I diversi modi di conclusione del contratto
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I diversi modi di conclusione
del contrattoLe circostanze in cui si realizza la conclusione del contratto • L’accordo può formarsi: • A) fra parti compresenti, in via istantanea o gradatamente; • B) per fasi successive fra contraenti lontani (inter absentes). In questo caso le dichiarazioni di volontà delle diverse parti prendono il nome di proposta e accettazione.
Schema generale • Lo schema generale, destinato ad applicarsi in linea di principio alla generalità dei contratti conclusi tra persone distanti, è disciplinato dall’art. 1326 c.c. • Presuppone che: a) le parti siano a distanza; b) la conclusione del contratto sia determinata da due distinti atti provenienti in sequenza dall’una e dall’altra parte: 1) la proposta che chi prende l’iniziativa del contratto rivolge al soggetto con cui vuole concluderlo (l’oblato); 2) e l’accettazione della proposta da parte dell’oblato.
Natura della proposta e dell’accettazione • Proposta ed accettazione sono destinate a fondersi nell’accordo costitutivo del contratto. • Hanno, tuttavia, anche autonoma rilevanza, come atti (pre- negoziali, nel senso di strumentali all’eventuale contratto) produttivi di effetti giuridici: la proposta attribuisce all’oblato il potere di perfezionare il contratto mediante, appunto, l’accettazione.
La formazione dell’accordo contrattuale • L’art. 1326, comma 1, c.c. dispone che “il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta è a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte”. • Per stabilire il momento di conclusione del contratto tale norma va letta congiuntamente all’art. 1335 c.c.: «la proposta, l’accettazione ..e ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato senza sua colpa nell’impossibilità di averne notizia».
Il principio della «ricezione» • Il legislatore ha accolto il principio della ricezione attenuato dalla presunzione di conoscenza (art. 1335 c.c.). • O, più esattamente, dalla presunzione di conoscibilità. Il destinatario, infatti, non può vincere la presunzione limitandosi a dimostrare di non aver preso cognizione dell’atto, ma deve dare la prova dell’impossibilità senza colpa della conoscenza dell’atto.
Il tempo della conclusione • E’ importante a diversi fini. • Basti pensare a tutte le ipotesi di caducità dell’accettazione (ad esempio, accettazione tardiva, morte, sopravvenuta incapacità dell’accettante: v. artt. 1326, 1329, 1330 c.c.). • Ma va soprattutto sottolineato che fino a quando il contratto non è concluso le parti possono revocare la proposta e l’accettazione. • Il momento della conclusione del contratto serve poi per stabilire quale sia la legge applicabile in caso di successione di leggi nel tempo.
Il luogo della conclusione • Il contratto si perfeziona nel luogo in cui si trova il proponente allorché riceve l’accettazione. • Il luogo è importante per l’individuazione del giudice competente a regolare le controversie riguardanti il contratto (v. art. 20 c.p.c., foro facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione nascenti dal contratto). • Ad un diverso fine, v. l’art. 1368 c.c., secondo il quale se il testo è ambiguo il contratto va interpretato secondo le pratiche del luogo in cui è stato concluso.
Proposta • La proposta è (l’atto unilaterale recettizio) che chi ha assunto l’iniziativa del contratto comunica al destinatario (c.d. oblato) affinché sia accettata. • Di regola è rivolta a persona determinata. • Se non è rivolta a persona determinata ma ad incertam personam si ha offerta al pubblico se contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta (art. 1336 c.c.).
Caratteri • La proposta: • a) deve rivestire la forma prevista per la validità del contratto cui è preordinata; • b) deve essere completa (indicando tutte le clausole del contratto da concludere); • c) deve essere espressiva della volontà attuale di volersi obbligare giuridicamente, ancorché non definitiva, potendo sempre il proponente revocare la proposta finché il contratto non sia concluso. • Una proposta incompleta può valere come invito ad offrire: in tal caso il destinatario, se intende concludere il contratto, deve formulare una proposta recante gli elementi mancanti.
L’integrazione legale della proposta incompleta • Tuttavia, una proposta incompleta non impedisce la conclusione del contratto, allorché possa farsi ricorso a fonti legali di determinazione del contenuto del contratto. • Ad es., nella compravendita il luogo di consegna della cosa mobile è stabilito stabilito dall’art. 1510 c.c.
Intenzione di contrarre • La proposta si caratterizza per l’intenzione del proponente di impegnarsi: è infatti sufficiente l’accettazione del destinatario perché il contratto sia concluso. • Tale intenzione manca se è esclusa dal proponente, ad es. con la clausola «salvo gradimento della casa» o «senza impegno» • Tali clausole ricorrono nella prassi degli agenti di commercio, i quali raccolgono le dichiarazioni contrattuali dei clienti, che valgono come proposte, e le trasmettono all’impresa/venditore, che può accettarle o meno. • Il contratto, quindi, si conclude con l’accettazione dell’impresa/venditore.
