La nuova centralità del licenziamento dopo il Jobs Act: ce lo chiede davvero l'Europa? - di Paola Saracini RISE NUMERO III | 2017 LEGGE E LEGGI ...

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La nuova centralità del licenziamento dopo il Jobs Act: ce lo chiede davvero l'Europa? - di Paola Saracini RISE NUMERO III | 2017 LEGGE E LEGGI ...
La nuova centralità del
licenziamento dopo il Jobs Act:
ce lo chiede davvero l’Europa?
di Paola Saracini
RISE
NUMERO III | 2017
LEGGE E LEGGI
La nuova centralità del licenziamento dopo il Jobs Act: ce lo chiede davvero l'Europa? - di Paola Saracini RISE NUMERO III | 2017 LEGGE E LEGGI ...
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Paola Saracini                                                  1. Premessa
                                                                Il decreto legislativo 4 marzo 2015 n. 23, com’è noto
Professore associato di Diritto del Lavoro,                     uno dei decreti che hanno dato attuazione al cd. Jobs
Dipartimento di Diritto, Economia,                              Act, ha introdotto nel nostro ordinamento il contrat-
Management e Metodi Quantitativi (DEMM),                        to a tutele crescenti. Nella sostanza, d’ora in avanti i
Università degli Studi del Sannio                               lavoratori assunti con un contratto di lavoro subordi-
                                                                nato a tempo indeterminato si vedranno applicare un
                                                                nuovo regime sanzionatorio tanto per i licenziamenti
                                                                individuali quanto per quelli collettivi. Un regime san-
Abstract                                                        zionatorio che, rispetto al passato, si contraddistingue
                                                                per un marcato restringimento della tutela reintegra-
                                                                toria a favore di quella meramente indennitaria (Ma-
The author, after showing the main changes                      gnani, 2015, 2; Perulli 2015, 413; Speziale, 2015, 10),
introduced by Legislative Decree n° 23/2015                     con intuibili e inevitabili riflessi nell’assetto di interessi
regarding unfair dismissals, doubts the com-                    realizzato dal contratto1.
patibility of the sanctions regime with EU law.                 In questo contributo non si affronterà il tema dell’in-
The author dwells in particular on Article 30                   debolimento della posizione del lavoratore subordi-
of the Charter of Fundamental Rights of the                     nato determinato da un regime sanzionatorio mera-
European Union and on Article 24 of the Eu-                     mente risarcitorio, bensì si valuterà la compatibilità
ropean Social Charter (revised), analysed at EU                 del sistema indennitario previsto per il contratto a
law level by virtue of the reference contained                  tutele crescenti con il diritto dell’Unione Europea.
in Article 151 TFEU. The doubts raised by the                   Come si avrà modo di argomentare, infatti, non è sul
Author do not relate as much to the type of                     tipo di tutela prescelto che si profilano dubbi di legit-
protection provided by the recent legislation                   timità - almeno nell’ambito sovranazionale - quanto
in the event of (individual and collective) unju-               sugli importi dell’indennità, ovvero, più esattamente,
stified dismissals, which is ‘essentially compen-               sulla tecnica adottata per il relativo calcolo.
satory’, but rather they relate to the technique
used for calculating the damages that is focused                2.   Il   quadro                 normativo       del
on the sole criterion of ‘seniority’                            licenziamento                         ingiustificato
                                                                nell’ordinamento                  italiano: brevi
                                                                cenni
                                                                Innanzitutto, è opportuno, seppure in sintesi, ripor-
                                                                tare le più significative novità introdotte dal d.lgs. n.
                                                                23/2015 al regime dei licenziamenti, differenziando le
                                                                ipotesi in cui trova ancora applicazione la tutela rein-
                                                                tegratoria da quelle in cui, invece, al lavoratore, anche
                                                                qualora il giudice accerti l’infondatezza del licenzia-
                                                                mento, spetta una mera indennità economica a titolo
                                                                di risarcimento del danno subito.
                                                                Ai sensi del d.lgs. n. 23/2015, la reintegrazione conti-
                                                                nua ad applicarsi nei casi di licenziamento discrimi-
                                                                natorio, nullo o inefficace perché intimato in forma
                                                                orale, oppure quando il giudice accerti il difetto di
                                                                giustificazione per motivi consistenti nella disabili-
                                                                tà fisica o psichica del lavoratore (art. 2, co. 1)2; ed
                                                                1
                                                                   Seppure ben noto, è opportuno sottolineare il carattere
                                                                assolutamente cruciale della disciplina del licenziamento ai
                                                                fini dell’effettività della complessiva normativa a tutela del
                                                                prestatore di lavoro.
                                                                2
                                                                    In tutti questi casi alla reintegrazione si accompagna
                                                                anche un risarcimento del danno, pari ad un’indennità
                                                                commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il
                                                                calcolo del trattamento di fine rapporto, corrispondente al
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RISE - Rivista Internazionale di Studi Europei - N. III, VOLUME III, ANNO 2017 • ISSN 2421-583X | LEGGE E LEGGI

ancora, qualora sia dimostrata, “direttamente in giudizio”,                     rapporti di lavoro instaurati antecedentemente continua
l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore                    ad applicarsi il “vecchio” regime giuridico nel quale - seb-
licenziato per giusta causa o giustificato motivo soggettivo                    bene anche la legge n. 92/2012, cd. Riforma Fornero, avesse
(art. 3, co. 2)3. Il diritto alla reintegrazione sussiste infine                intrapreso una strada simile al Jobs Act, in maniera, però,
anche per i licenziamenti collettivi eseguiti senza l’osser-                    meno netta benché, indubbiamente, meno lineare - la tute-
vanza della forma scritta (art. 10, co.1).                                      la reintegratoria trova sicuramente maggiore spazio5.
