tra il reddito
generato dallo specifico IP e il nexus ratio.
Quest’ultimo rapporto è costituito:
al numeratore da tutti i costi «qualificati» direttamente connessi al bene immateriale sostenuti per
l’attività di ricerca e sviluppo, incrementati del c.d. up-lift rappresentato dai costi di
acquisizione/licenza dei beni immateriali e per ricerca infragruppo nel limite del 30% dei costi
«qualificati».
al denominatore dai costi complessivi pari ai costi «qualificati» ai quali vengono sommati in misura
integrale i costi di acquisizione/licenza dei beni immateriali e di ricerca infragruppo.
In definitiva l’agevolazione risulta meno vantaggiosa qualora il nexus ratio abbia un valore inferiore
all’unità.
13ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI PROPEDEUTICHE
ALL’OTTENIMENTO DI REGIMI
AGEVOLATIVI
PATENT BOX: LA MODIFICA DEL NEXUS RATIO A SEGUITO DI OPERAZIONE
DI FUSIONE (2/2)
L’operazione di fusione potrebbe sortire un miglioramento del nexus ratio nella misura in cui può elidere
i costi di licenza e ricerca infragruppo che, ricompresi integralmente nel denominatore del rapporto,
determinerebbero un minor reddito agevolabile.
Si consideri il seguenti esempio:
La società Alfa riceve in licenza beni immateriali da parte di Beta. Le royalties corrisposte da Alfa a
Beta per l’utilizzo dei beni immateriali riducono il nexus ratio di Alfa e si riflettono su un suo minore
reddito agevolabile.
L’eventuale fusione tra i due soggetti determinerebbe un mutamento del nexus ratio e un
conseguente vantaggio fiscale nella misura in cui il rapporto risulti superiore al precedente.
Tale vantaggio fiscale non si qualificherebbe come indebito, in quanto è la logica conseguenza
dell’operazione di fusione, e pertanto l’operazione non si connaturerebbe come abusiva.
14ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI PROPEDEUTICHE
ALL’OTTENIMENTO DI REGIMI
AGEVOLATIVI
ACE: COSTITUZIONE DI UNA NEWCO E ACQUISIZIONE DELLA TARGET
Socio (estero o
persona fisica) Veicolo Target
Equity
Prezzo
Il socio anziché acquistare Venditore (soggetto
direttamente la partecipazione non del gruppo) Dopo l’acquisizione
nella target costituisce una il Veicolo consolida
società veicolo che beneficia di con la Target
base ACE che non viene
sterilizzata. Si applica la norma
anti-abuso generale? NO
15ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
Scissione finalizzata alla cessione delle partecipazioni nella scissa (1/6)
Risoluzione n. 97/E del 2017
1. La società X pone in essere una scissione parziale proporzionale in favore di una società neocostituita.
2. Alla società beneficiaria neocostituita viene assegnato il patrimonio immobiliare della società scissa.
3. La società scissa continua a svolgere la propria attività sociale.
4. I soci della scissa, previa rivalutazione, successivamente cedono le partecipazioni in essa detenute a
terzi interessati.
5. Le conclusioni dell’Agenzia superano il precedente orientamento che ravvisava l’elusività della
sequenza negoziale, salva la dimostrazione di valide ragioni economiche. L’Agenzia, infatti, afferma che il
sistema riconosce che l’azienda può circolare in via indiretta (partecipazioni) o in via diretta (azienda) e
ciò non è indebito. Affermazione del principio della libertà di scelta (negli stessi termini in cui sarebbe
avvenuto qualora fin dall’origine il patrimonio della scissa fosse stato allocato in due entità separate).
6. L’assenza di un vantaggio fiscale indebito è indirettamente confermata dal co. 3 dell’art. 176 TUIR.
Quest’ultimo identifica come non abusiva l’operazione di conferimento d’azienda a cui faccia seguito la
cessione della partecipazione nella società conferitaria.
16ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
Scissione finalizzata alla cessione delle partecipazioni nella scissa (2/6)
H
A B A B 100%
A e B cedono
60% 40% 60% 40%
la propria
partecipazione X
X Z nella scissa a
H
Operazione non elusiva
Scissione parziale proporzionale a
favore di una Newco Z con
trasferimento di immobili
17ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
Scissione finalizzata alla cessione delle partecipazioni nella scissa (3/6)
Risoluzione n. 97/E del 2017
Nella stessa risoluzione, tuttavia, si afferma che «resta inteso che, affinché non siano ravvisabili
profili di abuso del diritto, la scissione deve caratterizzarsi come una operazione di
riorganizzazione aziendale finalizzata all’effettiva continuazione dell’attività imprenditoriale da
parte di ciascuna società partecipante. Inoltre, non deve trattarsi di società sostanzialmente
costituite solo da liquidità, intangibles o immobili, bensì di società che esercitano
prevalentemente attività commerciali ai sensi dell’art. 87, comma 1, lett. d), del TUIR».
