Domanda n. 1 1.1 Qual è la portata vincolante, nel nostro ordinamento, del principio di
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Le buone pratiche nel procedimento civile d’appello
AULA MAGNA EMILIO ALESSANDRINI - GUIDO GALLI
PALAZZO DI GIUSTIZIA DI MILANO
LUNEDI 6 febbraio 2017
Ore 14.00
La prevedibilità delle decisioni giudiziarie e la cultura del “precedente” nel
giudizio di primo e di secondo grado
(Appunti provvisori)
1 Domanda n. 1
1.1 Qual è la portata vincolante, nel nostro ordinamento, del principio di
diritto sancito dalla Corte di legittimità?
• Il principio di diritto vincola soltanto il giudice di rinvio:
art. 384, co. 2°, c.p.c.: «… La Corte, quando accoglie il ricorso, cassa la sentenza rinviando la causa
ad altro giudice, il quale deve uniformarsi al principio di diritto e comunque a quanto statuito dalla
Corte, …»
• Le pronunce sulla giurisdizione e sulla competenza vincolano il giudice ad quem
ed hanno efficacia panprocessuale:
o art. 382 c.p.c.: «La corte, quando decide una questione di giurisdizione, statuisce su
questa, determinando, quando occorre, il giudice competente.
Quando cassa per violazione delle norme sulla competenza, statuisce su questa. …»
o art. 310, co. 2°, c.p.c.: «L'estinzione rende inefficaci gli atti compiuti, ma non … le
pronunce che regolano la competenza. …».
• Le pronunce sulla giurisdizione e sulla competenza dei giudici nazionali
vincolano il giudice ad quem:
o art. 36, co. 1°, Reg. UE 1215/2012«1. La decisione emessa in uno Stato membro è
riconosciuta in un altro Stato membro senza che sia necessario il ricorso ad alcuna
procedura particolare. …».
In riferimento all’art. 31 Reg CE 44/00, Corte UE, 15 novembre 2012, n. 456/11.
• L’accertamento pregiudiziale sull'efficacia, validità ed interpretazione dei
contratti e accordi collettivi vincola i giudici che devono applicarli:
o art. 420 bis c.p.c.:
«Quando per la definizione di una controversia di cui all'art. 409 è necessario risolvere in via pregiudiziale una
questione concernente l'efficacia, la validità o l'interpretazione delle clausole di un contratto o accordo collettivo
nazionale, il giudice decide con sentenza tale questione, impartendo distinti provvedimenti per l'ulteriore
istruzione o, comunque, per la prosecuzione della causa fissando una successiva udienza in data non anteriore
a novanta giorni.
La sentenza è impugnabile soltanto con ricorso immediato per cassazione da proporsi entro sessanta giorni dalla
comunicazione dell'avviso di deposito della sentenza.
Copia del ricorso per cassazione deve, a pena di inammissibilità del ricorso, essere depositata presso la
cancelleria del giudice che ha emesso la sentenza impugnata entro venti giorni dalla notificazione del ricorso
alle altre parti; il processo è sospeso dalla data del deposito».
o art. 64 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165:
«… 6. In pendenza del giudizio davanti alla Corte di cassazione, possono essere sospesi i processi la cui
definizione dipende dalla risoluzione della medesima questione sulla quale la Corte è chiamata a pronunciarsi.
Intervenuta la decisione della Corte di cassazione, il giudice fissa, anche d'ufficio, l'udienza per la prosecuzione
del processo.
7. Quando per la definizione di altri processi è necessario risolvere una questione di cui al comma 1 sulla quale
è già intervenuta una pronuncia della Corte di cassazione e il giudice non ritiene di uniformarsi alla pronuncia
della Corte, si applica il disposto del comma 3. ...».La prevedibilità delle decisioni giudiziarie e la cultura del “precedente” nel giudizio di primo e di secondo grado
(Appunti provvisori)
1.2 In che termini è ammesso il renvirement?
• Le sezioni semplici non possono dissentire dalle sezioni unite.
Art. 374, co. 2° e 3°, c.p.c.:
«… il primo presidente può disporre che la Corte pronunci a sezioni unite sui ricorsi che presentano
una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, e su quelli che presentano
una questione di massima di particolare importanza.
Se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite,
rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso …».
• Analoghe previsioni sono
o nel processo penale:
Art. 610, co. 2°, c.p.p.: «2. Il presidente, su richiesta del procuratore generale, dei
difensori delle parti o anche di ufficio, assegna il ricorso alle sezioni unite quando le
questioni proposte sono di speciale importanza o quando occorre dirimere contrasti
insorti tra le decisioni delle singole sezioni».
618: «1. Se una sezione della corte rileva che la questione di diritto sottoposta al suo
esame ha dato luogo, o può dar luogo, a un contrasto giurisprudenziale, su richiesta delle
parti o di ufficio, può con ordinanza rimettere il ricorso alle sezioni unite».
o nel processo amministrativo:
art. 99 c.p.a. (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104): «1. La sezione cui è assegnato il ricorso, se
rileva che il punto di diritto sottoposto al suo esame ha dato luogo o possa dare luogo a
contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su richiesta delle parti o d’ufficio può
rimettere il ricorso all’esame dell’adunanza plenaria.
2. Prima della decisione, il presidente del Consiglio di Stato, su richiesta delle parti o
d’ufficio, può deferire all’adunanza plenaria qualunque ricorso, per risolvere questioni di
massima di particolare importanza ovvero per dirimere contrasti giurisprudenziali.
3. Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto
enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la
decisione del ricorso.
4. L’adunanza plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il
principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.
5. Se ritiene che la questione è di particolare importanza, l’adunanza plenaria può
comunque enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche quando
dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del
giudizio. In tali casi, la pronuncia dell’adunanza plenaria non ha effetto sulla sentenza
impugnata».
o nel processo contabile:
art. 114 c.p.co. (d.lgs. 26 agosto 2016, n. 174): «1. Le sezioni giurisdizionali d'appello
possono deferire alle sezioni riunite in sede giurisdizionale la soluzione di questioni di
massima, d'ufficio o anche a seguito di istanza formulata dal procuratore generale o da
ciascuna delle parti del giudizio d'impugnazione.
2. La sezione, con l'ordinanza di deferimento, dispone la rimessione del fascicolo d'ufficio
alla segreteria delle sezioni riunite.
3. Il presidente della Corte dei conti e il procuratore generale possono deferire alle sezioni
riunite in sede giurisdizionale la risoluzione di questioni di massima oppure di questioni
di diritto che abbiano dato luogo, già in primo grado, ad indirizzi interpretativi o
applicativi difformi».
o Art. 117 c.p.co.: «1. La sezione giurisdizionale di appello che ritenga di non condividere
un principio di diritto di cui debba fare applicazione, già enunciato dalle sezioni riunite,
rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione dell'impugnazione».
