Modelli Organizzativi tra Whistleblowing e Privacy la legge 179/2017 - Vicenza, 20 Marzo 2018 Avv. Giovanni Tretti www.gtastudio.eu - AIVI Web TV

Modelli Organizzativi tra
Whistleblowing e Privacy
   la legge 179/2017
    Vicenza, 20 Marzo 2018
     Avv. Giovanni Tretti
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Whistleblowing e settore privato

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Le origini della norma
Art.1 c.51 L.190/2012 (anti corruzione) ha inserito nel TU
  Pubblico Impiego (D.Lgs.165/2001) l’art. 54-bis che ha
  introdotto la tutela del dipendente che segnala illeciti.
Nell’ambito del PNA (Piano nazionale anticorruzione) ora
  sotto l’egida di ANAC, sono stabiliti indirizzi per le PA per
  l’attuazione dela tutela del dipendente segnalante; con la
  L.114/2014 è stato introdotto come soggetto destinatario
  delle segnalazioni (anche) ANAC
ANAC ha emanato con determina 6 del 28.4.2015 proprie
  Linee Guida in materia di Whistleblowing (nel settore
  pubblico)
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La Legge 179 del 30.11.2017
La legge sul cd Whistleblowing, entrata in
vigore il 29 dicembre 2017, estende la
previsione delle tutele a favore del dipendente
segnalante anche al settore privato mediante:
- Misure giuslavoristiche di nullità di atti
- Modifica dei requisiti di idoneità dei Modelli
  ex D.Lgs. 231/2001
- Integrazione alla disciplina del segreto
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Modifiche all’art.6 del D.Lgs.231/2001
• L’art.6 attiene ai requisiti di idoneità del
  Modello (comma 1 lettera a)
• La integrazione dell’art.6 (comma 2-bis) riguarda
  quindi l’introduzione di ulteriori elementi di
  idoneità richiesti per il Modello 231
• E’ quindi necessario prevedere, ove non già
  previsto, che il Modello contenga anche gli
  ulteriori requisiti richiesti per evitare rischi di
  inidoneità.                                    5
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Gli ulteriori requisiti (a)
Il comma 2-bis a) richiede che il Modello:
- preveda uno o più canali di segnalazione idonei
- rivolti ai destinatari del Modello (apicali o sottoposti)
- per segnalazioni presentate a tutela dell’integrità
   dell’ente
- che riguardino condotte illecite, rilevanti ai fini 231 e
   che siano circostanziate e fondate su elementi di fatto
   precisi e concordanti o
- che riguardino violazioni del Modello, di cui siano
   venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte
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Gli ulteriori requisiti (a)
Quindi la normativa riguarda (solo):
- Le segnalazioni che provengano da un destinatario del
  Modello (apicale o sottoposto), non da terzi
- Le segnalazioni finalizzate alla tutela della integrità
  dell’ente (non di meri interessi individuali)
- Le segnalazioni di illeciti che siano circostanziate e
  fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o
- che riguardino violazioni del Modello, conosciute dal
  segnalante in relazione alle funzioni svolte
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Gli ulteriori requisiti (b)
Il comma 2-bis b) richiede che il Modello:
- preveda almeno un canale alternativo di
   segnalazione idoneo a garantire, con modalità
   informatiche, la riservatezza dell’identità del
   segnalante
- I canali previsti dalla lettera a) garantiscono (invece)
   la riservatezza dell’identità del segnalante nelle
   attività di gestione della segnalazione