Il procedimento di conclusione del contratto • Spesso la conclusione del contratto è preceduta da una fase propedeutica e preparatoria, in cui si svolge lo scambio tra le parti teso alla definizione del contenuto contrattuale. • Se il contratto non è concluso, le trattative non acquistano autonoma efficacia vincolante per le parti. • Nel corso delle trattative, però, la legge non concede ai soggetti un’assoluta libertà di condotta, ma prescrive che essi devono comportarsi secondo buona fede (art. 1337 c.c.). • La violazione di questo dovere comporta, a carico di colui che vi contravviene, l’obbligo di risarcire il danno sofferto dall’altro soggetto (responsabilità precontrattuale o culpa in contraendo). • L’analisi delle diverse fasi del procedimento che conduce alla conclusione del contratto è dunque utile per verificare non soltanto se siano stati rispettati tutti i passaggi richiesti dal legislatore per la conclusione del contratto, ma anche se le parti nel corso del procedimento abbiano assunto vincoli o abbiano violato il dovere di buona fede con conseguente obbligo di risarcimento dei danni.
Atti strumentali alla formazione del contratto • La dichiarazione con cui le parti non concludono il contratto ma rinviano ad un ulteriore accordo non ha valore di proposta. • Nel corso delle trattative, tuttavia, le parti possono concludere una serie di accordi funzionali e strumentali al futuro contratto (per varie ragioni, perché, ad es., la complessità tecnica o economica dell’affare lo richiede). • Si parla in tal caso di formazione progressiva del contratto. • Il problema che si pone al riguardo è quello di stabilire se tali intese parziali siano vincolanti oppure abbiano solamente funzione preparatoria e strumentale. • Sembra, infatti, irragionevole ritenere che la decisione delle parti di accordarsi su alcuni punti del contratto sia giuridicamente irrilevante.
Gli accordi preparatori • L’insegnamento tradizionale opera una netta distinzione tra due categorie di accordi preparatori: • 1) nella prima si fa riferimento agli accordi che non producono effetti autonomi e servono solo a provare lo stato in cui è giunta la trattativa; • 2) nella seconda si raccolgono gli accordi preparatori e strumentali rispetto al contratto finale che hanno invece una funzione autonoma in quanto sono produttivi di vincoli a carico delle parti (vengono comunemente definiti negozi preparatori in senso stretto, o rapporti giuridici preparatori).
Gli accordi preparatori non vincolanti • Hanno una funzione storica e probatoria (la minuta, la puntazione, le lettere d’intenti); il contratto non si è concluso ancora ma provano che in ordine a quel determinato punto si è raggiunto l’accordo. • Non vincolano i contraenti, nella misura in cui le parti dichiarano che l’accordo è ancora provvisorio o che, raggiunto l’accordo su dati punti, altri aspetti sono ancora oggetto di discussione.
Puntuazione semplice • In mancanza di accordo su tutti i punti discussi la puntuazione si deve ritenere incompleta o semplice e la fase è quella delle trattative. • Le intese progressivamente raggiunte non impegnano a concludere il contratto definitivo e hanno l'effetto di impedire che i punti già trattati siano rimessi in discussione. • Se ciò accade e la trattativa fallisce, la parte che ha creato ingiustificatamente l'affidamento altrui mediante la fissazione dei punti contenuti nella puntazione si rende responsabile ai sensi dell'art. 1337 c.c. (responsabilità precontrattuale). • Anche un testo contrattuale completo e sottoscritto può essere considerato come semplice puntazione, se le parti così hanno voluto, riservandosi di assumere la decisione finale in un secondo momento; in tal caso, la completezza del testo ha solo l'effetto di far gravare l'onere della prova circa la mancata conclusione sulla parte che nega l'avvenuto perfezionamento del contratto (Cass., n. 28618/2008).