2
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(Appunti provvisori)
• Cass., sez. un., 6 novembre 2014, n. 23675: «L’overruling delle sezioni unite in materia
processuale è giustificato solo quando l’interpretazione fornita dal precedente risulti
manifestamente arbitraria e pretestuosa o dia luogo a risultati disfunzionali, irrazionali o
“ingiusti”, atteso che l’affidabilità, prevedibilità e uniformità dell’interpretazione delle
norme processuali costituisce imprescindibile presupposto di uguaglianza tra i cittadini e di
“giustizia” del processo».
• Cass., sez. un., 18 maggio 2011, n. 10864: «Soltanto fattori esterni alla formula della
disposizione di cui si discute — derivanti da mutamenti intervenuti nell’ambiente
processuale in cui la formula continua a vivere, o dall’emersione di valori prima trascurati
— possono giustificare l’operazione che consiste nell’attribuire alla disposizione un
significato diverso».
• Primo Presidente, Documento programmatico sulla sezione sesta civile 22 aprile 2016:
la rimessione alle sezioni unite è possibile quando «si pone una questione di massima di particolare importanza
su questioni attinenti al rito camerale, ai profili di inammissibilità, al regolamento di competenza, alla
inammissibilità della revocazione; si ravvisa un contrasto tra le sezioni ordinarie, ovvero un contrasto interno
alla sezione ordinaria che non appare superabile in quella sede (come sarebbe preferibile); sempre che appaia
urgente accelerare la pronuncia delle sezioni unite (il potere di investire le sezioni unite è comunque del Primo
Presidente e il passaggio obbligatorio presso la sezione ordinaria ai fini della eventuale rimessione potrebbe
allungare i tempi, inflazionando il contenzioso di legittimità e di merito).
Invece non è ipotizzabile un contrasto tra la sesta sezione e un orientamento univoco della sezione ordinaria,
perché sarebbe in contraddizione con le regole che governano il procedimento della sesta sezione.
Nel caso in cui la sesta sezione non condivida l’orientamento della sezione ordinaria e ritenga idonee le ragioni
prospettate dal ricorrente per chiedere un mutamento di orientamento, deve rimettere il ricorso alla sezione
ordinaria».
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(Appunti provvisori)
RIMEDI CONTRO I DISORIENTAMENTI
DELLA GIURISPRUDENZA
• contro il dissenso occulto: la circolazione delle informazioni
• applicazione dell’art. 47 quater d.leg. 20 marzo 1998, n. 51, per il quale, tra i compiti dei presidenti di
sezione vi è anche quello di curare «lo scambio di informazioni sulle esperienze giurisprudenziali
all’interno della sezione»;
• Reggio Emilia: http://www.giure.it;
• Tribunale Milano, Sezione per le imprese: http://www.giurisprudenzadelleimprese.it.
• Tribunale Roma:
o http://www.tribunale.roma.giustizia.it/sirfind.aspx;
o www.sirfind.it a pagamento
• contro il dissenso esplicito: confronto aperto e dibattito.
«La speranza è come una strada nei campi. Non c’è mai stata una strada ma quando molte
persone vi camminano la strada prende forma» (LIN YUTANG)
o L’esperienza degli Osservatori della giustizia e le assemblee annuali:
http://milanosservatorio.it/xi-assemblea-nazionale-degli-osservatori-milano/;
o L’esperienza dei Dialogoi
(frutto della Collaborazione tra l’Università Roma Tre e la Formazione decentrata della
Corte di cassazione
• http://www.cortedicassazione.it/corte-di-cassazione/it/eventi_convegni_seminari.page;
• http://www.giur.uniroma3.it/?q=eventi).
o 2016 - 2011, dibattito sui contrasti rimessi dalle sezioni semplici alle sezioni unite:
§ sull’interesse dell’attore ad impugnare per motivi attinenti alla giurisdizione (20 settembre 2016): Cass.,
ss.uu., 20 ottobre 2016, n. 21260.
§ sulla impugnazione proposta a giudice incompetente (11 maggio 2016): Cass., ss.uu., 14 settembre
2016, n. 18121;
§ sulla doppia data di deposito della sentenza e sulla decorrenza del termine per impugnare (6 aprile
2016): Cass., ss.uu., 22 settembre 2016, n. 18659;
§ sui rapporti tra giudizio di rinvio e jus superveniens (9 marzo 2016): Cass., ss.uu., 9 giugno 2016, n.
11844;
§ sulla impugnabilità dell’ordinanza che dichiara inammissibile l’appello privo di una ragionevole
probabilità di accoglimento ex art. 348 ter c.p.c. (3 giugno 2015): Cass. ss.uu., 2 febbraio 2016, n. 1914;
§ sulla nozione di «nuovi» documenti (5 maggio 2015): Cass., ss.uu., 10 luglio 2015, n. 14475;
§ sulla rilevabilità d’ufficio del difetto di capacità processuale (25 marzo 2015): Cass., ss.uu., 3 giugno
2015, n. 11377, e Cass., ss.uu., 4 marzo 2016, n. 4248;
§ sui rapporti tra il principio di diritto ex art. 363 c.p.c. e questioni di legittimità costituzionale (12
febbraio 2015): Corte cost. 25 giugno 2015, n. 119;
§ sulla modificazione della domanda (15 maggio 2014): Cass., ss.uu., 15 giugno 2015, n. 12310;
§ sul nuovo rito per i licenziamenti (15 aprile 2014): Cass., ss.uu., 31 luglio 2014, n. 17443;
§ sugli effetti degli eventi interruttivi sul potere di impugnazione (26 febbraio 2014): Cass., ss.uu., 4
luglio 2014, n. 15295;
§ sulle conseguenze della omessa o tardiva notificazione del ricorso e del decreto di fissazione
dell’udienza (22 maggio 2013): Cass., ss.uu., 12 marzo 2014, n. 5700;
§ sul difetto di rappresentanza legale e ricorso per cassazione (7 maggio 2013): Cass., ss.uu.,
§ sulle impugnazioni incidentali tardive (19 maggio 2012): Cass., ss.uu.,
§ sui provvedimenti costitutivi e capi di condanna (5 maggio 2012): Cass., ss.uu.,
§ sulla invalidità del contratto e poteri del giudice (21 aprile 2012): Cass., ss.uu.,
o 2011 - 2008, dibattito su temi attuali ed oggetto di soluzioni divergenti:
§ sul procedimento sommario (28 maggio 2011)
4
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(Appunti provvisori)
§ su tutela di condanna e le misure coercitive (14 maggio 2011);
§ sui rapporti tra diverse giurisdizioni: la translatio iudicii (2 aprile 2011);
§ sulle impugnazioni (27 maggio 2010);
§ sulle misure coercitive (21 maggio 2010);
§ sul procedimento sommario (20 maggio 2010);
§ sul riparto di giurisdizione e il nuovo codice del processo amministrativo (29 aprile 2010)
§ sul processo in Cassazione (27 maggio 2009)
§ sul giudizio di appello (13 maggio 2009)
§ sul dovere di provocare il contraddittorio sulle questioni rilevate d’ufficio (6 maggio 2009);
§ sul riparto di giurisdizione tra giudici ordinari e giudici amministrativi. Il rilievo della questione di giurisdizione
(29 aprile 2009);
§ su tutela d’urgenza, controversie di lavoro e pubblica amministrazione (31 maggio 2008);
§ sulle applicazioni giurisprudenziali del principio di durata ragionevole del processo (24 maggio 2008);
§ su prove illecite e prove atipiche (3 maggio 2008);
§ sull’ufficio per il processo e il case management (19 aprile 2008);
§ sulla giurisdizione e le giurisdizioni (19 aprile 2008).