Ne deriva che per attività imprenditoriale deve intendersi anche la semplice gestione
della naturale redditività degli asset attribuiti (in capo alla beneficiaria) o rimasti (in capo alla
scissa) ad esito della scissione, come appunto nel caso di specie in cui sono attribuiti alla
beneficiaria immobili da locare.
La cessione di partecipazioni facente seguito ad un’operazione di scissione risulterebbe
non abusiva nel solo caso riguardi società che esercitano prevalentemente attività
commerciali ai sensi dell'art. 87, comma 1, lettera d), del TUIR.
Quindi, è automaticamente abusiva una scissione che abbia ad oggetto singoli beni non
costituenti una azienda quando sia seguita da una cessione delle partecipazioni?
18ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
Scissione finalizzata alla cessione delle partecipazioni nella scissa (4/6)
H
100%
A B A B A e B cedono la
60% 40% 60% 40% propria
partecipazione Z
X Z in Z a H
Si può parlare di vantaggio fiscale indebito perché
si «sostituisce» la tassazione sui beni relativi
all’impresa a quella sulle plusvalenze da redditi
diversi? Vedi parere Assonime e altra dottrina
(slide successive)
Scissione parziale proporzionale a
favore di una Newco Z con
trasferimento di un immobile
19ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
Scissione finalizzata alla cessione delle partecipazioni nella scissa (5/6)
Assonime, nella circolare n. 20 del 2017, rileva che:
limitare l’assenza del vantaggio fiscale indebito alle sole cessioni di
partecipazioni delle società destinatarie – ad esito della scissione – di un
compendio aziendale non è giustificato da alcun principio dell’ordinamento
fiscale.
non si ravvisa, in effetti, un principio dell’ordinamento che – imponendo la
cessione diretta degli asset (non costituenti azienda) in luogo della loro cessione
indiretta – debba ritenersi «aggirato» nel caso di cessione delle partecipazioni di
una società destinataria di beni non costituenti azienda.
la PEX sarebbe la riprova che la cessione indiretta di singoli beni è prevista
dall’ordinamento. La cessione indiretta di beni diversi da compendi
aziendali non fruisce della PEX e dà luogo alla tassazione/deduzione piena.
20ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
Scissione finalizzata alla cessione delle partecipazioni nella scissa (6/6)
Altra parte della dottrina osserva che potrebbe argomentarsi “a contrario” dal comma 3
dell’art. 176 del T.U.I.R. che nel nostro ordinamento esiste il principio secondo cui la
circolazione di beni isolati, a differenza della circolazione di aziende o rami d’azienda, non
può beneficiare della “traslazione” dell’onere impositivo in capo al cessionario.
Dalla citata disposizione dell’art. 176 del T.U.I.R. si potrebbe infatti, desumere, il principio
generale secondo cui le aziende e i rami d’azienda possono circolare liberamente sia sotto
forma di “universalità di cose”, beni di primo grado, sia sotto forma di partecipazioni sociali,
beni di secondo grado, cosicché il venditore è legittimato a trasferire l’onere impositivo
latente sui beni di primo grado in capo all’acquirente, che – acquistando la partecipazione –
rileverà l’azienda o il ramo d’azienda sottostanti a costi storici). (P.Angelucci – P. Scarioni, in Il
nuovo abuso del diritto, a cura di Luca Miele, Eutekne).
21ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
SCISSIONE FINALIZZATA ALL’ASSEGNAZIONE DEI BENI AI SOCI (1/2)
Risoluzione n. 98/E del 2017
1. Taluni soci della società Y – il cui patrimonio è esclusivamente costituito da un compendio immobiliare –
intendono beneficiare dell’assegnazione agevolata dei beni ex art. 1, co. 115 e ss., della L. 208/2015.
2. La società Y dispone una scissione parziale non proporzionale in favore di una neocostituita al fine di
assegnare alla società beneficiaria il compendio patrimoniale di pertinenza dei soci dissenzienti
all’assegnazione.
3. La società scissa assegna la propria consistenza patrimoniale residua ai propri soci superstiti e
contestualmente viene posta in liquidazione.
4. La società beneficiaria continua nella sua attività di gestione immobili.
5. L’operazione non è abusiva. Non è aggirata la ratio della disposizione sull’assegnazione dei beni ai
soci; tale agevolazione ammette la possibilità di assegnare i beni anche solo ad alcuni soci, anziché alla
loro totalità.
6. L’operazione non è abusiva nella misura in cui i soci della società beneficiaria del compendio
immobiliare non intendono cedere le partecipazioni ottenute a seguito della scissione (come già
desumibile dalla risoluzione 97/E).
22ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
SCISSIONE FINALIZZATA ALL’ASSEGNAZIONE DEI BENI AI SOCI (2/2)
La risoluzione 98/E del 2017 risulta per alcuni versi contraddittoria rispetto ai chiarimenti resi nella
risoluzione 97/E del giorno precedente:
risulterebbe contraddittorio con quanto chiarito nella 97/E l’inciso che riterrebbe elusiva
«l'operazione di scissione… qualora… la stessa rappresentasse solo la prima fase di un più
complesso disegno unitario volto alla creazione di società "contenitore" (di immobili, di azienda,
ecc.) e alla successiva cessione delle partecipazioni da parte dei soci persone fisiche, con
l'esclusivo fine di spostare la tassazione dai beni di primo grado (i.e., gli immobili, ecc.) ai beni di
secondo grado (i.e., titoli partecipativi) soggetti a un più mite regime impositivo (capital gain)».
Tale inciso, con riferimento alla scissione che ha a oggetto un ramo di azienda, deve
considerarsi non attuale in quanto ricollegato, con ogni evidenza, alla precedente impostazione
dell’Amministrazione finanziaria;
risulterebbe, allo stesso modo, non attuale l’inciso nel quale si paventa l’abusività della scissione
di un patrimonio non costituente azienda.
Al riguardo, infatti, la risoluzione 97/E limita l’abusività all’eventuale cessione delle
partecipazioni della società destinataria di tali beni, e non alla scissione in sé.
23ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
SCISSIONE – SPIN OFF IMMOBILIARE PROPORZIONALE (1/2)
Recenti risposte dell’Agenzia delle entrate (risposta n. 21 del 3 ottobre 2018;
risposta n. 65 del 8 novembre 2018) ribadiscono la non abusività delle scissioni
parziali proporzionali di patrimoni immobiliari.
In effetti, tale tipologia di operazioni si ritiene «non comporti il conseguimento di
alcun vantaggio fiscale indebito, non ravvisandosi alcun contrasto con la ratio di
disposizioni tributarie o con i principi dell'ordinamento tributario».
La risposta 139 del 27 dicembre 2018 ha chiarito, inoltre, che non risulta
abusiva l’operazione di scissione parziale proporzionale di patrimonio
immobiliare anche qualora sia seguita dalla successiva attribuzione in locazione
alla società scissa dell’immobile oggetto di scissione.
24ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI p.105
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
SCISSIONE – SPIN OFF IMMOBILIARE PROPORZIONALE (2/2)
Risposta n. 65 del 2018
A B A B A B A B A B
97% 3% 97% 3% 97% 3% 97% 3% 97% 3%
X A B C D
Operazione
non abusiva
Scissione parziale proporzionale a
favore di 4 Newco con trasferimento
di compendi immobiliari
25ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI p.105
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
SCISSIONE – SPIN OFF IMMOBILIARE NON PROPORZIONALE (1/2)
Sulla base delle recenti risposte dell’Agenzie delle Entrate risultano in linea generale non
abusive le scissioni non proporzionale di immobili.
Nello specifico non sono state identificate come operazioni volte a raggiungere un
vantaggio indebito:
la scissione totale non proporzionale di immobili (risposta n. 40 del 19 ottobre 2018);
la scissione parziale asimmetrica non proporzionale di una società immobiliare
(risposta n. 36 del 12 ottobre 2018);
la scissione parziale asimmetrica non proporzionale di patrimonio contabile
negativo, ma valore economico positivo (risposta n. 101 del 5 dicembre 2018);
la scissione parziale asimmetrica di società semplice (risposta n. 91 del 4 dicembre
2018);
la scissione parziale asimmetrica contestuale di due società; ossia l’operazione
effettuata mediante due scissioni contestuali nella quale la scissa risulti
contestualmente beneficiaria e la beneficiaria contestualmente scissa (risposta n. 68
del 15 novembre 2018).
26ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
SCISSIONE – SPIN OFF IMMOBILIARE NON PROPORZIONALE (2/2)
Risposta n. 40 del 2018
A B A B
50% 50% 50% 50%
X A B
Operazione
non abusiva
Scissione totale non proporzionale di
compendi immobiliari
27OPERAZIONI NON
SCISSIONE TOTALE FINALIZZATA ALLAABUSIVE DEL
FUSIONE DELLE SOCIETÀ DIRITTO
BENEFICIARIE (1/2)
Non risulta abusiva l’operazione di scissione totale seguita dalla successiva fusione delle società
beneficiarie (risposta n. 70 del 15 novembre 2018).
X1 X2 X3 X4 X1 X2 X3 X4 XK XK XK XK
1 2 3 4
Y K1 K2 K3 K4 Z
Z Z
Scissione totale non proporzionale di Y a Fusioni delle singole beneficiarie di nuova
favore di società beneficiarie di nuova costituzione (K1, K2…etc.) con il rispettivo
costituzione (K1, K2…etc.). socio di controllo (X1, X2…etc.).
Operazione non abusiva
28 28SCISSIONE TOTALE FINALIZZATA ALLA FUSIONE DELLE SOCIETÀ BENEFICIARIE (2/2)
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
L’operazione in oggetto ha la finalità di razionalizzare la struttura societaria del gruppo mediante
l’eliminazione della società (Y) che si interpone al controllo della società operativa (Z).