La puntuazione vincolante • Di recente, tuttavia, la Cass., S.U., 6/3/2015, n. 4628 sembra aprire un percorso interpretativo che consente di riconoscere l’efficacia contrattuale delle intese precontrattuali. • In questa pronuncia, che ha riconosciuto validità al preliminare di preliminare, si fa, infatti, riferimento alla puntuazione vincolante, definita come situazione «in cui il contratto non è ancora un vero preliminare, ma una puntuazione vincolante sui profili in ordine ai quali l'accordo è irrevocabilmente raggiunto, restando da concordare secondo buona fede ulteriori punti». • La decisione, che pure ammette la sussistenza di una fase precedente in cui sono stilate “mere puntuazioni”, precisa inoltre che la puntuazione vincolante costituisce «un iniziale accordo che non può configurarsi ancora come preliminare perché mancano elementi essenziali, ma che esclude che di quelli fissati si torni a discutere». • Ne deriva che: «la violazione di queste intese, perpetrata in una fase successiva rimettendo in discussione questi obblighi in itinere che erano già determinati, dà luogo a responsabilità contrattuale da inadempimento di un'obbligazione specifica sorta nel corso della formazione del contratto, riconducibile alla terza delle categorie considerate nell'art. 1173 c.c., cioè alle obbligazioni derivanti da ogni fatto o atto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico». • L’obbligo specifico, peraltro, non è quello di contrarre, tipico del contratto preliminare, bensì di contrattare. • Essendo, infatti, la puntuazione vincolante finalizzata ad ulteriori accordi […] si tratterebbe di ipotesi diversa da quella del preliminare di preliminare, che dovrebbe riguardare l’obbligo, assunto nella prima fase, di contrarre e non di contrattare, come invece avverrebbe quando siano scandite solo tappe di una trattativa complessa”
Accordi non vincolanti e responsabilità precontrattuale • Tali accordi provano la presenza di un affidamento legittimo in ordine alla futura conclusione del contratto, poiché: • - dimostrano lo stadio (avanzato) della trattativa; • - rafforzano l’affidamento legittimo. • Se vi è recesso ingiustificato dalle trattative, può aversi responsabilità precontrattuale (art. 1337 c.c.).
Atti preparatori in senso stretto • Sono atti rivolti alla conclusione del contratto finale, aventi una funzione autonoma, in quanto sono produttivi di vincoli a carico della o delle parti. • Tali vincoli per l’autonomia negoziale possono essere assunti con atto unilaterale, in questo caso da una sola delle parti, o, mediante accordo, da entrambe le parti o da una sola delle stesse. • Le figure più significative sono la proposta irrevocabile, l’opzione, il contratto preliminare, la prelazione convenzionale, la prenotazione. Se ne tratterà a parte.
Accettazione • Atto (unilaterale recettizio) di accoglimento della proposta. • Deve essere: • conforme alla proposta (essendo la proposta indivisibile, l’accettazione condizionata o limitata o che modifica o integra contenuto proposta vale come nuova proposta); • tempestiva: l’accettazione deve giungere al proponente nel termine indicato o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi (ma il proponente può sempre considerare efficace un’accettazione tardiva, purché ne dia immediato avviso all’altra parte). • Non sempre, però, l’accettazione è recettizia (v., infatti, l’art. 1327 c.c.).
Conformità dell’accettazione • La giurisprudenza largamente maggioritaria richiede che la conformità sia “letterale” (Cass., n. 16016/2003), avendo soltanto raramente sostenuto che “attraverso l’interpretazione si deve accertare se la modifica dell’accettazione sia riconducibile agli stessi termini della proposta” (Cass., n. 3981/1979). • Quest’ultima posizione è accolta da una parte della dottrina, la quale precisa che la conformità deve intendersi in senso “sostanziale”, quale concordanza obiettiva di decisioni. Congruenza che sussiste non solo quando coincidono i testi ma anche quando coincida il loro valore giuridico. • Dubbio è, peraltro, se possa intendersi concluso il contratto nel caso di accettazione della proposta con cancellazione delle clausole manifestamente nulle. Alla soluzione affermativa di dovrebbe pervenire almeno nel caso in cui la clausola nulla sia sostituita di diritto ex art. 1339 c.c. • Si ritiene, comunque, che l’accettazione possa essere formulata in modo da correggere errori materiali contenuti nella proposta e anche apportando precisazioni sul modo di intendere formulazioni ambigue. In tale ultimo caso, peraltro, il contratto si potrà ritenere concluso soltanto se il proponente non avanzi contestazioni. • Certo è che una pretestuosa contestazione del difetto di conformità integrerebbe responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.
Forma dell’accettazione • Deve rivestire la forma richiesta dal proponente, in difetto, l’accettazione non ha effetto (art. 1326, comma 4, c.c.). Essendo però la norma posta nell’esclusivo interesse del proponente, lo stesso può rinunciare al rispetto della forma richiesta ritenendo sufficiente un’adesione manifestata in modo diverso. • Deve, inoltre, avere la forma necessaria alla validità del contratto che si intende concludere. • La comunicazione dell’accettazione dei contratti formali non richiede tuttavia necessariamente la forma scritta, benché occorra fornirne la prova (Cass., n. 15293/2011, secondo cui l’art. 1326 c.c. deve essere interpretato in conformità degli artt. 1335, 1350 e 1351 c.c., che impongono che la comunicazione dell’intervenuta accettazione possa avvenire ed essere provata in qualsiasi modo).