o 2017: dibattito su contrasti emersi nella giurisprudenza delle sezioni semplici, ma non rimessi alle
sezioni unite: sulle violazioni dell’art. 374, co. 3°, c.p.c.
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(Appunti provvisori)
2 Domanda n. 2
2.1 L’art. 101, comma II, Cost. esclude l’assoggettabilità dei Giudici ai
principi di diritto di carattere giurisprudenziale. E’ possibile individuare
vincoli al Giudice, sia di primo che di secondo grado con riguardo alle
pronunce delle Sezioni Unite?
• NO
• App. Roma, 17 novembre 2010 in Foro it., 2011, I, 1548:
«Il rimedio alle decisioni sbagliate dei giudici di legittimità consiste nel non tenerne
conto».
• Corte cost., 27 gennaio 2011, n. 30
E’ inammissibile, in quanto irrilevante per il giudizio a quo, la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 1, 7° comma, terzo periodo, d.l. 15 novembre 1993 n. 453, convertito, con
modificazioni, in l. 14 gennaio 1994 n. 19, come integrato dall’art. 42, 2° comma, l. 18 giugno
2009 n. 69, nella parte in cui attribuisce al presidente della Corte dei conti il potere di deferire le
questioni di «particolare importanza» in relazione a giudizi pendenti in primo grado, in
riferimento agli art. 24, 25 e 111 Cost.
Dalla nota in Foro it., 2011, I, 644:
Ai sensi dell’ art. 1, co. 7°, d.l. 15 novembre 1993, n. 453, conv. in l. 14 gennaio 1994, n. 19, (integrato dall’art. 42, co. 2°, l.
18 giugno 2009, n. 69), «il presidente della Corte può disporre che le sezioni riunite si pronuncino sui giudizi che presentano
una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali, centrali o regionali, e su quelli che
presentano una questione di massima di particolare importanza. Se la sezione giurisdizionale, centrale o regionale, ritiene di
non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni riunite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la
decisione del giudizio».
Hanno dubitato della legittimità costituzionale di questa disposizione le stesse Sezioni riunite della Corte dei conti. La Corte
costituzionale ha conseguentemente negato l’ammissibilità delle questioni di legittimità sollevate in riferimento al potere del
presidente di deferire alle Sezioni riunite le questioni di particolare importanza che emergano nel corso di giudizi pendenti in
primo grado. Ha, invece, dichiarato infondato il dubbio di legittimità costituzionale in riferimento alle questioni di massima
di particolare importanza che emergano nel corso di giudizi pendenti in appello.
La Corte ha rilevato che «non si comprende, a prescindere dalla genericità della censura prospettata, la ragione per la quale
la previsione del potere di deferimento attribuito al Presidente della Corte dei conti possa recare un vulnus al diritto di difesa».
Per quanto riguarda, la denunciata violazione del principio del giudice naturale precostituito per legge ai sensi dell’art. 25
Cost., la Corte ha premesso che «è escluso […] che venga qui in rilievo la stessa possibilità di esercizio del potere di
deferimento presidenziale con riferimento a giudizi pendenti davanti agli organi di primo grado della magistratura contabile».
Ha, quindi, richiamato la propria giurisprudenza per la quale il principio di precostituzione del giudice naturale non può
operare nella ripartizione, tra sezioni interne, «dei compiti e delle attribuzioni» spettanti ad un determinato ordine
giurisdizionale.
La sentenza che si annota, pertanto, ha lasciato impregiudicata la questione sollevata a sproposito dalle Sezioni riunite della
Corte dei conti, in riferimento al potere del Presidente delle stesse di avocare d’ufficio i giudizi, pendenti in primo grado, che
implichino una «questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni giurisdizionali», ovvero «una questione di
massima di particolare importanza».
Né le sezioni d’appello, né le sezioni regionali della Corte dei conti, infatti, non hanno sospeso i giudizi in pendenza della
decisione di questioni innanzi alle Sezioni Riunite.
L’abnorme potere di avocazione dei processi contabili pendenti in primo grado non è stato riprodotto nel
c.p.co.
6
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(Appunti provvisori)
Le regole del processo: il precedente
Da Governance e giustizia. Le regole del processo civile italiano (Relazione svolta al XXII Seminario della Riv.
trim. dir. proc. civ. sul tema «Governance e diritto», Bologna, 10 dicembre 2010), in Riv. trim. dir. proc. civ.,
2011, 51
Appare, infatti, una ragionevole via di fuga dalla frenesia legislativa, dalla mutevolezza e dall’opacità dei testi
normativi, rifugiarsi nelle indicazioni giurisprudenziali: quali che possano essere le interpretazioni delle
disposizioni ambigue e contraddittorie, le indicazioni della giurisprudenza sembrano comunque offrire un porto
sicuro. I disorientamenti e le lacune tecniche del legislatore rivalutano la funzione di nomifilachia della Corte di
cassazione, che, ai sensi dell’art. 65 r.d. 30 gennaio 1941, n. 12, «quale organo supremo della giustizia, assicura
l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale».