Al lavoratore è invece riconosciuta una tutela meramente
indennitaria quando il licenziamento risulti privo di giusta                    3. Lo sfondo normativo europeo: l’art.
causa o giustificato motivo, tanto soggettivo quanto og-                        30 della Carta di Nizza e l’art. 24 della
gettivo. In questi casi l’importo dell’indennità è correlata
agli anni di servizio (due mesi per ogni anno) e si stabilisce
                                                                                Carta Sociale Europea (riveduta)
un tetto minimo ed uno massimo per il risarcimento (tra                         Guardano al diritto europeo, va innanzitutto richiamato
quattro e ventiquattro mensilità, art. 3, co. 1). Inoltre la                    l’art. 30 della Carta dei diritti fondamentali, c.d. Carta di
tutela indennitaria è prevista nei casi di licenziamento in-                    Nizza, che, come si sa, ha oggi lo stesso valore giuridico
timato in violazione delle procedure ex art. 7, l. n. 300/70:                   dei Trattati per l’espressa previsione dell’art. 6 del TUE. La
qui l’indennità è pari ad una mensilità per ogni anno di                        norma dispone che “ogni lavoratore ha il diritto alla tutela
servizio, in misura comunque non inferiore a due e non                          contro ogni licenziamento ingiustificato, conformemente
superiore a dodici (art. 4). Le indennità appena richiama-                      al diritto dell’Unione e alle legislazioni e prassi nazionali”.
te sono dimezzate per le imprese che non raggiungono i                          Occorre, poi, considerare l’art. 24 della Carta Sociale Eu-
limiti dimensionali di cui all’art. 18, commi 8 e 9, della l. n.                ropea (riveduta)6 - una norma, come ben noto, di diritto
300/70. In quest’ultima ipotesi il risarcimento non potrà,                      internazionale, ma che verrà qui valorizzate sul piano del
comunque, superare le sei mensilità (art. 9, co. 1).                            diritto dell’Unione - secondo cui: a) qualsiasi licenziamen-
Infine la sola tutela indennitaria trova applicazione nei li-                   to deve fondarsi su un valido motivo legato o alle attitudini
cenziamenti collettivi qualora vi sia violazione delle pro-                     o alla condotta del lavoratore o ad esigenze organizzative
cedure richiamate dall’art. 4, co. 12, della l. n. 223/91 o dei                 dell’impresa; b) in assenza del motivo, il lavoratore ha dirit-
criteri di scelta, ex art. 5, co. 1, della medesima legge; in                   to a un congruo indennizzo o ad altra adeguata riparazio-
tal caso il calcolo per quantificare l’indennità riconosciuta                   ne; c) il lavoratore deve potere impugnare il licenziamento
al lavoratore segue le regole del licenziamento privo di                        dinanzi ad un organo imparziale.
giusta causa o di giustificato motivo, ossia tra quattro e                      Sebbene si tratti di norme diverse per contenuti ed effi-
ventiquattro mensilità (art. 10).                                               cacia (e relativa giustiziabilità), dall’art. 30 della Carta di
Da questa sintetica ricostruzione emerge in maniera evi-                        Nizza e dall’art. 24 della Carta Sociale Europea (riveduta)
dente che l’istituto della reintegrazione è stato alquanto                      si evince, chiaramente, che, per il licenziamento ingiusti-
circoscritto, tanto da potersi affermare che, oggi, è sul pia-                  ficato, da un lato, non si può prescindere da “una” tutela,
no della tutela indennitaria che si gioca la partita del “di-                   dall’altro, la tutela monetario/indennitaria è conforme alla
ritto alla stabilità”. Diviene, allora, quanto mai necessario                   normativa sovranazionale.
indagarne i profili di legittimità. Nello specifico, le pagine                  Ricordato lo sfondo normativo è ora necessario adden-
che seguono intendono farlo guardando al diritto euro-                          trarsi nei contenuti delle disposizioni richiamate, non-
peo, e quindi, per quanto si sta per dire, in particolare in                    ché indagarne la vincolatività per il nostro ordinamento
relazione al licenziamento ingiustificato4.                                     giuridico.
Prima di procedere nell’analisi, occorre, altresì ricordare
che il nuovo regime sanzionatorio per i licenziamenti tro-                      3.1. Il contenuto degli articoli 30 e 24
va applicazione solo per i contratti di lavoro a tutele cre-                    L’attenzione, come prima accennato, è evidentemente da
scenti, cioè per i rapporti di lavoro subordinati a tempo                       concentrare sulla determinazione dell’indennità.
indeterminato stipulati dopo il 7 marzo del 2015; per i
                                                                                Un’attenta dottrina ha da subito sottolineato che un’in-
periodo dal giorno del licenziamento sino a quello della effettiva
reintegrazione, dedotto l’aliunde perceptum, e comunque non                     5
                                                                                    Ciò significa che, per molti anni convivranno, anche nello
inferiore a cinque mensilità (art. 2, co. 2, d.lgs. n. 23/2015).                stesso luogo di lavoro, lavoratori soggetti all’art. 18 nella versione
3
      Anche qui, alla reintegrazione si aggiunge un’indennità                   riformata dalla l. n. 92/2012 e lavoratori rientranti nel campo di
risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione sino al giorno                 applicazione delle “tutele crescenti”.
della sua effettiva reintegrazione, definita nel massimo (dodici                6
                                                                                    La Carta Sociale Europea (riveduta) - così espressamente
mensilità) ma non nel minimo e da cui andrà dedotto pure                        denominata - è, come noto, un trattato del Consiglio d’Europa
l’aliunde percipiendum (art. 3, co. 2, d.lgs. n. 23/2015).                      che garantisce i diritti umani, sociali ed economici. Questa Carta,
4
     Quanto invece ai profili di illegittimità costituzionale della             che riproduce e integra i diritti già riconosciuti nella Carta
normativa, cfr. Celentano, 2015, 377 ss.; Giubboni, 2015, 1 ss.;                Sociale Europea del 1961, è stata adottata nel 1996 ed è stata
Speziale 2015, 119 ss; Zoppoli, A. 2015, 292 ss.                                ratificata dal nostro Paese con la legge del 9 febbraio 1999. n. 30.