Lo scopo dell’operazione potrebbe essere perseguito anche mediante una singola fusione tra la
società interposta (Y) e la società operativa (Z). Le perdite fiscali pregresse (eccedenze di interessi
passivi ed eccedenze ACE) delle società partecipanti alla fusione non potrebbero essere riportate
dalla società incorporante nella misura in cui le due società (Y e Z) non superino i test di cui al comma
7 dell’art. 172 TUIR.
La scissione della società interposta (Y) a favore di società beneficiarie di nuova costituzione (K1,
K2…etc.) – non comportando alcuna compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali (eccedenze di
interessi passivi ed eccedenze ACE) pregresse – non deve essere assoggettata al test di cui al comma
10 dell’art. 173 TUIR (ris. 168/E del 2009).
La successiva fusione tra le singole beneficiarie (K1, K2…etc.) e il rispettivo socio di controllo (X1,
X2…etc.) deve essere sottoposta al test di cui comma 7 dell’art. 172 TUIR. La minore sterilizzazione
delle perdite fiscali pregresse (eccedenze di interessi passivi ed eccedenze ACE) rispetto a quella che
si sarebbe ottenuta dalla fusione tra Y e Z non si configura come vantaggio fiscale illegittimo ai sensi
dell’art. 10-bis della L. 212/2000.
L’operazione non è quindi abusiva del diritto.
29ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
SCISSIONE – SPIN OFF IMMOBILIARE CON LA CONTROLLANTE O CONTROLLATA
PER BENEFICIARIA (1/2)
Scissione immobiliare verso la controllante-beneficiaria
Sempre in sede di risposta ad interpello è stato chiarito che non risulta abusiva la scissione
parziale di immobili che abbia come beneficiaria la società controllante della scissa (risposta n. 75
del 20 novembre 2018). In sostanza, con tale risposta, è stato riconosciuto che la scissione è un
operazione che può raggiungere lo stesso fine (senza che vi sia abuso) dell’operazione
(realizzativa) di attribuzione dei beni ai soci.
Scissione immobiliare verso la controllata-beneficiaria
Altrettanto non elusiva risulterebbe la scissione di immobili con beneficiaria la società controllata.
Al riguardo si rappresenta più diffusamente quanto segue
1. Una «holding» residente, partecipata da più soci persone fisiche, è proprietaria di due partecipazioni
totalitarie in società controllate operative, residenti.
2. La «holding» è anche proprietaria di immobili (plusvalenti), strumentali per natura, nei quali le
controllate svolgono l’attività, a fronte del pagamento di canoni a prezzi di mercato.
30ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
SCISSIONE – SPIN OFF IMMOBILIARE CON LA CONTROLLANTE O CONTROLLATA
PER BENEFICIARIA (2/2)
Scissione immobiliare verso la controllata-beneficiaria (continua)
3. Sembra più razionale convogliare la proprietà dei cespiti sulle controllate attribuendo ad esse anche parte dei dipendenti
della holding che, in concreto, operano al servizio delle attività delle operative a fronte di un contratto di servizi. Le
prestazioni sono regolarmente valorizzate.
4. Operazione prospettata: scissione parziale degli immobili e dei dipendenti verso le società operative controllate, a valori
contabili. Senza aumento di capitale sociale delle beneficiarie ed assegnazione delle azioni ai soci della scissa. In assenza
di aumento di capitale, presso le beneficiarie la contropartita dell’ingresso dei cespiti sarà un avanzo di scissione
5. Vantaggio fiscale: nessun realizzo, ai fini IRES, dei plusvalori sui cespiti. Prelievo di imposte indirette in misura fissa.
Nessun «reverse charge» presso le beneficiarie per l’acquisizione dei cespiti. E’ un vantaggio indebito rispetto a ciò che
deriverebbe da una cessione o conferimento degli immobili?
6. Nessun vantaggio indebito: la neutralità della scissione deriva da principi civilistici, anche se riguarda singoli beni. Gli
immobili continuano ad essere utilizzati nell’organizzazione imprenditoriale delle beneficiarie; l’assetto partecipativo si
presenta stabile, con prosecuzione delle attività d’impresa delle società operative; i cespiti non sono immessi in contenitori
societari a vantaggio personale dei soci della scissa. Resta ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali
diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale.
31ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
CONFERIMENTO D’AZIENDA FINALIZZATO ALL’ASSEGNAZIONE DEI BENI AI SOCI (1/2)
Risoluzione n. 99/E del 2017
1. La società Z risulta proprietaria di un immobile strumentale e di un’azienda che svolge attività
commerciale.
2. La società Z conferisce in regime di neutralità la propria azienda ad una società conferitaria di nuova
costituzione.
3. La società conferente concede, poi, in locazione l’immobile alla società conferitaria.
4. In tal modo l’immobile – precedentemente strumentale per destinazione per la società Z – può fruire
del regime di assegnazione agevolata ai soci essendo venuto meno il nesso di strumentalità con l’attività
dell’impresa, in quanto quest’ultimo risulta locato alla conferitaria.