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Gli ulteriori requisiti (c)
Il comma 2-bis c) richiede che il Modello preveda:
- il divieto di atti di ritorsione o discriminatori,
   diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per
   motivi collegati, direttamente o indirettamente,
   alla segnalazione.
Il Modello quindi deve contenere una prescrizione
rivolta ai destinatari di non porre in essere i
predetti atti ritorsivi o discriminatori; in relazione
alla previsione sanzionatoria, si suggerisce di
prevedere anche il divieto di segnalazioni infondate
ed in mala fede
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Gli ulteriori requisiti (d)
Il comma 2-bis d) richiede che il Modello preveda:
- nel sistema disciplinare adottato per le violazioni del
   Modello (art.6 c.2 e) sanzioni nei confronti:
  - di chi viola le misure di tutela del segnalante
  - di chi effettua con dolo o colpa grave segnalazioni che si
    rivelino infondate
Occorre quindi prevedere espressamente che la
violazione delle disposizioni prescrittive di divieto
comportano l’applicazione delle misure sanzionatorie
contenute nel codice disciplinare del Modello
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Facoltà e non obbligo di segnalare
La Legge NON prevede alcun obbligo di segnalazione in capo
ai destinatari del Modello, neppure con riferimento alla
eventuale conoscenza di «illeciti».
A differenza del pubblico ufficiale, infatti, il privato non ha
obblighi di segnalazione all’Autorità e non può quindi essere
perseguito per omissione.
Occorre però contemperare tale disposizione con gli obblighi
correlati ai flussi informativi verso l’Organismo di Vigilanza,
che i Modelli normalmente prevedono e che sono funzionali
ad una adeguata attività dell’organismo (in conformità al
requisito di idoneità del Modello previsto al punto d del c.2
dell’art.6 che parla di «obblighi di informazione»)
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Segnalazione anonima e riservatezza
Come indicato anche da ANAC, la norma sulle segnalazioni e
sulla tutela della riservatezza riguarda solo destinatari
individuabili e riconoscibili. Quindi la normativa di cui ci
occupiamo non riguarda le segnalazioni anonime.
Ciò non toglie che chi ha l’incarico di vigilare sul Modello
(OdV) debba comunque prendere in considerazione anche le
segnalazioni anonime adeguatamente circostanziate e con
dovizia di particolari, ove cioè siano in grado di far emergere
fatti e situazioni relazionandoli a contesti determinati.
Raccomandabile che sia comunque dato atto della
segnalazione, anche solo per considerarla, dopo analisi,
irrilevante o infondata.
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Il trattamento della segnalazione
La norma non fornisce indicazioni, se non con riferimento
all’obbligo di tutela della riservatezza della identità del segnalante.
Occorre perciò che il Modello preveda alcune regole di gestione
della segnalazione. Qualora la funzione deputata a ricevere la
segnalazione sia l’Organismo di Vigilanza, questi, disponendo di
autonomi poteri di iniziativa e controllo, potrà anche disciplinare in
via autonoma (ad esempio nel proprio regolamento di attività) le
modalità di gestione della segnalazione, di attività istruttoria, di
adeguata verbalizzazione, di conservazione degli atti, etc.. Per
quanto concerne l’esito di accertamenti a seguito di segnalazioni
fondate, gli stessi potranno seguire il medesimo iter previsto nel
caso di accertamenti autonomi effettuati dall’Organismo di
Vigilanza.                                                       13
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Il Malicius Report
Una segnalazione di illecito può essere inutile in quanto non
circostanziata e/o fondata su elementi imprecisi e non
concordanti; in tal caso, ferma restando l’autonomia dell’organo
deputato a ricevere le segnalazioni, questo può dismettere la
segnalazione, dando atto della carenza dei requisiti richiesti dalla
legge/modello.
Se però la segnalazione risulta infondata e si accerta che la stessa
è stata fatta con dolo o colpa grave, si rientra nell’ipotesi che a
livello internazionale di definisce malicius report, che comporta la
previsione sanzionatoria, sotto il profilo disciplinare, richiesta
dalla legge/modello; in tal caso cade del tutto il vincolo di
riservatezza nonché le tutele giuslavoristiche previste dalla legge
e quindi è necessario che detti elementi siano accertati con
rigore
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Le misure giuslavoristiche
Il comma 2-quater aggiunto all’art.6 prevede che siano
nulli:
    – Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del
       segnalante
    – il mutamento di mansioni ex 2013 c.c.
    – qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria,
       inclusa ogni misura organizzativa avente effetti
       negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro
    Prevede inoltre l’inversione dell’onere probatorio a
    carico del datore di lavoro, che deve dimostrare che le
    ragioni fondanti sono estranee alla segnalazione
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Le segnalazioni all’Ispettorato Nazionale
                del Lavoro
Il comma 2-ter aggiunto all’art.6 (impropriamente) prevede che:
    – può essere denunziata dall’interessato o dalla organizzazione
      sindacale di appartenenza, all’Ispettorato Nazionale del
      Lavoro l’adozione di misure discriminatorie verso il
      segnalante medesimo, per i provvedimenti di propria
      competenza
    Allo stato in mancanza di una disposizione normativa, non è
    chiaro di quali «provvedimenti» si tratti.