                                                                           35
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© European Union , 2012 / Source: EC - Audiovisual Service / Photo: Tiziana Fabi

dennità risarcitoria particolarmente bassa presenta il se-                       teria di lavoro, hanno più volte evidenziato i caratteri che
rio rischio di svuotare il contenuto essenziale del diritto                      esse devono necessariamente presentare per raggiunge-
riconosciuto dalla norma della Carta di Nizza7, in virtù                         re i risultati richiesti dall’ordinamento europeo. Tale giu-
dell’art. 52, par. 1 della stessa Carta da considerare intan-                    risprudenza, sviluppatasi prevalentemente in riferimento
gibile (Perulli, 2015, 418). Più precisamente, benché nella                      alla direttiva n. 99/70/CE sui contratti a termine, ha riguar-
lettera dell’art. 30 della Carta di Nizza nulla si rinvenga                      dato più di un istituto del contratto di lavoro - talvolta
circa il profilo sanzionatorio, il legislatore europeo nel di-                   per aspetti parziali8 -, tra cui, in particolare, proprio quello
ritto alla tutela contro un licenziamento ingiustificato non                     dei licenziamenti (sebbene soltanto collettivi9). Pertanto,
può non avere incluso anche una tutela adeguata, pena lo                         appare una giurisprudenza dalla portata potenzialmente
svuotamento del contenuto essenziale di quel diritto, del                        estensibile in linea generale o, comunque, sicuramente ap-
suo nucleo duro, salvaguardato dal citato art. 52. Ne deriva                     plicabile alla disciplina del recesso da parte del datore di
che, ciascun Stato membro, nonostante goda di un ampio                           lavoro (Speziale, 2016, 141).
spazio discrezionale nella regolazione del licenziamento,                        Ebbene, da questa giurisprudenza si ricava che le sanzio-
non potrà produrre l’effetto di “svuotare di sostanza” il di-                    ni: a) devono essere dotate di “effettività”, in grado, cioè,
ritto in questione (Adinolfi, 2015, 1132). Il nucleo duro del                    di riparare il pregiudizio subito in maniera adeguata e, al
diritto sancito nell’art. 30 della Carta di Nizza si concreta,                   tempo stesso, punire la lesione, sì da avere efficacia de-
dunque, tanto in un valido motivo alla base dell’interruzio-                     terrente; b) non devono essere meno favorevoli di quelle
ne anticipata del rapporto di lavoro, quanto in una tutela                       che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (c.d.
idonea ad evitare licenziamenti arbitrari.                                       “principio di equivalenza”).
Appurato, quindi, che sulla “tutela” l’art. 30 è solo apparen-                   In merito all’effettività della sanzione v’è poi anche un’altra
temente silente, occorre meglio intendere i contenuti che                        norma da considerare, l’art 24 della Carta Sociale Europea
esso deve presentare per evitare licenziamenti arbitrari.                        (riveduta). Pur appartenendo al diritto internazionale10,
Seguendo un approccio sistematico, bisogna innanzitutto
riferirsi a quanto ormai indica l’Unione Europea, attraver-
                                                                                 8
                                                                                    Il riferimento è alla sentenza C-588/2012 del 24 febbraio 2014,
so la giurisprudenza della Corte di Giustizia, in tema di                        Lyreco Belgium, in tema di licenzaimneto illegittimo e congedo
                                                                                 parentale.
sanzioni. I giudici di Lussemburgo, pronunciandosi in ma-                        9
                                                                                    Si tratta della sentenza C-383/92 dell’8 giugno 1994.
                                                                                 10
                                                                                       Sul piano cui l’art. 24 appartiene - il diritto internazionale,
7
    Si propende, quindi, per l’interpretazione dell’art. 30 che                  esterno ai confini di queste riflessioni -, sono altre ovviamente
riconduce detta norma nell’alveo delle previsioni della Carta                    le considerazioni da fare. Andando subito al raccordo con il
“precise e incondizionate che conferiscono ai singoli un diritto                 nostro ordinamento, e posta la indiscutibile applicazione dell’art.
soggettivo invocabile e non un principio”, così Delfino 2014, 180, ss.           24 derivante dalla ratifica della Carta Sociale Europea (riveduta)

                                                                            36
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essa è stata chiamata in gioco anche in relazione all’art.                      Bene, per quanto riguarda i licenziamenti – materia di
30, della Carta di Nizza in chiave interpretativa (Orlandini                    competenza dell’Unione ex art. 153 TFUE –, la situazione
2012, 623; Speziale, 2015, 41-42).                                              va differenziata in relazione al carattere individuale o col-
Come prima rammentato, questa norma sancisce il diritto                         lettivo del recesso. Cominciamo dai secondi, che almeno
del lavoratore “ad un congruo indennizzo o altra adegua-                        in parte presentano meno problemi.
ta riparazione” in caso di licenziamento ingiustificato. E                      L’unico atto normativo a livello europeo in materia, la di-
la nozione di congruità, perno della tutela dell’art. 24, va                    rettiva n. 98/59/CE del 20 luglio 1998, concerne i licenzia-
intesa - come più volte sottolineato dal Comitato Euro-                         menti collettivi. Benché questa direttiva si occupi preva-
peo dei diritti sociali- nel senso che il risarcimento per il                   lentemente del rispetto degli obblighi procedurali, risulta
licenziamento illegittimo deve essere adeguato, effettivo                       evidente che essa, nel suo complesso, è rivolta ad evitare
e sufficientemente dissuasivo nei confronti dei datori di                       licenziamenti arbitrari.
