La nuova centralità del licenziamento dopo il Jobs Act: ce lo chiede davvero l'Europa? - di Paola Saracini RISE NUMERO III | 2017 LEGGE E LEGGI ...
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La nuova centralità del licenziamento dopo il Jobs Act: ce lo chiede davvero l’Europa? di Paola Saracini RISE NUMERO III | 2017 LEGGE E LEGGI
LEGGE E LEGGI
Paola Saracini 1. Premessa
Il decreto legislativo 4 marzo 2015 n. 23, com’è noto
Professore associato di Diritto del Lavoro, uno dei decreti che hanno dato attuazione al cd. Jobs
Dipartimento di Diritto, Economia, Act, ha introdotto nel nostro ordinamento il contrat-
Management e Metodi Quantitativi (DEMM), to a tutele crescenti. Nella sostanza, d’ora in avanti i
Università degli Studi del Sannio lavoratori assunti con un contratto di lavoro subordi-
nato a tempo indeterminato si vedranno applicare un
nuovo regime sanzionatorio tanto per i licenziamenti
individuali quanto per quelli collettivi. Un regime san-
Abstract zionatorio che, rispetto al passato, si contraddistingue
per un marcato restringimento della tutela reintegra-
toria a favore di quella meramente indennitaria (Ma-
The author, after showing the main changes gnani, 2015, 2; Perulli 2015, 413; Speziale, 2015, 10),
introduced by Legislative Decree n° 23/2015 con intuibili e inevitabili riflessi nell’assetto di interessi
regarding unfair dismissals, doubts the com- realizzato dal contratto1.
patibility of the sanctions regime with EU law. In questo contributo non si affronterà il tema dell’in-
The author dwells in particular on Article 30 debolimento della posizione del lavoratore subordi-
of the Charter of Fundamental Rights of the nato determinato da un regime sanzionatorio mera-
European Union and on Article 24 of the Eu- mente risarcitorio, bensì si valuterà la compatibilità
ropean Social Charter (revised), analysed at EU del sistema indennitario previsto per il contratto a
law level by virtue of the reference contained tutele crescenti con il diritto dell’Unione Europea.
in Article 151 TFEU. The doubts raised by the Come si avrà modo di argomentare, infatti, non è sul
Author do not relate as much to the type of tipo di tutela prescelto che si profilano dubbi di legit-
protection provided by the recent legislation timità - almeno nell’ambito sovranazionale - quanto
in the event of (individual and collective) unju- sugli importi dell’indennità, ovvero, più esattamente,
stified dismissals, which is ‘essentially compen- sulla tecnica adottata per il relativo calcolo.
satory’, but rather they relate to the technique
used for calculating the damages that is focused 2. Il quadro normativo del
on the sole criterion of ‘seniority’ licenziamento ingiustificato
nell’ordinamento italiano: brevi
cenni
Innanzitutto, è opportuno, seppure in sintesi, ripor-
tare le più significative novità introdotte dal d.lgs. n.
23/2015 al regime dei licenziamenti, differenziando le
ipotesi in cui trova ancora applicazione la tutela rein-
tegratoria da quelle in cui, invece, al lavoratore, anche
qualora il giudice accerti l’infondatezza del licenzia-
mento, spetta una mera indennità economica a titolo
di risarcimento del danno subito.
Ai sensi del d.lgs. n. 23/2015, la reintegrazione conti-
nua ad applicarsi nei casi di licenziamento discrimi-
natorio, nullo o inefficace perché intimato in forma
orale, oppure quando il giudice accerti il difetto di
giustificazione per motivi consistenti nella disabili-
tà fisica o psichica del lavoratore (art. 2, co. 1)2; ed
1
Seppure ben noto, è opportuno sottolineare il carattere
assolutamente cruciale della disciplina del licenziamento ai
fini dell’effettività della complessiva normativa a tutela del
prestatore di lavoro.
2
In tutti questi casi alla reintegrazione si accompagna
anche un risarcimento del danno, pari ad un’indennità
commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il
calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al
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ancora, qualora sia dimostrata, “direttamente in giudizio”, rapporti di lavoro instaurati antecedentemente continua
l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore ad applicarsi il “vecchio” regime giuridico nel quale - seb-
licenziato per giusta causa o giustificato motivo soggettivo bene anche la legge n. 92/2012, cd. Riforma Fornero, avesse
(art. 3, co. 2)3. Il diritto alla reintegrazione sussiste infine intrapreso una strada simile al Jobs Act, in maniera, però,
anche per i licenziamenti collettivi eseguiti senza l’osser- meno netta benché, indubbiamente, meno lineare - la tute-
vanza della forma scritta (art. 10, co.1). la reintegratoria trova sicuramente maggiore spazio5.
Al lavoratore è invece riconosciuta una tutela meramente
indennitaria quando il licenziamento risulti privo di giusta 3. Lo sfondo normativo europeo: l’art.
causa o giustificato motivo, tanto soggettivo quanto og- 30 della Carta di Nizza e l’art. 24 della
gettivo. In questi casi l’importo dell’indennità è correlata
agli anni di servizio (due mesi per ogni anno) e si stabilisce
Carta Sociale Europea (riveduta)
un tetto minimo ed uno massimo per il risarcimento (tra Guardano al diritto europeo, va innanzitutto richiamato
quattro e ventiquattro mensilità, art. 3, co. 1). Inoltre la l’art. 30 della Carta dei diritti fondamentali, c.d. Carta di
tutela indennitaria è prevista nei casi di licenziamento in- Nizza, che, come si sa, ha oggi lo stesso valore giuridico
timato in violazione delle procedure ex art. 7, l. n. 300/70: dei Trattati per l’espressa previsione dell’art. 6 del TUE. La
qui l’indennità è pari ad una mensilità per ogni anno di norma dispone che “ogni lavoratore ha il diritto alla tutela
servizio, in misura comunque non inferiore a due e non contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente
superiore a dodici (art. 4). Le indennità appena richiama- al diritto dell’Unione e alle legislazioni e prassi nazionali”.