5. Infine, la Società Z assegna l’immobile ai soci fruendo del regime di assegnazione agevolata di cui art.
1, co. 115 e ss., della L. 208/2015.
6. La società Z viene posta in liquidazione al fine di assegnare ai propri soci anche la partecipazione da
essa detenuta nella società conferitaria.
7. L’operazione risulta abusiva. Il vantaggio fiscale è indebito e l’operazione appare contestualmente
priva di sostanza economica. Inoltre, il vantaggio fiscale risulta di carattere essenziale.
32ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
CONFERIMENTO D’AZIENDA FINALIZZATO ALL’ASSEGNAZIONE DEI BENI AI SOCI (2/2)
Il vantaggio fiscale è indebito poiché «la modifica della destinazione dell’immobile non è nella
sostanza avvenuta, in quanto il bene è utilizzato dalla società conferitaria che svolgerebbe la
medesima attività della conferente, nonché sarebbe composta dai medesimi soci e avrebbe la
medesima forma giuridica…».
In sostanza, la natura indebita del vantaggio sarebbe ravvisabile nell’eliminazione del nesso di
strumentalità dell’immobile mediante la semplice interposizione di un soggetto la cui finalità è
semplicemente quella di dissociare la proprietà del bene dal suo utilizzo.
L’operazione mancherebbe anche di sostanza economica posto che è circolare, ossia ordinata al
raggiungimento di un risultato post operazione esattamente similare a quello esistente ante
operazione.
Da ultimo, il vantaggio fiscale risulterebbe essenziale in quanto non si ravvisano, nell’operazione,
interessi economici diversi rispetto all’ottenimento di tale vantaggio.
33ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
CONFERIMENTO DI PARTECIPAZIONI E SCISSIONE DELLA CONFERITARIA (1/2)
È stata considerata abusiva l’operazione di conferimento di partecipazioni a cui faccia seguito
un’operazione di scissione non proporzionale della conferitaria (risposta n. 30 del 8 ottobre
2018).
L’operazione in oggetto non deve intendersi abusiva in ogni caso, ma solo nella misura in cui
sia volta ad aggirare il regime di «neutralità indotta» di cui al co. 2 dell’art. 177 TUIR
(disposizione che prevede la non emersione di plusvalenze sulle partecipazioni conferite
unicamente qualora la società conferitaria, ad esito del conferimento, ottenga l’acquisizione o
integrazione del controllo nella società conferita).
In effetti la risposta n. 30/2018 è stata resa con riguardo ad una società conferitaria che
acquisiva il controllo della società conferita a seguito del conferimento del 25% del capitale di
quest’ultima da parte di 4 soci conferenti.
La successiva scissione della società conferitaria, conduceva, tuttavia ad una situazione di
arrivo equivalente a quella che si sarebbe ottenuta se i 4 soci della società conferita avessero
conferito, ab origine, il proprio 25% di partecipazioni in 4 società diverse (ognuna partecipata
totalitariamente da uno di essi). La sola differenza sarebbe stata che tali conferimenti di
partecipazioni non avrebbero potuto beneficiare della neutralità.
34ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON ABUSIVE DEL DIRITTO
CONFERIMENTO DI PARTECIPAZIONI E SCISSIONE DELLA CONFERITARIA (2/2)
Risposta n. 30 del 2018
A B C D A B C D A B C D
25% 25% 25% 25% 25% 25% 25% 25% 100% 100% 100% 100%
X Z Z1 Z2 Z3 Z4
25% 25% 25% 25%
Y X X
Y Y
Conferimento delle partecipazioni di X nella Scissione non proporzionale della
Newco Z in regime di realizzo controllato conferitaria Z
(art. 177 TUIR)
Operazione abusiva
35ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
MODIFICA DELLA FORMA GIURIDICA (1/2)
Trasformazioni
Con la risoluzione n. 177/E del 28 aprile 2008, l’Agenzia ritenne elusiva una semplice operazione di
trasformazione, da società per azioni a società a responsabilità limitata, finalizzata dichiaratamente
ad ottenere un regime fiscale di favore (i.e. la determinazione del reddito agrario su base catastale
anziché in base al bilancio).
Il contribuente avrebbe «contravvenuto ai principi dell’ordinamento tributario e in particolare a
quelli posti a fondamento delle nuove disposizioni introdotte dalla finanziaria per il 2007… in quanto
l’operazione prospettata realizza lo scopo non in modo fisiologico e strutturale, ma attraverso
aggiramenti che generano risultati indebiti».
A parte la difficoltà di immaginare quali potessero essere i «principi dell’ordinamento tributario»
che dovevano presumersi violati ... l’operazione è del tutto legittima.
In verità, nella relazione illustrativa di quella norma di agevolazione si diceva che la finalità era
quella di incentivare il maggior dimensionamento delle imprese in agricoltura.
36ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
MODIFICA DELLA FORMA GIURIDICA (2/2)
Trasformazioni (continua)
Dovrebbe essere lecita anche una trasformazione da società di persone in società di capitali
motivata dalla ragione di ridurre il carico fiscale in capo ai soci: si pensi, ad esempio, ad una
società di persone, i cui soci, scontando l’aliquota IRPEF massima e non prelevando gli utili
sociali per esigenze di autofinanziamento dell’impresa, hanno convenienza a trasformarsi, in
modo da differire il delta impositivo rispetto all’IRES sino al momento dell’incasso dei
dividendi.
Il vantaggio tributario conseguente alla acquisita forma giuridica di società di capitali non può
ritenersi “indebito” poiché non viene realizzato «in contrasto con le finalità delle norme fiscali
o con i principi dell’ordinamento tributario»: non v’è, infatti, nella legislazione fiscale alcuna
norma, o principio generale, che imponga ad un soggetto di svolgere la propria attività
economica secondo una prestabilita forma giuridica societaria.
37ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
CONFERIMENTO DI AZIONI FINALIZZATE ALLA COSTITUZIONE DI UN HOLDING
DI FAMIGLIA
1. Una famiglia detiene direttamente le azioni di una società operativa
2. Viene costituita una holding tramite il conferimento delle azioni in una Newco (art. 177 c. 2
TUIR)
3. Quindi la holding si interpone tra le persone fisiche e la società operativa
4. Nuovo assetto partecipativo grazie a una norma che lo consente (anche tra società dello stesso
gruppo o a carattere famigliare – circ. 17.6.2010 n.33) e che trova «naturale» applicazione
5. Nessun vantaggio fiscale indebito: l’esclusione di eventuali dividendi distribuiti dalla
operativa alla holding o la PEX su cessione di partecipazioni nella operativa naturale
conseguenza del nuovo assetto partecipativo
6. Peraltro la Newco potrebbe anche essere costituita mediante conferimento di azienda in una
Newco da parte della società operativa che diventerebbe la holding di famiglia (con eventuale
cessione della partecipazione nella Newco – art. 176, c.3, TUIR)
38ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
FUSIONE VS LIQUIDAZIONE (1/3)
1. Fusione utilizzata per «eliminare» una subholding o una controllata
2. Magari la società fusa «eliminata» ha anche ingenti disponibilità finanziarie per aver ceduto una
partecipazione o altri asset
3. Fusione per ottenere risparmi di costi o anche evitare il perpetuarsi di finanziamenti intercompany
4. Le contestazioni dell’Agenzia: è la liquidazione l’operazione «naturale», fisiologica allo scopo, più
lineare e meno complessa della concentrazione.
La fusione deve portare all’integrazione di due business; il ricorso alla fusione per incorporazione
comporta, sul piano civilistico, maggiori oneri rispetto alla liquidazione e richiede tempi di realizzazione più
lunghi.
5. Obiezioni alla posizione dell’Agenzia: non è detto che la liquidazione di una società sia meno
complessa della sua incorporazione. Ci sono tanti fattori che, invece, inducono a pensare il contrario. La
fusione per incorporazione, infatti, ha il vantaggio di avvenire in base ad un procedimento molto snello, che
raramente dura più di 6 mesi. La liquidazione, invece, passa per la nomina di un liquidatore il quale deve
realizzare gli attivi e soddisfare i creditori, il che comporta tempi spesso lunghi e notevoli responsabilità e
quindi oneri per la società (i compensi del liquidatore sono di norma proporzionati agli attivi e passivi della
società).
39ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
FUSIONE VS LIQUIDAZIONE (2/3)
Molte volte la società in liquidazione ha controversie in corso (spesso di natura fiscale o
giuslavoristica) che inducono il liquidatore a dilatare i tempi della procedura. Inoltre, si deve tener
conto della possibilità che controversie legate all'attività pregressa sorgano proprio durante la fase
di liquidazione, aumentando il rischio di rallentarne la conclusione.
La fusione consente di evitare queste vischiosità in quanto l'incorporante subentra in automatico nei
rapporti giuridici dell'incorporata.
Che i tempi richiesti dalle procedure di liquidazione siano normalmente lunghi è confermato
dall'elaborazione dei dati a livello nazionale, messi a disposizione dalla Camera di commercio di
Milano.
Con la fusione anche la tutela degli interessi erariali è rafforzata: gli obblighi di versamento delle
imposte dovute dalla società estinta si trasferiscono, infatti, sull'incorporante; nella liquidazione, le
responsabilità degli amministratori, dei liquidatori e dei soci del soggetto estinto subiscono le
limitazioni di cui all'articolo 36 del DPR 602 del 1973.
40ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
FUSIONE VS LIQUIDAZIONE (3/3)
La ragione sottostante l’orientamento dell’A.F. è evidente: mentre la fusione è un’operazione
fiscalmente neutrale, che può permettere, tra l’altro, anche il riporto di perdite fiscali, di interessi
passivi o di eccedenze ACE da parte dell’incorporante, la liquidazione è un’operazione
“realizzativa”, che implica la tassazione delle riserve di utili presenti nella controllata
(eventualmente anche la tassazione delle plusvalenze insite nei beni della stessa) e che determina,
altresì, la cancellazione delle perdite fiscali e degli interessi passivi pregressi maturati in capo alla
controllata. Va anche detto però che la liquidazione può addirittura generare minusvalenze
deducibili per il socio (se si tratta di un imprenditore e se la partecipazione non ha i requisiti per la
PEX).
Relazione al D.lgs. 128/2015 Superamento netto delle posizioni precedenti: «… non è possibile
configurare una condotta abusiva laddove il contribuente scelga, per dare luogo all’estinzione di una
società, di procedere a una fusione anziché alla liquidazione. E’ vero che la prima operazione è a
carattere neutrale e la seconda ha, invece, natura realizzativa, ma nessuna disposizione tributaria
mostra «preferenza» per l’una o l’latra operazione; sono due operazioni messe sullo stesso piano,
ancorché disciplinate da regole fiscali diverse».
41ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
SCISSIONE PROPORZIONALE DI CASSA
La scissione di cassa è stata considerata dall’Agenzia delle Entrate abusiva in quanto volta ad
aggirare le norme che prevedono l’imponibilità dei dividendi (risposta a interpello non
pubblicata).
L’Agenzia afferma che in luogo della scissione, volta a trasferire la cassa in eccesso presso la scissa
in un nuovo veicolo societario con la finalità di effettuare nuovi investimenti tenendoli separati dal
“core business” della scissa, si deve procedere con la distribuzione delle riserve di utili ai soci e con
il successivo conferimento del denaro (al netto delle imposte dovute sulla predetta distribuzione)
in una newco.
In realtà, anche per l’operazione di scissione il regime di neutralità rispetta la natura civilistica non
realizzativa dell’operazione, con la conseguenza che tale regime non può dipendere dall’oggetto
che viene scisso, che può anche essere un bene isolato (ad es. un immobile, un brevetto, un
marchio, e finanche semplici disponibilità finanziarie), né più né meno come accade nella fusione,
qualora sia incorporata una società che possiede solo un bene specifico o disponibilità di cassa.
42ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
RIVALUTAZIONE DEL COSTO FISCALE DELLE PARTECIPAZIONI DETENUTE
DA PERSONE FISICHE (1/4)
Nel corso degli ultimi 15 anni il legislatore ha, in più occasioni, introdotto la possibilità di incrementare,
mediante pagamento di un’imposta sostitutiva, il costo fiscale delle partecipazioni societarie rilevante al
fine di quantificare i redditi realizzati mediante l’alienazione di tali partecipazioni al di fuori dell’esercizio
di un’impresa commerciale.
Occorre verificare se lo sfruttamento di tale possibilità possa dare luogo a fattispecie qualificabili come
«abuso del diritto tributario» (Per approfondimenti, cfr. S. Marchese in Il nuovo abuso del diritto, a cura
di Luca Miele, Eutekne).
A tal fine:
1) si analizza la norma che consente la rivalutazione del costo fiscale della partecipazioni societarie,
identificandone le finalità e verificando come essa si inserisce all’interno dell’ordinamento tributario
e come si coordina con i principi che disciplinano la tassazione dei redditi di carattere finanziario;
2) si analizzano alcune operazioni «strutturate» che prevedono la rivalutazione del costo fiscale di
partecipazioni societarie, al fine di verificarne l’eventuale «carattere abusivo».
43ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
RIVALUTAZIONE DEL COSTO FISCALE DELLE PARTECIPAZIONI DETENUTE
DA PERSONE FISICHE (2/4)
Con riferimento a tale disposizione occorre, innanzitutto, precisare che - nonostante, essa non sia
stata pensata per «operare a regime», vale a dire in via continuativa - dal momento della sua
introduzione è risultata applicabile quasi senza soluzione di continuità, per effetto di ripetuti e
frequenti interventi di proroga della sua efficacia temporale.
Questa circostanza non ha soltanto effetti pratici ma - comportando la coesistenza, in via
pressoché permanente, di un regime forfetario e di carattere sostanzialmente «patrimoniale» di
tassazione dei capital gains e dell’ordinario regime analitico di determinazione e tassazione degli
stessi - incide anche sui principi di fondo che disciplinano l’imposizione di tale tipologia reddituale.
44ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
RIVALUTAZIONE DEL COSTO FISCALE DELLE PARTECIPAZIONI DETENUTE
DA PERSONE FISICHE (3/4)
La finalità delle disposizioni che istituiscono imposte sostitutive è quella di consentire una
sorta di «prestito fiscale»: l’Erario riscuote subito un’imposta (sostitutiva) di ammontare
inferiore a quello dell’imposta ordinaria che, diversamente, riscuoterebbe al momento del
verificarsi del relativo presupposto.