La nomofilachia, infatti, «risponde all’esigenza diffusa … di razionalizzare lo strumento del processo e di
rafforzarne la configurazione di servizio per la tutela dei diritti, nella quale rientra la stabilità degli orientamenti
giurisprudenziali, che assicura, da un lato, l’uguaglianza delle decisioni nei casi simili e concorre, dall’altro, alla
1
tempestiva definizione della controversia» . «E’ d’altra parte acquisito, che la giurisprudenza operi
nell’ordinamento come sostanziale fonte di diritto e per questo è essenziale non solo che ci sia una corte di
2
legittimità, ma che possa operare in modo corrispondente alla sua funzione» . «Oggi nessun giurista munito di un
minimo di sensibilità storica e di elementare buon senso negherebbe alla dottrina e alla giurisprudenza pratica un
ruolo protagonistico nella evoluzione del diritto continentale europeo e, quindi, un ruolo produttivo di regole
3
giuridiche» .
4 5
Alla contrapposizione tra «norma» e «testo», risalente ad Ascarelli , è subentrato il riferimento al «diritto vivente» .
Sennonché, si è anche ricordato che «nel quadro degli equilibri istituzionali del nostro ordinamento, il giudice,
6
anche al livello (funzionalmente) superiore della nomofilachia non sia abilitato a creare il diritto» .
7
L’ampio e approfondito dibattito sul ruolo della giurisprudenza , infatti, non può prescindere dall’art. 101, co. 2°,
Cost. per il quale «i giudici sono soggetti soltanto alla legge». Sebbene non sia ragionevole disconoscere che la
1
Così U. MORCAVALLO, Sistema di principi e tutela dei diritti, in G. IANNURUBERTO e U. MORCAVALLO (a cura di), Il nuovo
giudizio di cassazione2, cit., 6.
2
Così P. VITTORIA, Il filtro per l’accesso al giudizio di legittimità, in G. IANNURUBERTO e U. MORCAVALLO (a cura di), Il
nuovo giudizio di cassazione2, cit., 139.
3
Così G. VIDIRI, Le nullità processuali e il giusto processo, in G. IANNURUBERTO e U. MORCAVALLO (a cura di), Il nuovo
giudizio di cassazione2, cit., 315.
4
T. ASCARELLI, Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, in Riv. dir. proc., 1957, I, 351, e ora in Problemi
giuridici, Milano, 1959, I, 140.
5
Anche per indicazioni, v., da ultimo, M.R. MORELLI, L’enunciazione del principio di diritto, in G. IANNURUBERTO e U.
MORCAVALLO (a cura di), Il nuovo giudizio di cassazione2, cit., 508.
6
Così, M.R. MORELLI, L’enunciazione del principio di diritto, cit., 511.
7
La nomofilachia e il ruolo della giurisprudenza nel sistema delle fonti (cfr., sopra, la nota 11), costituiscono il filo conduttore
di tutti i contributi raccolti in Il nuovo giudizio di cassazione2, a cura di G. IANNURUBERTO e U. MORCAVALLO, cit.,
nonché di quelli raccolti nella prima edizione, Milano, 2007. V. anche la Relazione dell’Ufficio del Massimario - gennaio
2010, Riflessioni su continuità ed innovazione per l’applicazione dell’art. 360 bis c.p.c., in www.cortedicassazione.it.
Sul tema, un riferimento imprescindibile nella cultura non solo italiana sono le ricerche di G. GORLA, del quale v. la
voce Precedente giudiziale, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1990, XXIII, nella quale sono indicati tutti gli scritti dell’A.
sull’argomento. V., inoltre, senza pretesa di completezza, R. CALVO, La giurisprudenza come fonte del diritto comune
moderno?, in Contratto e impr. - Europa, 2009, 1; M. TARUFFO, Precedente e giurisprudenza, in Riv. trim. dir. e proc.
civ., 2007, 709; G. VIDIRI, La nuova nomofilachia: diritti più certi e processi più rapidi, in G. IANNURUBERTO e U.
MORCAVALLO (a cura di), Il nuovo giudizio di cassazione1, cit., 21; R. RORDORF, Stare decisis: osservazioni sul valore
del precedente giudiziario nell’ordinamento italiano, in Foro it., 2006, V, 279; S. EVANGELISTA e G. CANZIO, Corte di
cassazione e diritto vivente, id., 2005, V, 82 ss.; F. GALGANO, Stare decisis e no nella giurisprudenza italiana, in
Contratto e impr., 2004, 1; L.P. COMOGLIO e V. CARNEVALE, Il ruolo della giurisprudenza e i metodi di uniformazione
del diritto in Italia, in Riv. dir. proc., 2004, 1037 ss.; S. MAZZAMUTO, Certezze e prevedibilità: nuove frontiere della
nomofilachia e tentativi di «enforcement» del precedente, in Politica del diritto, 2003, 157; V. MARINELLI, voce
Precedente giudiziario, in Enc. dir., Aggiornamento VI, Milano, 2002, 881; S. CHIARLONI, Ruolo della giurisprudenza
7
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E-mail: giorgio.costantino@giorgiocostantinoeassociati.itLa prevedibilità delle decisioni giudiziarie e la cultura del “precedente” nel giudizio di primo e di secondo grado
(Appunti provvisori)
«norma» effettiva sia quella che emerge dalla interpretazione giurisprudenziale dei testi normativi, occorre anche
prendere atto che la sua efficacia vincolante si fonda sulla forza di persuasione e, quindi, sono legittimi ed
ammissibili, anche ai sensi dell’art. 360 bis, n. 1, c.p.c. i tentativi diretti alla formulazione di una «norma» diversa,
comunque fondata sui medesimi testi di legge.
Ex positivo jure, le fonti della disciplina processuale sono quelle sopra indicate. Le decisioni della Cassazione, ai
sensi dell’art. 384, co. 2°, c.p.c., sono vincolanti per il giudice di rinvio, «il quale deve uniformarsi al principio di
8
diritto e comunque a quanto statuito dalla Corte», ma si tratta di una questione interna al processo .
9
Quelle delle sezioni unite, ai sensi dell’art. 374, co. 3°, c.p.c., sono vincolanti per le sezioni semplici , ma
l’eventuale violazione di questa disposizione è priva di conseguenze: se una sezione semplice disattende le
indicazioni delle sezioni unite, il provvedimento non è impugnabile, né sono previste sanzioni nei confronti dei
10
magistrati .
In realtà, il «precedente», in base alla richiamata disposizione costituzionale e alle risalenti e approfondite ricerche
sul ruolo della giurisprudenza, è tale perché persuade; indica, tra le diverse interpretazioni possibili, quella che
l’organo giudicante ha applicato ed applicherà in futuro. Se l’«organo supremo della giustizia» ha deciso una
controversia in un determinato modo, è ragionevole prevedere che definirà nello stesso modo controversie simili,
cosicché, ai sensi dell’art. 360 bis, n. 1, c.p.c., il ricorso è «manifestamente infondato», «quando il provvedimento
impugnato ha deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e l’esame dei motivi
11
non offre elementi da confermare o mutare l’orientamento della stessa» .