te sono dimezzate per le imprese che non raggiungono i Occorre, poi, considerare l’art. 24 della Carta Sociale Eu-
limiti dimensionali di cui all’art. 18, commi 8 e 9, della l. n. ropea (riveduta)6 - una norma, come ben noto, di diritto
300/70. In quest’ultima ipotesi il risarcimento non potrà, internazionale, ma che verrà qui valorizzate sul piano del
comunque, superare le sei mensilità (art. 9, co. 1). diritto dell’Unione - secondo cui: a) qualsiasi licenziamen-
Infine la sola tutela indennitaria trova applicazione nei li- to deve fondarsi su un valido motivo legato o alle attitudini
cenziamenti collettivi qualora vi sia violazione delle pro- o alla condotta del lavoratore o ad esigenze organizzative
cedure richiamate dall’art. 4, co. 12, della l. n. 223/91 o dei dell’impresa; b) in assenza del motivo, il lavoratore ha dirit-
criteri di scelta, ex art. 5, co. 1, della medesima legge; in to a un congruo indennizzo o ad altra adeguata riparazio-
tal caso il calcolo per quantificare l’indennità riconosciuta ne; c) il lavoratore deve potere impugnare il licenziamento
al lavoratore segue le regole del licenziamento privo di dinanzi ad un organo imparziale.
giusta causa o di giustificato motivo, ossia tra quattro e Sebbene si tratti di norme diverse per contenuti ed effi-
ventiquattro mensilità (art. 10). cacia (e relativa giustiziabilità), dall’art. 30 della Carta di
Da questa sintetica ricostruzione emerge in maniera evi- Nizza e dall’art. 24 della Carta Sociale Europea (riveduta)
dente che l’istituto della reintegrazione è stato alquanto si evince, chiaramente, che, per il licenziamento ingiusti-
circoscritto, tanto da potersi affermare che, oggi, è sul pia- ficato, da un lato, non si può prescindere da “una” tutela,
no della tutela indennitaria che si gioca la partita del “di- dall’altro, la tutela monetario/indennitaria è conforme alla
ritto alla stabilità”. Diviene, allora, quanto mai necessario normativa sovranazionale.
indagarne i profili di legittimità. Nello specifico, le pagine Ricordato lo sfondo normativo è ora necessario adden-
che seguono intendono farlo guardando al diritto euro- trarsi nei contenuti delle disposizioni richiamate, non-
peo, e quindi, per quanto si sta per dire, in particolare in ché indagarne la vincolatività per il nostro ordinamento
relazione al licenziamento ingiustificato4. giuridico.
Prima di procedere nell’analisi, occorre, altresì ricordare
che il nuovo regime sanzionatorio per i licenziamenti tro- 3.1. Il contenuto degli articoli 30 e 24
va applicazione solo per i contratti di lavoro a tutele cre- L’attenzione, come prima accennato, è evidentemente da
scenti, cioè per i rapporti di lavoro subordinati a tempo concentrare sulla determinazione dell’indennità.
indeterminato stipulati dopo il 7 marzo del 2015; per i
Un’attenta dottrina ha da subito sottolineato che un’in-
periodo dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva
reintegrazione, dedotto l’aliunde perceptum, e comunque non 5
Ciò significa che, per molti anni convivranno, anche nello
inferiore a cinque mensilità (art. 2, co. 2, d.lgs. n. 23/2015). stesso luogo di lavoro, lavoratori soggetti all’art. 18 nella versione
3
Anche qui, alla reintegrazione si aggiunge un’indennità riformata dalla l. n. 92/2012 e lavoratori rientranti nel campo di
risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione sino al giorno applicazione delle “tutele crescenti”.
della sua effettiva reintegrazione, definita nel massimo (dodici 6
La Carta Sociale Europea (riveduta) - così espressamente
mensilità) ma non nel minimo e da cui andrà dedotto pure denominata - è, come noto, un trattato del Consiglio d’Europa
l’aliunde percipiendum (art. 3, co. 2, d.lgs. n. 23/2015). che garantisce i diritti umani, sociali ed economici. Questa Carta,
4
Quanto invece ai profili di illegittimità costituzionale della che riproduce e integra i diritti già riconosciuti nella Carta
normativa, cfr. Celentano, 2015, 377 ss.; Giubboni, 2015, 1 ss.; Sociale Europea del 1961, è stata adottata nel 1996 ed è stata
Speziale 2015, 119 ss; Zoppoli, A. 2015, 292 ss. ratificata dal nostro Paese con la legge del 9 febbraio 1999. n. 30.