lavoro. In questi termini, l’art. 24 della Carta Sociale euro-                  Sicché, per i soli licenziamenti collettivi, l’art. 51 risulta su-
pea (riveduta) è in piena sintonia con i tratti che, secondo                    perato e non sussistono difficoltà di sorta all’applicazione
la rammentata giurisprudenza della Corte di Giustizia, la                       dell’art. 30.
sanzione, per essere tale, deve presentare. Anzi, in quest’                     Il discorso cambia per i licenziamenti individuali. Su questo
ottica, si può arrivare a dire che art. 24 e art. 30, pur nella                 versante, secondo quanto prima rammentato, sino a quan-
loro autonomia ordinamentale, si rafforzano e meglio de-                        to non vi sarà una “norma intermedia” dell’Unione, l’art.
finiscono reciprocamente, evidenziando una piena conver-                        51 “blocca” l’applicazione dell’art. 30.
genza tra diritto internazionale e diritto dell’Unione.                         Il ragionamento però non si chiude qui.V’è da tenere pre-
                                                                                sente l’altra norma prima indicata, l’art. 24 della Carta So-
3.2. L’applicabilità dell’art 30 della Carta di Nizza                           ciale Europea (riveduta), ora da considerare non più sol-
                                                                                tanto in chiave interpretativa dell’art. 30.
Tornando all’art. 30 della Carta di Nizza, se i suoi conte-
nuti vanno assumendo precisa fisionomia e ulteriore con-                        3.3. … e quella dell’art. 24 della Carta Sociale
sistenza, problematica al momento ne risulta l’applicabilità.                   Europea (riveduta)
L’art. 30 trova un forte ostacolo alla sua applicazione a
causa di quanto disposto, in generale, dall’art. 51 sempre                      La Carta Sociale Europea, a differenza della Carta di Nizza,
della Carta di Nizza. Questa norma prevede l’applicazione                       non è espressamente richiamata dall’art. 6 del TUE; tutta-
delle sue disposizione “alle istituzioni e agli organi dell’U-                  via, non è estranea ai Trattati dell’Unione. Nell’art. 151 del
nione (…) come pure agli Stati membri esclusivamente                            TFUE si legge, infatti, che tanto l’Unione quanto gli Sta-
nell’attuazione del diritto dell’Unione”. Secondo l’opinio-                     ti membri hanno determinati obiettivi di politica sociale
ne prevalente - alimentata anzitutto dalla giurisprudenza                       “tenuti presenti i diritti sociali fondamentali, quali quelli
della Corte di Giustizia11 e nonostante gli apprezzabili ten-                   definiti nella Carta Sociale Europea firmata a Torino il 18
tativi di una parte della dottrina (Chieco, 2015, 387 ss.) -,                   ottobre 1961 e nella Carta comunitaria dei diritti sociali
ciò vuol dire che la violazione delle norme della Carta può                     fondamentali dei lavoratori del 1989”12. Va precisato che
essere fatta valere dinanzi alla Corte di Giustizia soltanto                    l’art. 151 del TFUE, indirizzato all’Unione come agli Stati
nei casi in cui vi sia la cd. norma interposta, ossia una fon-                  membri, a differenza dell’art. 51 della Carta di Nizza non si
te normativa secondaria dell’Unione che espressamente                           riferisce alla sola “attuazione del diritto dell’Unione”.
disciplini la materia (Speziale, 2016, Adinolfi 2015,1140).                     All’art. 151 del TFUE la dottrina ha dedicato una qualche
                                                                                attenzione in relazione all’art. 24, per giungere, in breve
da parte del nostro Paese, c’è da sposare la tesi secondo cui
                                                                                tempo, a ritenerlo sostanzialmente irrilevante ai nostri
la concreta l’applicazione dell’art. 24 passa inevitabilmente
attraverso l’art. 117 della Costituzione. Questa interpretazione                fini (Orlandini, 2012, 624, Cester, 2015, 9). Tali conclusio-
muove dall’opinione, suffragata dalla giurisprudenza della Corte                ni appaiono però non del tutto condivisibili. Andando al
Costituzionale, che ritiene le norme internazionali “norme                      nocciolo del discorso le questioni sono due: 1) l’art. 24 è
interposte”, da utilizzare “come parametro di validità delle leggi
in quanto da esse derivano obblighi che, pur appartenendo al                    12
                                                                                    Tra gli obiettivi di politica sociale da perseguire, l’art. 151
diritto internazionale convenzionale, si trasformano in obblighi                indica “la promozione dell’occupazione, il miglioramento delle
costituzionali proprio in virtù dell’art. 117”. Ciò significa che               condizioni di vita e di lavoro, che consenta la loro parificazione
l’art. 24 può prevalere sulla norma interna comunque solo                       nel progresso, una protezione sociale adeguata, il dialogo
in seguito al giudizio costituzionale e non invece tramite                      sociale, lo sviluppo delle risorse umane atto a consentire un
l’applicazione diretta, da parte del giudice, della Carta Sociale               livello occupazionale elevato e duraturo e la lotta contro
Europea (riveduta). (Speziale, 2015).                                           l’emarginazione”. Inoltre stabilisce che “A tal fine, l’Unione e
                                                                                gli Stati membri mettono in atto misure che tengono conto
11
   V. le sentenze del: 18 gennaio 2014, C-176/12, Association de                della diversità delle prassi nazionali, in particolare nelle relazioni
mediation social (punto 42); 5 febbraio 2015 C117/14, Poclava ; 6               contrattuali, e della necessità di mantenere la competitività
ottobre 2015 C-650/13 Thierry del Vigne (punti 26 e 27).                        dell’economia dell’Unione (…)”.