In questa prospettiva, come ha insegnato Gino Gorla e come ritiene l’assoluta maggioranza degli studiosi
dell’argomento, l’obiter dictum non costituisce «precedente»; questo è limitato, invece, alla ratio decidendi, in
riferimento alla concreta fattispecie oggetto del giudizio. L’individuazione della ratio decidendi, infatti, è una delle
12
questioni che maggiormente appassiona i giuristi di common law .
Nella medesima prospettiva, le «massime», sovente frutto della estrapolazione di un brano della motivazione,
talvolta estraneo all’effettivo decisum, costituiscono spesso una falsa rappresentazione della realtà. Da tempo,
infatti, è stata segnalata l’opportunità di numerare le righe delle motivazioni, secondo la prassi accolta dalla Corte
e attività creative di nuovo diritto, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2002, 1; G. SALMÈ, Interpretazione e nomofilachia, in
Questione giustizia, 2001, 937; AA. VV. Diritto giurisprudenziale a cura di M. BESSONE Torino, 1996, e, in particolare,
i contributi di R. GUASTINI, Giurisdizione e interpretazione, 1, di G. BORRÈ, La Corte di cassazione oggi, 160; M. R.
MORELLI, Il «diritto vivente» nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giust. civ., 1995, II, 169; M. TARUFFO,
Precedente ed esempio nella decisione giudiziaria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1994, 19; M. PIVETTI, Quale Cassazione.
Quale nomofilachia, id., 1991, 836; M. TARUFFO, La Corte di cassazione e la legge, in Riv. dir. proc., 1990, 349; M.
BIN, Funzione uniformatrice della Cassazione e valore del precedente giudiziario, in Contratto e impr., 1988, 545 ss.;
S. SENESE, Funzioni di legittimità e ruolo di nomofilachia, in Foro it., 1987, V, 256; N. PICARDI, Appunti sul precedente
giudiziale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1985, 201.
8
La vicenda relativa alla c.d. pregiudizialità amministrativa che ha preceduto il codice del processo amministrativo di cui al
d.leg. 2 luglio 2010, n. 104 (nel quale la questione è stata definita all’art. 30, con la previsione di un termine per l’esercizio
dell’azione risarcitoria), è, in questa prospettiva, esemplare: dopo la sentenza 22 luglio 1999, n. 500 (in Foro it., 1999,
I, 2487), e dopo le pronunce della Corte costituzionale che hanno fatto giustizia del riparto di giurisdizione per blocchi
di materie (Corte cost. 5 luglio 2004, n. 204, e 28 luglio 2004, n. 281, id., 2004, I, 2594; 11 maggio 2006, n. 191, id.
2006, I, 1625), si era posto il problema della tutela risarcitoria, qualora questa non fosse stata chiesta congiuntamente
all’azione di annullamento dell’atto o del silenzio della p.a. Se, infatti, non dubitava della sussistenza della giurisdizione
amministrativa, qualora l’azione tendesse all’annullamento dell’atto (o del silenzio) e al risarcimento del danno, è
apparso problematico il caso in cui il risarcimento fosse stato chiesto separatamente dall’annullamento dell’atto o
indipendentemente da questo. La Cassazione ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa: Cass. 13
giugno 2006, n. 13659 (id., 2007, I, 3181). Di fronte al rifiuto del giudice amministrativo di adeguarsi al «precedente»,
la Corte ha ribadito tale criterio di riparto di giurisdizione ed ha affermato che il rifiuto del giudice amministrativo di
riconoscere il diritto al risarcimento indipendentemente dall’annullamento dell’atto (o del silenzio) equivale alla
negazione della propria giurisdizione, cosicché i relativi provvedimenti vincolano il giudice di rinvio e possono essere
impugnati per cassazione, ai sensi dell’art. 362 c.p.c.: Cass. 23 dicembre 2008, n. 30254, id., 2009, I, 731 ss.
9
Si rinvia a G. COSTANTINO, Il nuovo processo in Cassazione, in Foro it., 2009, V, 301.
10
La violazione del diritto europeo e delle indicazioni della Corte del Lussemburgo, invece, è fonte di sanzioni per lo Stato:
cfr. sopra la nota 4.
11
Nel senso, appunto che, in tal caso, il ricorso sia «manifestamente infondato», non «inammissibile», come prevede la lettera
dell’art. 360, n. 1, c.p.c., v. Cass. 6 settembre 2010, n. 19051, in Foro it., 2010, I, ____, con osservazioni di G.
COSTANTINO e nota di G. SCARSELLI, e in Corriere giur., 2010, 11, con nota di C. CONSOLO, Dal filtro in Cassazione
ad un temperato “stare decisis”: la prima ordinanza sull’art. 360-bis c.p.c.
12
V., anche per indicazioni, U. MATTEI, voce Precedente giudiziario e stare decisis, in Digesto civ., Torino, 1996, XIV, 148.
8
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(Appunti provvisori)
CE e dalla CEDU, affinché sia possibile richiamare ed invocare direttamente i brani significativi, senza verificare
la corrispondenza della «massima» all’effettiva decisione. Il che consentirebbe anche di liberare le energie
attualmente impegnate in un lavoro che la disponibilità, anche grazie alla rete, dei testi integrali delle decisioni
13
rende sempre meno utile, ma presuppone un adeguamento delle tecniche di redazione dei provvedimenti .
14
Gli obiter dicta e i principii enunciati «nell’interesse della legge», ai sensi dell’art. 363 c.p.c. , peraltro, possono
rivelarsi un prezioso strumento in relazione all’overruling: se la Corte intende mutare il proprio indirizzo, gli obiter
dicta e i principii enunciati «nell’interesse della legge» consentono, per un verso, di evitare le conseguenze dannose
per coloro che avevano confidato nell’orientamento improvvisamente disatteso, e, per altro verso, di adeguarsi al
nuovo indirizzo annunciato dalla Corte. La stessa Corte, infatti, ha avvertito gli effetti devastanti degli improvvisi
revirement: «visto dalla parte di chi ha già fatto ricorso al giudice di cassazione, l’overruling si risolve in un
cambiamento delle regole del gioco a partita già iniziata e in una somministrazione all’arbitro del potere-dovere di
giudicare dell’atto introduttivo in base a forme e termini il cui rispetto non era richiesto al momento della
15
proposizione dell’atto di impugnazione» .