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dennità risarcitoria particolarmente bassa presenta il se- teria di lavoro, hanno più volte evidenziato i caratteri che
rio rischio di svuotare il contenuto essenziale del diritto esse devono necessariamente presentare per raggiunge-
riconosciuto dalla norma della Carta di Nizza7, in virtù re i risultati richiesti dall’ordinamento europeo. Tale giu-
dell’art. 52, par. 1 della stessa Carta da considerare intan- risprudenza, sviluppatasi prevalentemente in riferimento
gibile (Perulli, 2015, 418). Più precisamente, benché nella alla direttiva n. 99/70/CE sui contratti a termine, ha riguar-
lettera dell’art. 30 della Carta di Nizza nulla si rinvenga dato più di un istituto del contratto di lavoro - talvolta
circa il profilo sanzionatorio, il legislatore europeo nel di- per aspetti parziali8 -, tra cui, in particolare, proprio quello
ritto alla tutela contro un licenziamento ingiustificato non dei licenziamenti (sebbene soltanto collettivi9). Pertanto,
può non avere incluso anche una tutela adeguata, pena lo appare una giurisprudenza dalla portata potenzialmente
svuotamento del contenuto essenziale di quel diritto, del estensibile in linea generale o, comunque, sicuramente ap-
suo nucleo duro, salvaguardato dal citato art. 52. Ne deriva plicabile alla disciplina del recesso da parte del datore di
che, ciascun Stato membro, nonostante goda di un ampio lavoro (Speziale, 2016, 141).
spazio discrezionale nella regolazione del licenziamento, Ebbene, da questa giurisprudenza si ricava che le sanzio-
non potrà produrre l’effetto di “svuotare di sostanza” il di- ni: a) devono essere dotate di “effettività”, in grado, cioè,
ritto in questione (Adinolfi, 2015, 1132). Il nucleo duro del di riparare il pregiudizio subito in maniera adeguata e, al
diritto sancito nell’art. 30 della Carta di Nizza si concreta, tempo stesso, punire la lesione, sì da avere efficacia de-
dunque, tanto in un valido motivo alla base dell’interruzio- terrente; b) non devono essere meno favorevoli di quelle
ne anticipata del rapporto di lavoro, quanto in una tutela che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (c.d.
idonea ad evitare licenziamenti arbitrari. “principio di equivalenza”).
Appurato, quindi, che sulla “tutela” l’art. 30 è solo apparen- In merito all’effettività della sanzione v’è poi anche un’altra
temente silente, occorre meglio intendere i contenuti che norma da considerare, l’art 24 della Carta Sociale Europea
esso deve presentare per evitare licenziamenti arbitrari. (riveduta). Pur appartenendo al diritto internazionale10,
Seguendo un approccio sistematico, bisogna innanzitutto
riferirsi a quanto ormai indica l’Unione Europea, attraver-
8
Il riferimento è alla sentenza C-588/2012 del 24 febbraio 2014,
so la giurisprudenza della Corte di Giustizia, in tema di Lyreco Belgium, in tema di licenzaimneto illegittimo e congedo
parentale.
sanzioni. I giudici di Lussemburgo, pronunciandosi in ma- 9
Si tratta della sentenza C-383/92 dell’8 giugno 1994.
10
Sul piano cui l’art. 24 appartiene - il diritto internazionale,
7
Si propende, quindi, per l’interpretazione dell’art. 30 che esterno ai confini di queste riflessioni -, sono altre ovviamente
riconduce detta norma nell’alveo delle previsioni della Carta le considerazioni da fare. Andando subito al raccordo con il
“precise e incondizionate che conferiscono ai singoli un diritto nostro ordinamento, e posta la indiscutibile applicazione dell’art.
soggettivo invocabile e non un principio”, così Delfino 2014, 180, ss. 24 derivante dalla ratifica della Carta Sociale Europea (riveduta)
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essa è stata chiamata in gioco anche in relazione all’art. Bene, per quanto riguarda i licenziamenti – materia di
30, della Carta di Nizza in chiave interpretativa (Orlandini competenza dell’Unione ex art. 153 TFUE –, la situazione
2012, 623; Speziale, 2015, 41-42). va differenziata in relazione al carattere individuale o col-
Come prima rammentato, questa norma sancisce il diritto lettivo del recesso. Cominciamo dai secondi, che almeno
del lavoratore “ad un congruo indennizzo o altra adegua- in parte presentano meno problemi.
ta riparazione” in caso di licenziamento ingiustificato. E L’unico atto normativo a livello europeo in materia, la di-
la nozione di congruità, perno della tutela dell’art. 24, va rettiva n. 98/59/CE del 20 luglio 1998, concerne i licenzia-
intesa - come più volte sottolineato dal Comitato Euro- menti collettivi. Benché questa direttiva si occupi preva-
peo dei diritti sociali- nel senso che il risarcimento per il lentemente del rispetto degli obblighi procedurali, risulta
licenziamento illegittimo deve essere adeguato, effettivo evidente che essa, nel suo complesso, è rivolta ad evitare
e sufficientemente dissuasivo nei confronti dei datori di licenziamenti arbitrari.
lavoro. In questi termini, l’art. 24 della Carta Sociale euro- Sicché, per i soli licenziamenti collettivi, l’art. 51 risulta su-
pea (riveduta) è in piena sintonia con i tratti che, secondo perato e non sussistono difficoltà di sorta all’applicazione
la rammentata giurisprudenza della Corte di Giustizia, la dell’art. 30.
sanzione, per essere tale, deve presentare. Anzi, in quest’ Il discorso cambia per i licenziamenti individuali. Su questo
ottica, si può arrivare a dire che art. 24 e art. 30, pur nella versante, secondo quanto prima rammentato, sino a quan-
loro autonomia ordinamentale, si rafforzano e meglio de- to non vi sarà una “norma intermedia” dell’Unione, l’art.
finiscono reciprocamente, evidenziando una piena conver- 51 “blocca” l’applicazione dell’art. 30.
genza tra diritto internazionale e diritto dell’Unione. Il ragionamento però non si chiude qui.V’è da tenere pre-
sente l’altra norma prima indicata, l’art. 24 della Carta So-
3.2. L’applicabilità dell’art 30 della Carta di Nizza ciale Europea (riveduta), ora da considerare non più sol-
tanto in chiave interpretativa dell’art. 30.