                                                                           37
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Stati membri della European Social Charter a Marzo 2010. In verde chiaro i membri ESC (1961), in verde scuro i membri
alla data del 1996, in bianco gli stati che non sono membr. I confini utilizzati sono in base all’appartenenza alle Nazioni
Unite. Fonte wikimedia, https://commons.wikimedia.org/wiki/File:European_Social_Charter_member_states.svg

interessato dal richiamo dell’art. 151 del TFUE alla Carta                      n.d.a.] Carta non devono ledere le disposizioni di diritto
Sociale Europea?; 2) ha un contenuto normativo l’espres-                        interno e dei trattati (...) che sono o entreranno in vigo-
sione “tenuti presenti”, in relazione ai diritti della Carta,                   re e che sarebbero più favorevoli alle persone protette”.
contenuta nell’art. 151 del TFUE?                                               Ora, tra queste due indicazioni normative e l’art. 24 non
Le domande delineano un quadro problematico, in merito                          si può escludere una precisa correlazione normativa, che
al quale è difficile assumere una sicura posizione. Il dubbio                   vada oltre la pure stretta continuità esistente in generale
che la dottrina prima richiamata sia comunque giunta ad                         tra le due Carte, palesata dalle denominazioni e espres-
una conclusione troppo netta, però, esiste.                                     sa nel Preambolo della Carta del 1996, dove si legge che
Per quanto concerne la prima domanda, è fuor di discus-                         quest’ultima è destinata a “sostituire progressivamente”
sione che l’art. 24 è contenuto nella Carta Sociale Euro-                       la Carta del 1961, soddisfacendo l’esigenza di aggiornarne
pea (riveduta) del 1996, non in quella firmata nel 1961, cui                    il contenuto e di aggiungere “nuovi diritti”.
l’art. 151 del TFUE si riferisce. Come pure non è dubitabi-                     L’art. 24, con la sua tutela, sembra proprio costituire un
le che le due Carte del Consiglio d’Europa sono distinte.                       aggiornamento del suindicato “Diritto al lavoro” affermato
Nondimeno, in merito alla Carta del 1961 c’è da rilevare                        nell’art. 1 della Carta del 1961, al n. 1, segnatamente in re-
che: a) nella Parte II, n. 1, art. 1, rubricato “Diritto al lavo-               lazione al livello più “elevato e stabile” di occupazione per
ro”, si riconosce come uno dei principali obiettivi delle                       la realizzazione del “pieno impiego”. Anzi è forse possibile
parti contraenti “la realizzazione e il mantenimento di un                      ritenere, e giuridicamente questo passaggio avrebbe ovvia-
livello dell’occupazione più elevato e stabile (...) possibile                  mente maggior peso perché slegato dalla Carta del 1996,
per la realizzazione della piena occupazione”; 2) nella Par-                    che è l’interpretazione “attualizzata” dell’art. 1 della Carta
te V, art. 32, si prevede che le “disposizione della [stessa:                   del 1961 a condurre, di per sé, all’art. 24.A tanto si potreb-

                                                                           38
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be giungere, in primo luogo, perché l’obiettivo dell’art. 1                    questa, pienamente sintonica con la differenza di tecnica
di certo coinvolge la disciplina del licenziamento: la ben                     e valore normativo che contraddistingue le due norme: il
nota flexicurity, cifra delle politiche occupazionali dell’U-                  richiamo dell’art. 151 del TFUE all’art. 24 pone un vinco-
nione degli ultimi anni, esclude perplessità al riguardo; in                   lo non rigido alla normazione in materia sociale; l’art. 30,
secondo luogo, perché questa progressiva evoluzione dei                        là dove applicabile, sancisce un diritto.
contenuti del “diritto al lavoro” è un tratto dello svilup-                    In conclusione, vi sono buoni motivi per non escludere
po del “diritto del lavoro” in generale, come dimostra                         che, sulla base dell’art. 151, il giudice interno possa adire
la nostra giurisprudenza costituzionale sull’art. 4 della                      la Corte di Giustizia qualora ritenga che il legislatore del
nostra Costituzione. Ma il collegamento tra art. 1 della                       suo Paese, nel perseguire uno degli obiettivi di politica
Carta del 1961 e art. 24 della Carta Sociale Europea                           sociale indicati dallo stesso articolo, non abbia affatto
(riveduta) si può rafforzare ulteriormente considerando                        “tenuto presente” quanto disposto dalla Carta Sociale
l’art. 32 della Carta del 1961. Quest’ultimo, a ben vede-                      Europea. Certo, è probabilmente superfluo osservare
re, affermando che le “disposizioni” di questa Carta “non                      che non è questa la fase storica dell’Unione – contraddi-
devono ledere” le disposizioni di futuri trattati più favo-                    stinta, come ben si sa, da una nuova netta predominanza
revoli alle persone protette, contribuisce a definire, in                      dell’ispirazione economica – la più favorevole per l’ipote-
una logica incrementale, la portata dei diritti tutelati dalla                 si ricostruttiva delineata. Ma è, questo, un altro piano del
stessa Carta: nel senso che essi non devono essere mo-                         discorso, la cui consapevolezza, altrettanto certamente,
tivo di ostacolo a un loro successivo rafforzamento ad                         non può esaurire la riflessione dello studioso.
opera di nuove normative. Il che, di conseguenza, impedi-
sce di leggere l’art. 1 come preclusivo dell’incremento di                     4. La tutela indennitaria prevista dal
tutela apportato dall’art. 24.                                                 d.lgs. n. 23/2015 per i licenziamenti
Se dunque non è peregrino ritenere estensibile il ri-
ferimento dell’art. 151 del TFUE anche all’art. 24 della
                                                                               collettivi
Carta Sociale Europea (riveduta) si può passare all’altra                      Sulla base del quadro normativo delineato è ora possibi-
domanda posta, attinente al significato normativo dell’e-                      le interrogarsi circa la conformità della tutela indennitaria
spressione “tenuti presenti” contenuta nell’art. 151 TFUE                      di cui agli artt. 3 e 10 del d.lgs. n. 23/2015 con il diritto
in relazione ai diritti della Carta Sociale Europea.                           dell’Unione Europea, differenziando l’analisi in relazione al
L’art. 151 s’inserisce nel capo X del TFUE dedicato alla                       carattere collettivo o individuale dei licenziamenti.