In ogni caso, nell’ordinamento positivo vigente, il «precedente» in senso tecnico, l’obiter dictum ed il principio
enunciato «nell’interesse della legge», ai sensi dell’art. 363 c.p.c., possono contribuire a determinare la governance
16
della giustizia soltanto se sono persuasivi . Il primo ha una qualche efficacia, perché, come si è già osservato, se
un caso è stato già deciso, appare ragionevole ritenere che casi simili saranno decisi nello stesso modo e se la
decisione proviene dall’«organo supremo della giustizia», i provvedimenti difformi dei giudici di merito potranno
essere annullati. Gli altri sono mere opinioni, autorevoli o autorevolissime, ma la forza persuasiva deriva dagli
argomenti che li sorreggono; se questi non sono persuasivi, può dubitarsi che la stessa Corte, chiamata a decidere
una specifica controversia, si adegui alla estemporanea affermazione contenuta in un obiter dictum o al principio
di diritto enunciato in astratto.
L’affidamento nella giurisprudenza
Da Il principio di affidamento tra fluidità delle regole e certezza del diritto, in Riv. dir. proc., 2011, 1073
I principii deducibili dalla giurisprudenza delle sezioni semplici e dagli obiter dicta delle sezioni unite possono
essere sintetizzati come segue:
I. l’affidamento incolpevole negli orientamenti giurisprudenziali consolidati assume rilevanza giuridica, cosicché
non può essere sanzionata la parte che in essi abbia confidato;
II. occorre, però, distinguere la composizione di un contrasto dal mutamento di giurisprudenza. L’affidamento
incolpevole e la rimessione in termini possono utilmente essere invocati soltanto in riferimento al secondo;
III. la valutazione dell’affidamento incolpevole in funzione della rimessione in termini presuppone il rilievo d’ufficio
di una decadenza o l’eccezione di parte, fondati sull’indirizzo giurisprudenziale sopravvenuto, e la replica fondata
sulla legittima ignoranza della norma frutto della rinnovata interpretazione; essa, quindi, implica un giudizio di
fatto sulla conoscibilità del nuovo indirizzo giurisprudenziale e sulla diligenza della parte incorsa nella decadenza
al momento del compimento dell’atto. Ne consegue che sembra da escludere il rilievo d’ufficio dell’affidamento
incolpevole in funzione della rimessione in termini: questa, come, peraltro, è previsto dall’art. 153, comma 2°,
c.p.c., deve essere invocata dalla parte, alla quale incombe anche l’onere della prova della non conoscibilità del
revirement e della propria diligenza;
13
Il tema è da tempo oggetto di attenzione e di dibattito anche all’interno della Corte: v., da ultimo, anche per indicazioni, L.
MACIOCE, Tecniche di redazione dei provvedimenti di legittimità, in G. IANNURUBERTO e U. MORCAVALLO (a cura di),
Il nuovo giudizio di cassazione2, cit., 473.
14
Sui quali, v., da ultimo, per una utile e ragionata rassegna dell’applicazione della disposizione, A. CRISCUOLO, Il principio
di diritto nell’interesse della legge, in G. IANNURUBERTO e U. MORCAVALLO (a cura di), Il nuovo giudizio di cassazione2,
cit., 57.
15
Così, in motivazione, Cass. 2 luglio 2010, n. 15811, e Cass. 17 giugno 2010, n. 14627, in Foro it., 2010, I, 3050.
16
Nella prospettiva indicata nel testo, si manifesta incompatibile con il vigente sistema la proposta di applicare ai mutamenti
di giurisprudenza i principii operanti per lo ius superveniens: in questo senso, v. R. CAPONI, Il mutamento di
giurisprudenza costante della Corte di cassazione in materia di interpretazione di norme processuali come ius
superveniens irretroattivo, in Foro it., 2010, V, 311. Nell’ordinamento positivo vigente unitariamente considerato, la
giurisprudenza non è una fonte del diritto. I mutamenti di giurisprudenza, pertanto, hanno per oggetto le disposizioni
innovativamente interpretate, dalle quali soltanto proviene la forza cogente. Una risposta agli effetti, a volte devastanti,
degli improvvisi e ripetuti mutamenti di giurisprudenza, va ricercata altrove, soprattutto evitando che si ripetano. La
strada percorribile non appare quella di legittimarli.
9
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(Appunti provvisori)
IV. il riconoscimento dell’affidamento incolpevole implica la negazione della decadenza frutto della nuova
interpretazione giurisprudenziale ovvero la fissazione di un termine per la rinnovazione dell’atto, a seconda della
fattispecie oggetto del mutamento di giurisprudenza: basti pensare che la costituzione in giudizio dell’opponente
a decreto ingiuntivo non ha bisogno di essere rinnovata, mentre i ricorsi per cassazione contro i provvedimenti di
liquidazione delle competenze ai c.t.u. nelle forme previste dal codice di procedura penale debbono essere
riproposti o integrati secondo le regole del processo civile;
V. l’affidamento incolpevole e la rimessione in termini non riguardano le parti, che avrebbero potuto compiere un
atto processuale ma non lo hanno fatto, confidando in un orientamento giurisprudenziale poi superato;
VI. in riferimento alla eventualità di futuri mutamenti giurisprudenziali nella interpretazione di disposizioni
processuali, il riconoscimento dell’affidamento incolpevole implica, nell’ambito della specifica controversia, la
negazione della decadenza frutto della interpretazione giurisprudenziale che la Corte intende accogliere, ma che
può essere enunciata, ai sensi dell’art. 363 c.p.c., quale principio nell’interesse della legge.
3 Domanda n. 3
3.1 Come può essere assicurata la prevedibilità della decisione ?
Le regole del processo: un nuovo ordo judiciarius
Da Governance e giustizia. Le regole del processo civile italiano (Relazione svolta al XXII Seminario della Riv.
trim. dir. proc. civ. sul tema «Governance e diritto», Bologna, 10 dicembre 2010), in Riv. trim. dir. proc. civ.,
2011, 51
In diritto comune, infatti, la disciplina processuale era il frutto della elaborazione, stratificata nel tempo, da parte
degli stessi giudici; era considerata una materia pratica, estranea alla formazione del giurista, la cui conoscenza
era acquisita con la frequentazione delle corti. La cristallizzazione delle disposizioni regolatrici del processo
17
riflette l’esigenza del potere statuale di controllare l’operato dei giudici . La governance della giustizia affidata a
norme generali ed astratte contenute in disposizioni statuali è, storicamente, un fenomeno relativamente recente.
Dal punto di vista scientifico, l’oggetto del diritto processuale sono, in primo luogo, le tecniche di accertamento
18
del fatto, la disciplina delle prove , mentre la «procedura» è talvolta ancora considerata un fenomeno
19
eminentemente pratico .