Tornando all’art. 30 della Carta di Nizza, se i suoi conte-
nuti vanno assumendo precisa fisionomia e ulteriore con- 3.3. … e quella dell’art. 24 della Carta Sociale
sistenza, problematica al momento ne risulta l’applicabilità. Europea (riveduta)
L’art. 30 trova un forte ostacolo alla sua applicazione a
causa di quanto disposto, in generale, dall’art. 51 sempre La Carta Sociale Europea, a differenza della Carta di Nizza,
della Carta di Nizza. Questa norma prevede l’applicazione non è espressamente richiamata dall’art. 6 del TUE; tutta-
delle sue disposizione “alle istituzioni e agli organi dell’U- via, non è estranea ai Trattati dell’Unione. Nell’art. 151 del
nione (…) come pure agli Stati membri esclusivamente TFUE si legge, infatti, che tanto l’Unione quanto gli Sta-
nell’attuazione del diritto dell’Unione”. Secondo l’opinio- ti membri hanno determinati obiettivi di politica sociale
ne prevalente - alimentata anzitutto dalla giurisprudenza “tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, quali quelli
della Corte di Giustizia11 e nonostante gli apprezzabili ten- definiti nella Carta Sociale Europea firmata a Torino il 18
tativi di una parte della dottrina (Chieco, 2015, 387 ss.) -, ottobre 1961 e nella Carta comunitaria dei diritti sociali
ciò vuol dire che la violazione delle norme della Carta può fondamentali dei lavoratori del 1989”12. Va precisato che
essere fatta valere dinanzi alla Corte di Giustizia soltanto l’art. 151 del TFUE, indirizzato all’Unione come agli Stati
nei casi in cui vi sia la cd. norma interposta, ossia una fon- membri, a differenza dell’art. 51 della Carta di Nizza non si
te normativa secondaria dell’Unione che espressamente riferisce alla sola “attuazione del diritto dell’Unione”.
disciplini la materia (Speziale, 2016, Adinolfi 2015,1140). All’art. 151 del TFUE la dottrina ha dedicato una qualche
attenzione in relazione all’art. 24, per giungere, in breve
da parte del nostro Paese, c’è da sposare la tesi secondo cui
tempo, a ritenerlo sostanzialmente irrilevante ai nostri
la concreta l’applicazione dell’art. 24 passa inevitabilmente
attraverso l’art. 117 della Costituzione. Questa interpretazione fini (Orlandini, 2012, 624, Cester, 2015, 9). Tali conclusio-
muove dall’opinione, suffragata dalla giurisprudenza della Corte ni appaiono però non del tutto condivisibili. Andando al
Costituzionale, che ritiene le norme internazionali “norme nocciolo del discorso le questioni sono due: 1) l’art. 24 è
interposte”, da utilizzare “come parametro di validità delle leggi
in quanto da esse derivano obblighi che, pur appartenendo al 12
Tra gli obiettivi di politica sociale da perseguire, l’art. 151
diritto internazionale convenzionale, si trasformano in obblighi indica “la promozione dell’occupazione, il miglioramento delle
costituzionali proprio in virtù dell’art. 117”. Ciò significa che condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro parificazione
l’art. 24 può prevalere sulla norma interna comunque solo nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo
in seguito al giudizio costituzionale e non invece tramite sociale, lo sviluppo delle risorse umane atto a consentire un
l’applicazione diretta, da parte del giudice, della Carta Sociale livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro
Europea (riveduta). (Speziale, 2015). l’emarginazione”. Inoltre stabilisce che “A tal fine, l’Unione e
gli Stati membri mettono in atto misure che tengono conto
11
V. le sentenze del: 18 gennaio 2014, C-176/12, Association de della diversità delle prassi nazionali, in particolare nelle relazioni
mediation social (punto 42); 5 febbraio 2015 C117/14, Poclava ; 6 contrattuali, e della necessità di mantenere la competitività
ottobre 2015 C-650/13 Thierry del Vigne (punti 26 e 27). dell’economia dell’Unione (…)”.
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Stati membri della European Social Charter a Marzo 2010. In verde chiaro i membri ESC (1961), in verde scuro i membri
alla data del 1996, in bianco gli stati che non sono membr. I confini utilizzati sono in base all’appartenenza alle Nazioni
Unite. Fonte wikimedia, https://commons.wikimedia.org/wiki/File:European_Social_Charter_member_states.svg
interessato dal richiamo dell’art. 151 del TFUE alla Carta n.d.a.] Carta non devono ledere le disposizioni di diritto
Sociale Europea?; 2) ha un contenuto normativo l’espres- interno e dei trattati (...) che sono o entreranno in vigo-
sione “tenuti presenti”, in relazione ai diritti della Carta, re e che sarebbero più favorevoli alle persone protette”.
contenuta nell’art. 151 del TFUE? Ora, tra queste due indicazioni normative e l’art. 24 non
Le domande delineano un quadro problematico, in merito si può escludere una precisa correlazione normativa, che
al quale è difficile assumere una sicura posizione. Il dubbio vada oltre la pure stretta continuità esistente in generale
che la dottrina prima richiamata sia comunque giunta ad tra le due Carte, palesata dalle denominazioni e espres-
una conclusione troppo netta, però, esiste. sa nel Preambolo della Carta del 1996, dove si legge che
Per quanto concerne la prima domanda, è fuor di discus- quest’ultima è destinata a “sostituire progressivamente”
sione che l’art. 24 è contenuto nella Carta Sociale Euro- la Carta del 1961, soddisfacendo l’esigenza di aggiornarne
pea (riveduta) del 1996, non in quella firmata nel 1961, cui il contenuto e di aggiungere “nuovi diritti”.