Se quella appena accennata è la finalità che accomuna le imposte sostitutive delle
imposte sui redditi che consentono la rivalutazione di costi fiscalmente riconosciuti,
l’imposta sostitutiva che consente l’incremento del costo fiscale delle partecipazioni
societarie dovrebbe essere finalizzata ad agevolare la circolazione di partecipazioni
verso terzi ma presenta alcune caratteristiche peculiari che rendono meno lineare
l’identificazione:
della sua ratio; e
del suo rapporto con i principi generali che regolano la tassazione dei capital gains e,
più in generale, dei redditi di carattere finanziario.
45ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
RIVALUTAZIONE DEL COSTO FISCALE DELLE PARTECIPAZIONI DETENUTE
DA PERSONE FISICHE (4/4)
Tali caratteristiche sono le seguenti:
usufruibilità dell’imposizione sostitutiva quasi senza soluzione di continuità e “decorrenza
immediata” dei suoi effetti;
carattere patrimoniale dell’imposizione sostitutiva;
mancato riconoscimento del costo fiscale incrementato in fattispecie analoghe a quelle in cui
esso è riconosciuto (scarsa sistematicità);
creazione di regimi fiscali diversi per fattispecie (dividendi e capital gains) cui ordinariamente,
in assenza dell’imposizione sostitutiva, si applica lo stesso regime fiscale.
46ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
CESSIONE A TERZI DI PARTECIPAZIONI RIVALUTATE RELATIVE A SOCIETÀ
CON RISERVE DI UTILI (1/2)
Altra operazione potenzialmente abusiva riguarda una persona fisica che possiede una
partecipazione al capitale di una società nel cui patrimonio sono presenti ingenti riserve costituite
con utili non distribuiti e il cui valore dipende, quindi, in misura molto consistente dalla presenza
di tali riserve.
Il possessore della partecipazione rivaluta il costo fiscale di tale partecipazione mediante
pagamento dell’imposta sostitutiva e, successivamente, cede a terzi la partecipazione stessa.
Qualora Tizio, mediante pagamento dell’imposta sostitutiva, rivalutasse fino a 10.000 il costo
fiscale della partecipazione in Alfa di 1.000 e successivamente cedesse a un terzo tale
partecipazione al prezzo di 10.000, egli, senza necessità di procedere alla distribuzione di
dividendi, “monetizzerebbe” gli utili presenti nel patrimonio di Alfa al costo del prelievo
sostitutivo, inferiore all’imposizione ordinaria che avrebbe, altrimenti, gravato su tali utili qualora
fossero stati distribuiti.
47ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
CESSIONE A TERZI DI PARTECIPAZIONI RIVALUTATE RELATIVE A SOCIETÀ
CON RISERVE DI UTILI (2/2)
Non vi è alcuna ragione per cui il vantaggio fiscale derivante dalla rivalutazione del costo
fiscale della partecipazione mediante pagamento dell’imposta sostitutiva dovrebbe essere
considerato in linea con la finalità della disposizione che ha introdotto quest’ultima solo
qualora oggetto di cessione sia la partecipazione in una società sostanzialmente priva di
riserve di utili e dovrebbe ritenersi, al contrario, frutto dell’aggiramento di tale disposizione
qualora oggetto di cessione sia la partecipazione in una società nel cui patrimonio sono
presenti ingenti riserve di utili;
In tutti i casi in cui il contribuente paga l’imposta sostitutiva nella prospettiva di risparmiare,
in occasione della cessione della partecipazione rivalutata, le imposte ordinarie non si verifica
alcuna strumentalizzazione della norma che istituisce l’imposta sostitutiva né il risultato
conseguito contrasta con la sua ratio; anzi il comportamento del contribuente è
perfettamente in linea con quest’ultima e consente di ottenere un risultato previsto dal
legislatore.
48ABUSO DEL DIRITTO: PRASSI E CASI PRATICI
OPERAZIONI NON OGGETTO DI
CHIARIMENTO DI PRASSI
ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE – BUY BACK (1/3)
Altra operazione riguarda una persona fisica che possiede azioni di una società e che rivaluta il
costo fiscale di tali azioni mediante pagamento dell’imposta sostitutiva e, successivamente, le
cede alla stessa società emittente, che procede ad acquistarle ai sensi dell’articolo 2357 del
Codice Civile (quindi per un corrispettivo complessivo non superiore all’ammontare degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio).
In tal caso l’eventuale reddito realizzato dalla persona fisica mediante la cessione è qualificabile
come capital gain e, ai fini della sua quantificazione, il costo fiscale delle azioni cedute è calcolato
tenendo conto dell’incremento derivante dal pagamento dell’imposta sostitutiva.
Occorre, tuttavia, chiedersi se tale conclusione possa mutare qualora l’acquisto di azioni proprie
configuri, sotto il profilo economico-sostanziale, una modalità attraverso la quale dare esecuzione
al recesso della persona fisica cedente le azioni dalla società emittente.
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