politica sociale, ossia in una parte normativa concernen-                      Con riferimento ai primi, dall’applicazione dell’art. 30 ai
te l’indirizzo politico nel suo complesso inteso. Nondi-                       licenziamenti collettivi deriva che l’indennità da erogare
meno, ancorché su tale piano, non v’è ragione per non                          in caso di licenziamento ingiustificato deve rispondere ai
considerarlo. In questa logica, mi pare difficile che gli                      criteri dell’equivalenza e dell’effettività.
Stati membri, nel momento in cui sono chiamati a “te-                          In merito alla prima, ad assumere rilievo è l’eventuale esi-
nere presente” i diritti di cui alla Carta Sociale Europea,                    stenza di situazioni uguali in cui ai lavoratori vengono però
possano disinteressarsi completamente delle indicazioni                        applicate sanzioni diverse.
in essa contenute. In altre parole mi pare difficile che,                      Come già accennato, anche per la disciplina sanzionato-
nel momento in cui il legislatore di uno Stato membro                          ria dei licenziamenti collettivi, oggi, coesistono due regimi:
interviene a perseguire un obiettivo ricompreso in quel-                       nell’ipotesi di licenziamenti collettivi effettuati in viola-
li contemplati dall’art. 151, possa non considerare affatto                    zione delle regole sui criteri di scelta, i lavoratori assunti
l’art. 24: vorrebbe dire cancellare il “tenerne presente”                      prima del 7 marzo 2015 saranno tutelati con la reinte-
dell’art. 151.                                                                 grazione, quelli assunti con il contratto a tutele crescenti
Per converso, ritenere che il legislatore interno, nella                       con un’indennità monetaria. Ne deriva che non potrebbe
quantificazione dell’indennità da riconoscere al lavora-                       affatto escludersi che lavoratori della stessa impresa si ve-
tore in caso di licenziamento ingiustificato, non potrà                        dano applicate sanzioni diverse anche nell’ambito di uno
ignorare o disinteressarsi del profilo della congruità ri-                     stesso licenziamento collettivo, con conseguenti dubbi di
chiamato nell’art. 24 non significherebbe configurare un                       legittimità di una siffatta situazione.
preciso obbligo giuridico. Le sue scelte politico-legislative                  Tuttavia, per quanto il discorso non sia semplice e sia da
manterrebbero evidentemente un significativo spazio di                         inquadrare nel quadro di un indebolimento dei diritti fon-
espressione, verosimilmente più ampio di quello abituale                       damentali riconosciuti ai lavoratori (Zoppoli L. 2015, 264)
per l’attività di bilanciamento dei diritti – caratteristica                   non può sottovalutarsi un elemento importante, il “tem-
della sfera politico/legislativa negli Stati contemporanei –                   po”. L’elemento temporale, in relazione al quale il conte-
che appare invece ben espresso dalla salvaguardia del nu-                      sto generale e particolare in cui nasce il rapporto muta,
cleo essenziale del diritto sancito dall’art. 52 della Carta                   e insieme a esso può mutare evidentemente l’intervento
di Nizza, quindi anche in relazione all’art. 30 della mede-                    regolativo eteronomo, sembra, per la verità, sufficiente a
sima Carta, come in precedenza rilevato. Conclusione,                          differenziare le situazioni, sì da giustificare differenti trat-

                                                                          39
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tamenti normativi (Caruso 2015, Marazza, 2015, 315-317).                       una strada per la quantificazione del danno. Un dato però
D’altronde in questa direzione indirizza la giurisprudenza                     emerge con chiarezza da questa giurisprudenza: anche
della Corte costituzionale13.                                                  quando i giudici si sono pronunciati per la legittimità di un
A diverse conclusioni si giunge invece ragionando sull’al-                     tetto massimo per il risarcimento, con operazioni invero
tro carattere che la sanzione deve presentare, l’effettività.                  non sempre condivisibili, hanno comunque utilizzato più
In proposito c’è anzitutto da sottolineare, sul piano più ge-                  criteri per quantificare la congruità dell’indennità, facen-
nerale, come la quantificazione dell’indennità in parola sia                   do riferimento all’anzianità di servizio del lavoratore, al
operazione particolarmente complessa e delicata giacché                        comportamento e alle condizioni delle parti, alla colloca-
il pregiudizio subito dal lavoratore riguarda in primo luogo                   zione geografica dell’organizzazione datoriale14. In breve,
la perdita del posto di lavoro. In proposito la mente va im-                   dinanzi a un’operazione indubbiamente assai complessa, la
mediatamente al cospicuo contenzioso giurisprudenziale                         giurisprudenza ha ritenuto necessario utilizzare molteplici
sul contratto a termine nel lavoro pubblico.                                   indicatori al fine di assicurare il requisito dell’adeguatezza
Al riguardo, l’orientamento prevalente della giurispruden-                     del risarcimento.
za italiana, in applicazione di quanto affermato dalla Corte                   Il d.lgs. n. 23/2015 segue, invece, un’impostazione sostan-
di Giustizia qui dapprima ricordato, non potendo ricono-                       zialmente opposta, peraltro in completa difformità dalla
scere un diritto alla reintegrazione in presenza del divieto                   nostra precedente legislazione, anche più recente15, e da
di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, ha seguito più di                   significative esperienze comparate (Pedrazzoli, 2014, 285
13
   V. C. Cost. 24 luglio 2009 n. 236. Sul “fluire del tempo come               14
                                                                                  E’ evidente che molti dei criteri utilizzati sono quelli dettati
valido motivo di diversificazione delle situazioni giuridiche”,                dall’art. 8 della l. n. 604/1966.
v. anche la giurisprudenza della Corte sul nuovo regime della                  15
                                                                                   Il riferimento è ovviamente alla tutela monetaria prevista
responsabilità solidale applicabile agli appalti, C. Cost. 13                  dalla legge n. 604/66 e dal comma 5 dell’art. 18 dello Statuto dei
novembre 2014, n. 254.                                                         lavoratori, come modificato dalla Riforma Fornero.