l’art. 151 del TFUE si riferisce. Come pure non è dubitabi- L’art. 24, con la sua tutela, sembra proprio costituire un
le che le due Carte del Consiglio d’Europa sono distinte. aggiornamento del suindicato “Diritto al lavoro” affermato
Nondimeno, in merito alla Carta del 1961 c’è da rilevare nell’art. 1 della Carta del 1961, al n. 1, segnatamente in re-
che: a) nella Parte II, n. 1, art. 1, rubricato “Diritto al lavo- lazione al livello più “elevato e stabile” di occupazione per
ro”, si riconosce come uno dei principali obiettivi delle la realizzazione del “pieno impiego”. Anzi è forse possibile
parti contraenti “la realizzazione e il mantenimento di un ritenere, e giuridicamente questo passaggio avrebbe ovvia-
livello dell’occupazione più elevato e stabile (...) possibile mente maggior peso perché slegato dalla Carta del 1996,
per la realizzazione della piena occupazione”; 2) nella Par- che è l’interpretazione “attualizzata” dell’art. 1 della Carta
te V, art. 32, si prevede che le “disposizione della [stessa: del 1961 a condurre, di per sé, all’art. 24.A tanto si potreb-
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be giungere, in primo luogo, perché l’obiettivo dell’art. 1 questa, pienamente sintonica con la differenza di tecnica
di certo coinvolge la disciplina del licenziamento: la ben e valore normativo che contraddistingue le due norme: il
nota flexicurity, cifra delle politiche occupazionali dell’U- richiamo dell’art. 151 del TFUE all’art. 24 pone un vinco-
nione degli ultimi anni, esclude perplessità al riguardo; in lo non rigido alla normazione in materia sociale; l’art. 30,
secondo luogo, perché questa progressiva evoluzione dei là dove applicabile, sancisce un diritto.
contenuti del “diritto al lavoro” è un tratto dello svilup- In conclusione, vi sono buoni motivi per non escludere
po del “diritto del lavoro” in generale, come dimostra che, sulla base dell’art. 151, il giudice interno possa adire
la nostra giurisprudenza costituzionale sull’art. 4 della la Corte di Giustizia qualora ritenga che il legislatore del
nostra Costituzione. Ma il collegamento tra art. 1 della suo Paese, nel perseguire uno degli obiettivi di politica
Carta del 1961 e art. 24 della Carta Sociale Europea sociale indicati dallo stesso articolo, non abbia affatto
(riveduta) si può rafforzare ulteriormente considerando “tenuto presente” quanto disposto dalla Carta Sociale
l’art. 32 della Carta del 1961. Quest’ultimo, a ben vede- Europea. Certo, è probabilmente superfluo osservare
re, affermando che le “disposizioni” di questa Carta “non che non è questa la fase storica dell’Unione – contraddi-
devono ledere” le disposizioni di futuri trattati più favo- stinta, come ben si sa, da una nuova netta predominanza
revoli alle persone protette, contribuisce a definire, in dell’ispirazione economica – la più favorevole per l’ipote-
una logica incrementale, la portata dei diritti tutelati dalla si ricostruttiva delineata. Ma è, questo, un altro piano del
stessa Carta: nel senso che essi non devono essere mo- discorso, la cui consapevolezza, altrettanto certamente,
tivo di ostacolo a un loro successivo rafforzamento ad non può esaurire la riflessione dello studioso.
opera di nuove normative. Il che, di conseguenza, impedi-
sce di leggere l’art. 1 come preclusivo dell’incremento di 4. La tutela indennitaria prevista dal
tutela apportato dall’art. 24. d.lgs. n. 23/2015 per i licenziamenti
Se dunque non è peregrino ritenere estensibile il ri-
ferimento dell’art. 151 del TFUE anche all’art. 24 della
collettivi
Carta Sociale Europea (riveduta) si può passare all’altra Sulla base del quadro normativo delineato è ora possibi-
domanda posta, attinente al significato normativo dell’e- le interrogarsi circa la conformità della tutela indennitaria
spressione “tenuti presenti” contenuta nell’art. 151 TFUE di cui agli artt. 3 e 10 del d.lgs. n. 23/2015 con il diritto
in relazione ai diritti della Carta Sociale Europea. dell’Unione Europea, differenziando l’analisi in relazione al
L’art. 151 s’inserisce nel capo X del TFUE dedicato alla carattere collettivo o individuale dei licenziamenti.
politica sociale, ossia in una parte normativa concernen- Con riferimento ai primi, dall’applicazione dell’art. 30 ai
te l’indirizzo politico nel suo complesso inteso. Nondi- licenziamenti collettivi deriva che l’indennità da erogare
meno, ancorché su tale piano, non v’è ragione per non in caso di licenziamento ingiustificato deve rispondere ai
considerarlo. In questa logica, mi pare difficile che gli criteri dell’equivalenza e dell’effettività.