[…]
l’andamento del processo, il suo effettivo funzionamento, dal punto di vista meramente formale, sono affidati
20
all’esercizio dei poteri discrezionali del giudice ai sensi dell’art. 175 c.p.c. .
Il che determina prassi diverse da ufficio ad ufficio e, spesso, anche da stanza a stanza del medesimo ufficio. E
suscita scandalo negli studiosi della organizzazione: «a fronte di un’unica legge processuale, certa e uguale per
17
V., anche per ulteriori indicazioni, N. PICARDI, Introduzione al Code Louis, I, Ordonnance civili, in Testi e documenti per la
storia del processo, Milano 1996, IX; A. GIULIANI e N. PICARDI (a cura di), Modelli storici della procedura continentale,
Tomo II, Dall’’ordo iudiciarius’al codice di procedura civile in L’educazione giuridica, VI, Napoli 1994; nonché N. PICARDI,
voce Processo civile (dir. moderno) in Enc. dir., XXXVI, 1987, 113; ID., voce Codice di procedura civile (presupposti storici
e logici), in Digesto4, II, Torino, 1989, §§ 5 ss.; ID., Giurisdizione e sovranità - Alle origini della giurisdizione statuale, in
Riv. trim. dir. e proc. civ., 2007, 685, anche in La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano, 2007.
18
Cfr., da ultimi, anche per indicazioni, B. CAVALLONE, In difesa della veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche
su un libro recente di Michele Taruffo, in Riv. dir. proc., 2010, 1; M. TARUFFO, Contro la veriphobia. Osservazioni sparse
in risposta a Bruno Cavallone, ibidem, ___.
19
«Il mio scopo principale si è di giovare con quest’opera a due sorte di persone; cioè a quegli Officiali di Corti inferiori, che
n’avranno bisogno, ed a’ giovani, i quali uscendo dalla Scuola degl’istituti legali, sono in procinto d’andare nel Foro»: così
D. MORO, Pratica civile, Proemio, Napoli, 1774.
20
Il che, ad esempio, escluderebbe anche la mera possibilità di un dibattito sulla gestione del ruolo del giudice «in parallelo» o
«in sequenziale». Ma v. da ultimo, in riferimento alla ricerca di P. ICHINO, D. COVIELLO e N. PERSICO sulla gestione delle
controversie di lavoro nei tribunali di Milano e di Torino, l’Incontro della formazione decentrata del C.S.M. di Milano, «Da
giudici in affanno a giudici in recupero. I giudici civili tra nuovi modelli organizzativi, valutazioni di professionalità e
responsabilità disciplinare».
10
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(Appunti provvisori)
tutti, i giudici specializzati nella trattazione dei procedimenti di lavoro, assistenza e previdenza, traducono in
21
pratica le medesime disposizioni normative in maniera spesso profondamente differente» .
Ma ciò che sorprende lo studioso dell’organizzazione, appare assolutamente fisiologico per il giurista: «they
wanted lawyers who went into any federal courts (...) to know what to expect and not to have to undergo a initiation
22
period or to rely on the wisdom of local pratictioners» .
I limiti della governance della giustizia fin qui messi in evidenza indicano banalmente il quadro istituzionale delle
fonti della disciplina processuale, ma non escludono che l’andamento del processo possa essere altrimenti regolato.
7.- Quanto affermato da David Shapiro nella frase appena riportata, infatti, ha messo in moto, ormai da circa venti
anni, un movimento diretto ad attuare una effettiva governance della giustizia.
Di quanto è stato fatto e di quanto si potrebbe ancora fare, appare opportuno limitarsi a dare conto, prescindendo
dalle numerose questioni che queste esperienze hanno contribuito a risolvere e da quelle ancora aperte.
[…]
gli Osservatorii sulla giustizia civile, dove sono operativi, sono diventati laboratori di ricerca su settori specifici:
le tecniche di redazione degli atti e dei provvedimenti, le controversie risarcitorie, il contenzioso familiare, i
23
processi esecutivi; alla occasione di confronto comune si affiancano i gruppi di lavoro .
La progressiva specializzazione degli Osservatorii ovvero la concentrazione dell’attenzione su settori specifici del
contenzioso costituisce una evoluzione delle esperienze.
Queste sono inevitabilmente differenziate sul territorio nazionale. Dipendono dall’impegno dei protagonisti della
vicenda processuale: poiché si fondano sul consenso e sulla capacità di persuasione, non è difficile che entrino in
crisi se questi mancano. A tal fine ruoli determinanti giocano le capacità dei dirigenti degli uffici e la motivazione
degli operatori, come risulta dalla profonda differenza dei dati statistici provenienti dai diversi uffici giudiziari.
Per questa ragione, non sono attuabili negli uffici troppo grandi, nei quali è difficile, se non impossibile uno
scambio di esperienze; né nei luoghi dove è più frequente il turn-over dei magistrati e del personale di cancelleria.
L’esperienza più significativa, che, per la sua stabilità e per la sua durata, prescinde da fattori personali, è,
probabilmente, quella veneta, dove, soprattutto grazie alle sinergie realizzate tra ordini degli avvocati (uniti nella
24
Unione Triveneta ), uffici giudiziari, associazioni degli industriali e istituzioni pubbliche, è più facile realizzare
il consenso sulle prassi più efficienti.
25
La effettiva governance della giustizia civile attraverso il court e il case management è ormai una realtà , i dibattiti
sui modelli organizzativi e sulla professionalità sono frequenti e, nonostante quanto previsto dall’art. 175 c.p.c.,
sono considerati un fenomeno assolutamente fisiologico.
Indubbiamente, come è avvenuto in alcune sedi, queste esperienze possono esaurirsi, ma possono anche crescere
e diffondersi, superando gli ulteriori ostacoli: lo dimostrano anche le iniziative recentemente annunciate dalla
26
Corte di cassazione .
La diffusione delle best practices, infatti, costituisce l’obiettivo della Commissione Europea per l’Efficienza della
27
Giustizia (CEPEJ) .
28
Esse possono trovare uno strumento acceleratorio nella informatizzazione della giustizia .
21
Così L. VERZELLONI, Stanza che vai, prassi che trovi. Riflessioni organizzative sulla giustizia del lavoro (18 giugno 2010), in
http://www.nelmerito.com/index.php?option=com_content&task=view&id=1092&Itemid=1.