                                                                          40
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ss.). Il d.lgs. 23/2015, infatti, non solo fissa un massimo e                    Se si segue l’ipotesi ricostruttiva qui delineata, si appro-
un minimo all’indennità riconosciuta ai lavoratori, ma, so-                      da alle seguenti conclusioni. Per il richiamo contenuto
prattutto, non rende questa indennità adattabile e duttile                       nell’art. 151, il d. lgs. n. 23/2015 sarebbe vincolato a “tener
in base ad alcun elemento, interno o esterno, al contratto,                      presente” il diritto di cui all’art. 24, giacché non vi è alcun
ancorandola viceversa – secondo l’indicazione della legge                        dubbio che esso persegue un obiettivo ricompreso nel par.
delega16 - a un unico criterio: l’anzianità di servizio del lavo-                1 del medesimo articolo, ossia la “promozione all’occupa-
ratore. Così impostata la questione - se assicura la prede-                      zione”: espressamente menzionata nell’art. 7, co. 1, della
terminazione del “costo” del licenziamento nell’interesse                        l.d. n. 183/2014, nella cui attuazione il d.lgs. n. 23/2015 è
datoriale - non convince, anzitutto, sul piano metodologico                      stato emanato18. Peraltro, lo stesso art. 7, co.1, ha cura
della tecnica utilizzata: come può un’indennità rapportata                       di ribadire espressamente che i decreti dovranno essere
alla sola anzianità del lavoratore soddisfare il necessario                      emanati “in coerenza con la regolazione dell’Unione euro-
carattere riparatorio-dissuasivo della sanzione? Risulta ar-                     pea e delle convenzioni internazionali”.
duo trovare una ragionevole correlazione tra i due piani:                        Secondo quanto prima osservato, l’art. 151 del TFUE, tut-
il che finisce per inficiare la legittimità del rigido criterio                  tavia, dovrebbe comunque lasciare spazi particolarmen-
dell’anzianità.                                                                  te significativi al legislatore interno, perché, a differenza
A questo punto perde consistenza anche la riflessione sul-                       dell’art. 30, non sancisce un diritto bensì pone un vincolo
la concreta quantificazione indicata dal d.lgs. n. 23/2015.                      non rigido alla normazione in materia sociale.
Potremmo forse dire che una determinazione del danno                             Volendo fare un esempio, si può pensare alla disciplina
nella misura massima di 24 mensilità soddisfi i suindicati                       dettata dalla l. n. 604/66 per le piccole imprese. Ancor-
necessari caratteri della sanzione; come, specularmente e                        ché nell’ambito di limiti massimi e minimi al risarcimento,
con ogni probabilità, potremmo dire il contrario là dove                         l’indennità viene in questa legge calcolata sulla base del
il danno sia fissato nella misura minima. Ma la questione                        numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’im-
è: come tutto ciò si spiega dovendo ragionare secondo il                         presa, dell’anzianità di servizio e del comportamento delle
criterio della valenza riparatorio-dissuasiva della sanzione?                    parti: al di là degli specifici valori individuati, abbiamo quin-
Sempre nella prospettiva metodologica, finisce per pas-                          di una pluralità di criteri. Il quadro invece muta nel d.lgs. n.
sare in secondo piano anche la considerazione secondo                            23/2015. La relativa disciplina adotta, tanto per le piccole
cui le indennità previste dal d.lgs. n. 23/2015 sarebbero in                     quanto per le grandi imprese, un solo criterio, l’anzianità.
linea con quelle rilevate, in generale, nei Paesi dell’OCSE17.                   Si propongono, sicché, inevitabilmente tutti i dubbi prima
Senza peraltro considerare che al riguardo i dati appaiono                       sollevati in merito a questa rigida tecnica: può un simile
sintetici e poco articolati e che, comunque, per le imprese                      criterio soddisfare il carattere riparatorio-dissuasivo del-
di dimensioni minori le indennità previste per il lavoratori                     la sanzione? In relazione alle piccole imprese, si potrebbe
assunti con un contratto a tutele crescenti e poi licenziati                     pensare che l’applicazione dell’art. 24, dettata dall’art. 151,
risulterebbe pur sempre al di sotto di quella media.                             con il suo vincolo meno stringente rispetto a quello che
                                                                                 deriva dall’applicazione dell’art. 30, si sia tradotta nel solo
4.1. … e per i licenziamenti individuali                                         criterio dell’anzianità, con una compressione del carattere
                                                                                 della sanzione e dell’istanza sociale in ragione delle pecu-
Veniamo ora al sistema indennitario previsto per i licen-                        liarità organizzative ed economiche delle piccole imprese.
ziamenti individuali.                                                            Una tale opinione, già non del tutto convincente per le
Per i licenziamenti individuali l’art. 30 è, al momento, fuori                   piccole imprese, in ragione di questo squilibrio, peraltro
gioco, mancando la norma europea “intermedia”.                                   per nulla esplicitato, sarebbe però da escludere per le im-
Più articolato è il discorso in merito all’art. 24, in quanto                    prese di più grandi dimensioni: dove le diverse caratteri-
coinvolto dal richiamo dall’art. 151 del TFUE alla Carta                         stiche datoriali evidentemente richiedono che i termini di
Sociale Europea del 1961.                                                        contemperamento siano diversi, altrimenti il dubbio che
                                                                                 la “congruità” della sanzione dell’art. 24 non sia stata per
16
     La legge delega prevede, infatti, per le nuove assunzioni, il               nulla “tenuta presente” – come invece impone l’art. 151
contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione                  TFUE - crescerebbe sensibilmente.