Stati membri, nel momento in cui sono chiamati a “te- In merito alla prima, ad assumere rilievo è l’eventuale esi-
nere presente” i diritti di cui alla Carta Sociale Europea, stenza di situazioni uguali in cui ai lavoratori vengono però
possano disinteressarsi completamente delle indicazioni applicate sanzioni diverse.
in essa contenute. In altre parole mi pare difficile che, Come già accennato, anche per la disciplina sanzionato-
nel momento in cui il legislatore di uno Stato membro ria dei licenziamenti collettivi, oggi, coesistono due regimi:
interviene a perseguire un obiettivo ricompreso in quel- nell’ipotesi di licenziamenti collettivi effettuati in viola-
li contemplati dall’art. 151, possa non considerare affatto zione delle regole sui criteri di scelta, i lavoratori assunti
l’art. 24: vorrebbe dire cancellare il “tenerne presente” prima del 7 marzo 2015 saranno tutelati con la reinte-
dell’art. 151. grazione, quelli assunti con il contratto a tutele crescenti
Per converso, ritenere che il legislatore interno, nella con un’indennità monetaria. Ne deriva che non potrebbe
quantificazione dell’indennità da riconoscere al lavora- affatto escludersi che lavoratori della stessa impresa si ve-
tore in caso di licenziamento ingiustificato, non potrà dano applicate sanzioni diverse anche nell’ambito di uno
ignorare o disinteressarsi del profilo della congruità ri- stesso licenziamento collettivo, con conseguenti dubbi di
chiamato nell’art. 24 non significherebbe configurare un legittimità di una siffatta situazione.
preciso obbligo giuridico. Le sue scelte politico-legislative Tuttavia, per quanto il discorso non sia semplice e sia da
manterrebbero evidentemente un significativo spazio di inquadrare nel quadro di un indebolimento dei diritti fon-
espressione, verosimilmente più ampio di quello abituale damentali riconosciuti ai lavoratori (Zoppoli L. 2015, 264)
per l’attività di bilanciamento dei diritti – caratteristica non può sottovalutarsi un elemento importante, il “tem-
della sfera politico/legislativa negli Stati contemporanei – po”. L’elemento temporale, in relazione al quale il conte-
che appare invece ben espresso dalla salvaguardia del nu- sto generale e particolare in cui nasce il rapporto muta,
cleo essenziale del diritto sancito dall’art. 52 della Carta e insieme a esso può mutare evidentemente l’intervento
di Nizza, quindi anche in relazione all’art. 30 della mede- regolativo eteronomo, sembra, per la verità, sufficiente a
sima Carta, come in precedenza rilevato. Conclusione, differenziare le situazioni, sì da giustificare differenti trat-
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tamenti normativi (Caruso 2015, Marazza, 2015, 315-317). una strada per la quantificazione del danno. Un dato però
D’altronde in questa direzione indirizza la giurisprudenza emerge con chiarezza da questa giurisprudenza: anche
della Corte costituzionale13. quando i giudici si sono pronunciati per la legittimità di un
A diverse conclusioni si giunge invece ragionando sull’al- tetto massimo per il risarcimento, con operazioni invero
tro carattere che la sanzione deve presentare, l’effettività. non sempre condivisibili, hanno comunque utilizzato più
In proposito c’è anzitutto da sottolineare, sul piano più ge- criteri per quantificare la congruità dell’indennità, facen-
nerale, come la quantificazione dell’indennità in parola sia do riferimento all’anzianità di servizio del lavoratore, al
operazione particolarmente complessa e delicata giacché comportamento e alle condizioni delle parti, alla colloca-
il pregiudizio subito dal lavoratore riguarda in primo luogo zione geografica dell’organizzazione datoriale14. In breve,
la perdita del posto di lavoro. In proposito la mente va im- dinanzi a un’operazione indubbiamente assai complessa, la
mediatamente al cospicuo contenzioso giurisprudenziale giurisprudenza ha ritenuto necessario utilizzare molteplici
sul contratto a termine nel lavoro pubblico. indicatori al fine di assicurare il requisito dell’adeguatezza
Al riguardo, l’orientamento prevalente della giurispruden- del risarcimento.
za italiana, in applicazione di quanto affermato dalla Corte Il d.lgs. n. 23/2015 segue, invece, un’impostazione sostan-
di Giustizia qui dapprima ricordato, non potendo ricono- zialmente opposta, peraltro in completa difformità dalla
scere un diritto alla reintegrazione in presenza del divieto nostra precedente legislazione, anche più recente15, e da
di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, ha seguito più di significative esperienze comparate (Pedrazzoli, 2014, 285
13
V. C. Cost. 24 luglio 2009 n. 236. Sul “fluire del tempo come 14
E’ evidente che molti dei criteri utilizzati sono quelli dettati
valido motivo di diversificazione delle situazioni giuridiche”, dall’art. 8 della l. n. 604/1966.
v. anche la giurisprudenza della Corte sul nuovo regime della 15
Il riferimento è ovviamente alla tutela monetaria prevista
responsabilità solidale applicabile agli appalti, C. Cost. 13 dalla legge n. 604/66 e dal comma 5 dell’art. 18 dello Statuto dei
novembre 2014, n. 254. lavoratori, come modificato dalla Riforma Fornero.
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ss.). Il d.lgs. 23/2015, infatti, non solo fissa un massimo e Se si segue l’ipotesi ricostruttiva qui delineata, si appro-
un minimo all’indennità riconosciuta ai lavoratori, ma, so- da alle seguenti conclusioni. Per il richiamo contenuto
prattutto, non rende questa indennità adattabile e duttile nell’art. 151, il d. lgs. n. 23/2015 sarebbe vincolato a “tener
in base ad alcun elemento, interno o esterno, al contratto, presente” il diritto di cui all’art. 24, giacché non vi è alcun
ancorandola viceversa – secondo l’indicazione della legge dubbio che esso persegue un obiettivo ricompreso nel par.