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Il destinatario della segnalazione
- La norma NON indica chi debba essere il soggetto
  destinatario della segnalazione.
- Si ritiene però che il Modello debba individuare
  chiaramente a quale soggetto od organo devono
  essere indirizzate le segnalazioni o, quanto meno, chi
  se ne debba occupare garantendo il segnalante ai
  sensi di legge

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Il destinatario della segnalazione
Da una prima lettura, Confindustria indica come
praticabili le seguenti soluzioni:
- Organismo di Vigilanza
- Ente esterno dotato di comprovata professionalità
- Il responsabile della funzione compliance
- Un comitato costituito internamente ad hoc
- Il datore di lavoro nelle PMI

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Il destinatario della segnalazione
Inoltre, si evidenza come si possa prevedere che il
soggetto riceva la segnalazione in esclusiva o meno;
La soluzione dell’individuazione dell’Organismo di
Vigilanza come destinatario in via esclusiva sembra
essere quella che contempera al meglio la tutela
dell’integrità dell’ente e del segnalante.
L’Organismo di Vigilanza dovrebbe peraltro essere
comunque chiamato a verificare il funzionamento del
meccanismo di segnalazione, quale parte del Modello

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Integrazioni alle norme sul segreto
La legge 179/2017 introduce anche alcune modifiche alla
normativa in materia di segreto, nelle sue varie forme, ovvero:
- art. 326 c.p. : segreto d’ufficio del pubblico ufficiale o incaricato
   di pubblico servizio
- art.622 c.p.: segreto professionale
- art.633 c.p.: segreto scientifico o industriale
- Art. 2105 c.c.: obbligo di fedeltà del lavoratore
stabilendo che nell’ambito del whistleblowing il perseguimento
dell’interesse della integrità dell’ente è giusta causa di rivelazione
di notizie coperte dall’obbligo del segreto.

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Integrazioni alle norme sul segreto
Tale disposizione non si applica se l’obbligo di segreto
professionale grava su chi ne venga a conoscenza in virtù di un
rapporto di consulenza professionale o di assistenza all’ente,
l’impresa o la persona fisica.
Questo passaggio della norma può essere letto nel senso che ne
estende l’applicazione, oltre che al segnalante, anche al
ricevente, con la conseguenza che ove questi sia un
professionista esterno, egli potrà opporre il segreto
professionale in merito alle indagini e valutazioni che siano
state effettuate sui fatti denunziati.

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Integrazioni alle norme sul segreto
Quando però notizie o documenti coperti da segreto aziendale,
professionale o d’ufficio siano comunicati all’organo deputato a
ricevere le segnalazioni (sulla base del Modello), costituisce
violazione dell’obbligo di segreto:
- la rivelazione con modalità eccedenti rispetto alle finalità
   dell’eliminazione dell’illecito e, in particolare,
- la rivelazione al di fuori del canale di comunicazione
   specificatamente predisposto a tal fine.
  Tale parte della disposizione sembra essere applicabile al solo
segnalante, soprattutto per effetto della specificazione inerente
al canale di comunicazione.
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Whistleblowing – cosa fare ?
Le aziende che si sono dotate di un Modello Organizzativo 231
devono:
- Verificare se il Modello contiene i requisiti previsti dalle
  modifiche introdotte all’art.6 (canali di comunicazione - tutela
  del segnalante – identificazione delle violazioni – regime
  sanzionatorio)
- In mancanza anche di uno solo dei nuovi requisiti richiesti,
  provvedere con l’aggiornamento del Modello, inserendo le
  modifiche ed integrazioni necessarie
- In una prima fase questo può anche essere svolto mediante
  adozione di un apposito «protocollo Whistleblowing» che
  contenga tutti gli elementi necessari (ma attenzione alle
  formalità del sistema disciplinare )                         23
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Whistleblowing – cosa fare ?
In concreto occorrerà, nel rispetto della legge:
- Individuare il destinatario delle segnalazione ed il processo di
   gestione delle segnalazioni
- disporre di (almeno) due canali di comunicazione delle
   segnalazioni, dei quali uno con modalità informatiche (ad es.
   casella di posta elettronica dedicata) e l’altro con diverse
   modalità (posta ordinaria, cassetta, etc.)
- predisporre/verificare le misure di tutela della riservatezza dei
   dati del segnalante
- integrare il codice disciplinare del Modello 231
- divulgare adeguatamente le nuove disposizioni, informando i
   destinatari dei canali, delle tutele e delle misure disciplinari
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Domande ?

………. grazie per l attenzione.
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