all’anzianità di servizio e per i licenziamenti economici, esclude
la possibilità di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro,
                                                                                 5. Osservazioni conclusive
prevedendo un indennizzo certo e crescente con l’anzianità di
servizio (…) (art 1, co. 7, lett. c) della legge n. 183/2014)
                                                                                 In conclusione, possiamo dire che, nell’ordinamento euro-
17
     Dai dati OCSE emerge che la media della compensazione
monetaria è nei diversi Paesi assestata per un lavoratore con 20
anni di anzianità a 13,7, pertanto in Italia si supera questa soglia             18
                                                                                     V. art 1, co. 7, legge n. 183/2014, che recita: “Allo scopo di
dopo solo 7 anni di servizio, così Menegatti, Il contratto a tutele              rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro da
crescenti in una prospettiva comparata, in Zilio Grandi - Biasi (a               parte di coloro che sono in cerca di occupazione (…) il Governo
cura di), op. cit., 115 ss.                                                      è delegato ad adottare uno o più decreti legislativi (…)”

                                                                            41
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peo, il diritto alla tutela contro il licenziamento ingiustifi-                    “utile” dei diritti e dei principi fondamentali, in Diritti Lavori
cato, e quindi il diritto alla stabilità - nei termini indicati in                 Mercati, 1, 175 -186.
queste pagine -, nonostante i chiaroscuri, emerga piutto-                          Giubboni S. (2015). Profili costituzionali del contratto a tutele
sto nitidamente, con una precisa configurazione giuridica.                         crescenti, in C.S.D.L.E “Massimo d’Antona”/IT, 246, 1-22.
E’, questo, un approdo pienamente in sintonia con quan-                            Magnani M. (2015). Correzione e persistenti aporie del regime
to affermato anche nell’art. 4 della nostra Costituzione.                          sanzionatorio dei licenziamenti: il cd. contratto a tutele crescen-
Come in precedenza rammentato, pur non rinvenendovi                                ti, in C.S.D.L.E “Massimo D’Antona”/IT, 256, 1-13.
un diritto alla conservazione del posto di lavoro, grazie alla                     Marazza M. (2015). Il regime sanzionatorio dei licenziamenti
preziosa opera della giurisprudenza costituzionale si è da                         nel Jobs Act, in Argomenti di diritto del lavoro, 2, 310-336.
tempo affermato che l’art. 4 Cost. non esclude, bensì esige                        Menegatti E. (2016). Il contratto a tutele crescenti in una pro-
che il legislatore, nel quadro della politica prescritta pro-                      spettiva comparata, in Zilio Grandi - Biasi (a cura di), Com-
prio da tale norma, assicuri, nella disciplina del contratto a                     mentario breve alla riforma “Jobs Act”, Padova: Cedam, pp.
tempo indeterminato, la continuità del lavoro e quindi del                         115 ss.
reddito, circondando di “doverose garanzie e di opportuni                          Orlandini G. (2012). La tutela contro il licenziamento ingiu-
temperamenti le ipotesi di licenziamento”19.                                       stificato nell’ordinamento dell’Unione europea, in Giornale di
A livello europeo, invero, il diritto alla stabilità, oggi, risente                diritto del lavoro e delle relazioni industriali, 136, 619-660.
di un duplice ordine di fattori, con il rischio di ricadute                        Perulli A. (2015). La disciplina del licenziamento individuale
anche rispetto agli ordinamenti dei singoli Stati, come il                         nel contratto a tutele crescenti. Profili critici, in Rivista italiana
nostro Paese, che quel diritto avevano già fatto proprio.                          di diritto del lavoro, 34, I, 413-437.
Il primo, di carattere strutturale, riguarda le inevitabili                        Pedrazzoli M. (2014). Licenziamenti in comparazione. La “fles-
difficoltà derivanti dall’incontro tra ordinamenti diversi.                        sibilità in uscita” nei paesi europei e la recente riforma italiana,
Il secondo, (vorremmo dire) congiunturale, attiene alla                            in ID., La disciplina dei licenziamenti in Europa. Ricognizioni e
“nuova” preminenza, in questa fase storica, della sfera eco-                       confronti, Milano: FrancoAngeli, p. 285 ss.
nomica su quella sociale nella politica dell’Unione Europea.                       Speziale V. (2015). Il contratto a tempo indeterminato a tutele
Gli articoli 30 e 52 della Carta di Nizza, e più in generale la                    crescenti tra law and economics e vincoli costituzionali, in
stessa Carta, sono un esempio, tanto del primo come del                            C.S.D.L.E “Massimo D’Antona”/IT, 259, 1- 49.
secondo: l’attuazione di diritti, pure riconosciuti, è rimessa                     Speziale V., (2016). Il contratto a tempo indeterminato a tutele
a successivi passaggi giuridici, proprio in questi anni non                        crescenti tra Costituzione e diritto europeo, in Riv. it. dir. lav. 35,
certo di facile realizzazione.                                                     I, 111-143.
Ciò nondimeno, il diritto alla stabilità sembra delinearsi                         Zoppoli A. (2015), Legittimità costituzionale, cit. Legittimità
come uno di quei diritti imprescindibili in sistemi che vo-                        costituzionale del contratto di lavoro a tutele crescenti, tutela
gliano conciliare mercato e dimensione sociale.                                    reale per il licenziamento ingiustificato, tecnica del bilancia-
                                                                                   mento, in Diritti Lavori Mercati, 2, 291-317.
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                                                                              42
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