delega16 - a un unico criterio: l’anzianità di servizio del lavo- 1 del medesimo articolo, ossia la “promozione all’occupa-
ratore. Così impostata la questione - se assicura la prede- zione”: espressamente menzionata nell’art. 7, co. 1, della
terminazione del “costo” del licenziamento nell’interesse l.d. n. 183/2014, nella cui attuazione il d.lgs. n. 23/2015 è
datoriale - non convince, anzitutto, sul piano metodologico stato emanato18. Peraltro, lo stesso art. 7, co.1, ha cura
della tecnica utilizzata: come può un’indennità rapportata di ribadire espressamente che i decreti dovranno essere
alla sola anzianità del lavoratore soddisfare il necessario emanati “in coerenza con la regolazione dell’Unione euro-
carattere riparatorio-dissuasivo della sanzione? Risulta ar- pea e delle convenzioni internazionali”.
duo trovare una ragionevole correlazione tra i due piani: Secondo quanto prima osservato, l’art. 151 del TFUE, tut-
il che finisce per inficiare la legittimità del rigido criterio tavia, dovrebbe comunque lasciare spazi particolarmen-
dell’anzianità. te significativi al legislatore interno, perché, a differenza
A questo punto perde consistenza anche la riflessione sul- dell’art. 30, non sancisce un diritto bensì pone un vincolo
la concreta quantificazione indicata dal d.lgs. n. 23/2015. non rigido alla normazione in materia sociale.
Potremmo forse dire che una determinazione del danno Volendo fare un esempio, si può pensare alla disciplina
nella misura massima di 24 mensilità soddisfi i suindicati dettata dalla l. n. 604/66 per le piccole imprese. Ancor-
necessari caratteri della sanzione; come, specularmente e ché nell’ambito di limiti massimi e minimi al risarcimento,
con ogni probabilità, potremmo dire il contrario là dove l’indennità viene in questa legge calcolata sulla base del
il danno sia fissato nella misura minima. Ma la questione numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’im-
è: come tutto ciò si spiega dovendo ragionare secondo il presa, dell’anzianità di servizio e del comportamento delle
criterio della valenza riparatorio-dissuasiva della sanzione? parti: al di là degli specifici valori individuati, abbiamo quin-
Sempre nella prospettiva metodologica, finisce per pas- di una pluralità di criteri. Il quadro invece muta nel d.lgs. n.
sare in secondo piano anche la considerazione secondo 23/2015. La relativa disciplina adotta, tanto per le piccole
cui le indennità previste dal d.lgs. n. 23/2015 sarebbero in quanto per le grandi imprese, un solo criterio, l’anzianità.
linea con quelle rilevate, in generale, nei Paesi dell’OCSE17. Si propongono, sicché, inevitabilmente tutti i dubbi prima
Senza peraltro considerare che al riguardo i dati appaiono sollevati in merito a questa rigida tecnica: può un simile
sintetici e poco articolati e che, comunque, per le imprese criterio soddisfare il carattere riparatorio-dissuasivo del-
di dimensioni minori le indennità previste per il lavoratori la sanzione? In relazione alle piccole imprese, si potrebbe
assunti con un contratto a tutele crescenti e poi licenziati pensare che l’applicazione dell’art. 24, dettata dall’art. 151,
risulterebbe pur sempre al di sotto di quella media. con il suo vincolo meno stringente rispetto a quello che
deriva dall’applicazione dell’art. 30, si sia tradotta nel solo
4.1. … e per i licenziamenti individuali criterio dell’anzianità, con una compressione del carattere
della sanzione e dell’istanza sociale in ragione delle pecu-
Veniamo ora al sistema indennitario previsto per i licen- liarità organizzative ed economiche delle piccole imprese.
ziamenti individuali. Una tale opinione, già non del tutto convincente per le
Per i licenziamenti individuali l’art. 30 è, al momento, fuori piccole imprese, in ragione di questo squilibrio, peraltro
gioco, mancando la norma europea “intermedia”. per nulla esplicitato, sarebbe però da escludere per le im-
Più articolato è il discorso in merito all’art. 24, in quanto prese di più grandi dimensioni: dove le diverse caratteri-
coinvolto dal richiamo dall’art. 151 del TFUE alla Carta stiche datoriali evidentemente richiedono che i termini di
Sociale Europea del 1961. contemperamento siano diversi, altrimenti il dubbio che
la “congruità” della sanzione dell’art. 24 non sia stata per
16
La legge delega prevede, infatti, per le nuove assunzioni, il nulla “tenuta presente” – come invece impone l’art. 151
contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione TFUE - crescerebbe sensibilmente.
all’anzianità di servizio e per i licenziamenti economici, esclude
la possibilità di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro,
5. Osservazioni conclusive
prevedendo un indennizzo certo e crescente con l’anzianità di
servizio (…) (art 1, co. 7, lett. c) della legge n. 183/2014)
In conclusione, possiamo dire che, nell’ordinamento euro-
17
Dai dati OCSE emerge che la media della compensazione
monetaria è nei diversi Paesi assestata per un lavoratore con 20
anni di anzianità a 13,7, pertanto in Italia si supera questa soglia 18
V. art 1, co. 7, legge n. 183/2014, che recita: “Allo scopo di
dopo solo 7 anni di servizio, così Menegatti, Il contratto a tutele rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da
crescenti in una prospettiva comparata, in Zilio Grandi - Biasi (a parte di coloro che sono in cerca di occupazione (…) il Governo
cura di), op. cit., 115 ss. è delegato ad adottare uno o più decreti legislativi (…)”
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peo, il diritto alla tutela contro il licenziamento ingiustifi- “utile” dei diritti e dei principi fondamentali, in Diritti Lavori
cato, e quindi il diritto alla stabilità - nei termini indicati in Mercati, 1, 175 -186.
queste pagine -, nonostante i chiaroscuri, emerga piutto- Giubboni S. (2015). Profili costituzionali del contratto a tutele
sto nitidamente, con una precisa configurazione giuridica. crescenti, in C.S.D.L.E “Massimo d’Antona”/IT, 246, 1-22.