22
D. SHAPIRO, Federal Rule 16: A Look at the Theory and Practice of Rulemaking, in 137 U. Pa. L. Rev., 1989, p. 1974.
23
Gli atti dei primi convegni, i resoconti delle assemblee annuali, i documenti degli Osservatorii della giustizia sono tutti
pubblicati nel sito http://it.groups.yahoo.com/group/osservatori_giustiziacivile/files/. Qui è anche una rassegna dei
Protocolli, curata da G. BERTI ARNOALDI VELI, presentata a Firenze nel 2006 e successivamente aggiornata.
24
Cfr. http://www.avvocatitriveneto.it/.
25
Anche per indicazioni, tra gli ultimi, v. M. DE CRISTOFARO, Case management e riforma del processo civile, tra effettività della
giurisdizione e diritto costituzionale al giusto processo, in Riv. dir. proc., 2009, 282; C. GIORGIANTONIO, Le riforme del
processo civile italiano tra adversarial system e case management, in Questione giustizia, 2010, 107.
26
Cfr. sopra.
27
Cfr. http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/default_en.asp.
28
Il processo civile telematico (PCT), già operante in alcune sedi, recentemente ha superato, in altre, la fase di sperimentazione
ed è passato a quella operativa: l’elenco degli uffici nei quali sono attivi i servizi telematici è in
http://www.processotelematico.giustizia.it/pdapublic/index.jsp?sid=1&id=10&pid=10. V. anche V. DI CERBO, Moduli
organizzativi e strumenti informatici per l’attuazione della riforma del giudizio di cassazione, in G. IANNIRUBERTO e U.
MORCAVALLO (a cura di), Il nuovo giudizio di cassazione2, cit., 323. Ma è stata annunciata la cessazione dell’assistenza
11
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(Appunti provvisori)
La realizzazione di un ordo judiciarius moderno, nell’ambito del quale la governance del processo civile sia
effettiva, perché condivisa, e, quindi, uniforme e nota agli operatori appare un obiettivo che merita di essere
29
testardamente perseguito , sebbene la cultura giuridica, pur riconoscendo l’importanza e la rilevanza dei profili
30
organizzativi, tenda a considerarli altro da sé .
Abraham Chayes ricordava che «Holmes admonished us in one of his most quoted aphorism to focus our attention
31
on “what the courts will do in fact, and nothing more pretentious”» . Virgilio Andrioli scriveva che «la lunga
notte della giustizia minaccia di procrastinarsi a date indefinite; più precisamente, le speranze dell’aurora sono
affidate alla volontà interpretativa di singoli operatori pratici (magistrati e difensori), solleciti di preservare il
minimum di valori, riuscito indenne dalla edace opera dei controriformatori e, ancora più a monte,
all’insegnamento di quei docenti, che ravvisano lo scopo del processo civile nella risoluzione dei casi concreti e
non nella prospettazione e nello scioglimento di questioni di diritto, tanto eleganti quanto astratte, e credono nella
32
collaborazione fra giudici e parti nella gestione della giustizia» .
Da Note sulle «misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la corte di cassazione», in (corso di
pubblicazione in) Foro it.:
Il dibattito sulle riforme presentate come palingenetiche ma vuote di contenuti, se non addirittura nocive,
pretermette la paziente e faticosa analisi delle norme, della giurisprudenza e dei flussi di contenzioso; sottrae
energie e tempo alla soluzione delle questioni concrete.
Le corti superiori dettano le regole del proprio funzionamento. Le scarne norme di procedura di cui agli articoli
da 15 a 22 l. 11 marzo 1953, n. 87, sono completate dalle «norme integrative», che la Corte costituzionale può
emettere ai sensi dell’art. 22, co. 2°. La Corte di Strasburgo e la Corte del Lussemburgo operano in base ai
propri regolamenti, rispettivamente nel testo in vigore dal 1° maggio 2013 e dal 23 aprile 2015.
La tempestiva risposta della corte alla frenesia legislativa è stata, infatti, la sottoscrizione di Protocolli d’intesa
con la Procura generale, con il Consiglio Nazionale Forense e con l’Avvocatura dello Stato. Nell’ambito di
questi sono anche indicate soluzioni considerate contra legem, quale la possibilità, per la parte non costituita,
di depositare memoria prima dell’adunanza camerale. Il procedimento innanzi alle corti superiori infatti è quello
che le stesse determinano, perché gli errores in procedendo, quale la sostanziale cancellazione dell’art. 384,
co. 2°, c.p.c., non sono sindacabili. È sindacabile, tuttavia, la violazione delle garanzie fondamentali del giusto
processo.
I possibili ingorghi e i conflitti generati dall’ultimo provvedimento legislativo attendono, pertanto, nuovi
provvedimenti organizzativi interni, che regolino il funzionamento della corte, prescindendo dai profili di mera
immagine e prestino attenzione non solo all’esigenza di smaltimento dell’arretrato, ma anche e soprattutto a
quella di garantire, ai sensi dell’art. 111, co. 7°, Cost. e dell’art. 65 o.g., il controllo di legalità, che costituisce
il fondamento dell’esistenza stessa della Corte di cassazione.
applicativa ai computer degli uffici giudiziari dal 1° gennaio 2011. Queste esperienze possono esaurirsi con spreco delle
risorse e delle energie finora impiegate per attuarle.
29
E’ un percorso irto di ostacoli, come lo è stato lo sviluppo del court e del case management negli Stati Uniti e, poi, nel Regno
Unito: v. per indicazioni, G. COSTANTINO, Il processo civile tra riforme ordinamentali, organizzazione e prassi degli uffici.
Una questione di metodo, cit.; ID., Contributo alla ricerca di un modello processuale per i conflitti economici, cit. Sulle
esperienze recentemente realizzate dall’altra parte del mondo, nel Nuovo Galles del Sud, v. A. MARFORDING, A. EYLAND,
Civil Litigation in New South Wales: Empirical and Analytical Comparisons with Germany (July 2010). University of New
South Wales Faculty of Law Research Series. University of New South Wales Faculty of Law Research Series 2010. Working
Paper 28. http://law.bepress.com/unswwps/flrps10/art28.
30
In una recente opere istituzionale di diritto processuale civile (N. PICARDI, Manuale del processo civile, Milano 2006), infatti,
si contrappone il «metodo dogmatico-sistematico», che avrebbe «portato ad un crescente grado di astrazione (…)
determinando così uno stacco tra teoria processuale, estremamente raffinata e pratica processuale, disastrata e, comunque,
non in linea con gli standards europei» al «diverso orientamento», per il quale «il punto centrale della ricerca viene spostato
sul funzionamento dell’apparato giudiziario»; tale metodo è qualificato «sociologia della giustizia». Si indica, tuttavia, un
percorso di sintesi nella «logica argomentativa».
31
The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev., 1976, 1271.
32
Diritto processuale civile, Napoli, 1979, 23.
12
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