E’, questo, un approdo pienamente in sintonia con quan- Magnani M. (2015). Correzione e persistenti aporie del regime
to affermato anche nell’art. 4 della nostra Costituzione. sanzionatorio dei licenziamenti: il cd. contratto a tutele crescen-
Come in precedenza rammentato, pur non rinvenendovi ti, in C.S.D.L.E “Massimo D’Antona”/IT, 256, 1-13.
un diritto alla conservazione del posto di lavoro, grazie alla Marazza M. (2015). Il regime sanzionatorio dei licenziamenti
preziosa opera della giurisprudenza costituzionale si è da nel Jobs Act, in Argomenti di diritto del lavoro, 2, 310-336.
tempo affermato che l’art. 4 Cost. non esclude, bensì esige Menegatti E. (2016). Il contratto a tutele crescenti in una pro-
che il legislatore, nel quadro della politica prescritta pro- spettiva comparata, in Zilio Grandi - Biasi (a cura di), Com-
prio da tale norma, assicuri, nella disciplina del contratto a mentario breve alla riforma “Jobs Act”, Padova: Cedam, pp.
tempo indeterminato, la continuità del lavoro e quindi del 115 ss.
reddito, circondando di “doverose garanzie e di opportuni Orlandini G. (2012). La tutela contro il licenziamento ingiu-
temperamenti le ipotesi di licenziamento”19. stificato nell’ordinamento dell’Unione europea, in Giornale di
A livello europeo, invero, il diritto alla stabilità, oggi, risente diritto del lavoro e delle relazioni industriali, 136, 619-660.
di un duplice ordine di fattori, con il rischio di ricadute Perulli A. (2015). La disciplina del licenziamento individuale
anche rispetto agli ordinamenti dei singoli Stati, come il nel contratto a tutele crescenti. Profili critici, in Rivista italiana
nostro Paese, che quel diritto avevano già fatto proprio. di diritto del lavoro, 34, I, 413-437.
Il primo, di carattere strutturale, riguarda le inevitabili Pedrazzoli M. (2014). Licenziamenti in comparazione. La “fles-
difficoltà derivanti dall’incontro tra ordinamenti diversi. sibilità in uscita” nei paesi europei e la recente riforma italiana,
Il secondo, (vorremmo dire) congiunturale, attiene alla in ID., La disciplina dei licenziamenti in Europa. Ricognizioni e
“nuova” preminenza, in questa fase storica, della sfera eco- confronti, Milano: FrancoAngeli, p. 285 ss.
nomica su quella sociale nella politica dell’Unione Europea. Speziale V. (2015). Il contratto a tempo indeterminato a tutele
Gli articoli 30 e 52 della Carta di Nizza, e più in generale la crescenti tra law and economics e vincoli costituzionali, in
stessa Carta, sono un esempio, tanto del primo come del C.S.D.L.E “Massimo D’Antona”/IT, 259, 1- 49.
secondo: l’attuazione di diritti, pure riconosciuti, è rimessa Speziale V., (2016). Il contratto a tempo indeterminato a tutele
a successivi passaggi giuridici, proprio in questi anni non crescenti tra Costituzione e diritto europeo, in Riv. it. dir. lav. 35,
certo di facile realizzazione. I, 111-143.
Ciò nondimeno, il diritto alla stabilità sembra delinearsi Zoppoli A. (2015), Legittimità costituzionale, cit. Legittimità
come uno di quei diritti imprescindibili in sistemi che vo- costituzionale del contratto di lavoro a tutele crescenti, tutela
gliano conciliare mercato e dimensione sociale. reale per il licenziamento ingiustificato, tecnica del bilancia-
mento, in Diritti Lavori Mercati, 2, 291-317.
Zoppoli L. (2015). I licenziamenti individuali e collettivi oggi,
in AA.VV. Istituzioni di diritto del lavoro e sindacale. Mercato,
Riferimenti bibliografici contratto e rapporti di lavoro,Torino: Giappichelli, p. 239-274.
Adinolfi A. (2015). Disciplina del licenziamento individuale e
fonti europee. Quali limiti e obblighi per il legislatore nazionale?
in Rivista di diritto internazionale, 98, 1109-1143 ss.
Caruso B. (2015). Il contratto a tutele crescenti tra politica e
diritto: variazioni sul tema, in CSDLE “Massimo D’Antona”/IT,
265, 1- 27.
Celentano C. (2015). La tutela indennitaria e reintegratoria:
compatibilità costituzionale e comunitaria, in Rivista italiana di
diritto del lavoro, 34, I, 377- 411.
Cester C. (2015). I licenziamenti nel Jobs Act, in C.S.D.L.E
“Massimo D’Antona/IT”, 273, 1-102.
Chieco P.(2015), “Riforme strutturali” del mercato del lavoro
e diritti fondamentali dei lavoratori nel quadro della nuova go-
vernance economica europea, in Giornale di Diritto del Lavoro
e delle Relazioni Industriali, 147, 359-410. In Copertina: Dettaglio della Carta dei diritti fondamen-
Delfino M. (2014). La Corte e la carta: un’interpretazione tali dell’Unione Europea, fonte Wikipedia, 28 March 2008,
autore Trounce https://commons.wikimedia.org/wiki/Fi-
19
C. Cost. n. 45/1965, cit e C. Cost. n. 27/1969, cit. le:01CFREU-Preamble-crop.jpg
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