Silenzio • Anche il silenzio può essere idoneo a perfezionare il contratto, a certe condizioni (silenzio circostanziato). • Il silenzio è assenza di dichiarazione contrattuale (positiva e negativa) e, quindi, in linea di principio, di per sé non può valere come manifestazione di volontà. • In particolare, la volontà unilaterale di una parte non può arbitrariamente imprimere al comportamento dell’altra un senso impegnativo (di accettazione contrattuale) che di per sé tale comportamento non avrebbe.
Le cc.dd. forniture non richieste • Art. 66 quinquies Cod. cons.: in caso di fornitura non richiesta di beni, energie, gas, contenuto digitale, ecc. dal professionista al consumatore..(pratica commerciale scorretta ex art. 20 cod. cons.). • - l’assenza di una risposta del consumatore in seguito a tale specie di fornitura non costituisce consenso (non si può mai attribuire il significato di accettazione); • - il consumatore, quindi, non è vincolato a pagare il prezzo (né, più in generale, a fornire qualsiasi prestazione corrispettiva)
Revoca di proposta ed accettazione • Fino al momento della conclusione, ciascuna parte può revocare il proprio consenso. • La revoca priva di effetti proposta ed accettazione, impedendo la formazione del contratto, anche se ingiustificata. • La revoca della proposta e dell’accettazione sono atti recettizi (1333 e 1334 c.c.).
Tutela dell’affidamento dell’oblato • La proposta è fonte di affidamento per l’altra parte. • La tutela di tale affidamento avviene su due versanti: • 1) la proposta è revocabile fino a quando il contratto non è concluso (art. 1328), ma se l’accettante ha in buona fede iniziato ad eseguire il contratto prima di aver avuto notizia della revoca, il proponente è tenuto ad indennizzarlo delle spese e perdite subite; • 2) se vi è revoca ingiustificata della proposta e si è formato un legittimo affidamento dell’oblato nella conclusione del contratto, la lesione del suddetto affidamento può comportare la nascita di una responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c. (recesso ingiustificato dalle trattative).
Revoca dell’accettazione • L’accettazione è revocabile purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione (art. 1328 cpv.). • Vale la regola della «ricezione».
Revoca della proposta • La proposta può essere revocata finché il contratto non sia concluso (salvo che la proposta sia dichiarata irrevocabile dal proponente o dalla legge) • Secondo una parte della dottrina, la revoca sarebbe efficace se conosciuta – recte, conoscibile secondo la regola dell’art. 1335 c.c. - dall’oblato prima che l’accettazione sia giunta a conoscenza del proponente. • Quindi, se l’accettazione della proposta contrattuale è arrivata al proponente prima dell’arrivo della revoca all’accettante, allora il contratto si dovrà considerare concluso e pienamente operativo tra le parti (e la revoca non produrrà alcun effetto). • Ciò in ragione della recettizietà della dichiarazione di revoca.
Il principio della «spedizione» • Per l’opinione tradizionale basta, invece, che la revoca sia spedita dal proponente prima che gli pervenga l’accettazione; non occorre anche che giunga all’oblato prima di tale momento. • Varrebbe, quindi, la regola della «spedizione», non quella della ricezione, poiché la revoca della proposta, pur essendo atto recettizio, produce effetti retroattivi, privando l’oblato del potere di concludere il contratto, ex tunc, sin dall’emissione.
L’indennizzo dell’accettante in buona fede • Lo si evince chiaramente dal diverso tenore letterale dell’art. 1328: la proposta può essere revocata «finché il contratto non sia concluso», per la revoca della proposta; l’accettazione può essere revocata purché «giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione». Solo per la prima, dunque, vale la regola della spedizione. • Inoltre, l’ art. 1328, comma 2, c. c., prevede che il proponente deve indennizzare l’oblato, per spese e perdite subite, quando l’oblato abbia dato inizio in buona fede all’esecuzione del contratto, prima di avere notizia della revoca. Anche da ciò si deduce che non occorre che l’oblato abbia cognizione della revoca della proposta.
La posizione della giurisprudenza • L’opinione tradizionale è condivisa dalla giurisprudenza. • V., in particolare, Cass., n. 7543/2016: • «L'art. 1328, comma 1, c.c., il quale prevede che la proposta contrattuale può essere revocata finché il contratto non sia concluso, va inteso, in correlazione con la diversa disciplina dettata per la revoca dell'accettazione dal comma 2, nonché tenendo conto del carattere recettizio di entrambi gli atti, nel senso che la revoca si perfeziona quando sia spedita all'indirizzo dell'accettante, prima che l'accettazione sia giunta a conoscenza del proponente, mentre resta irrilevante che l'accettante ne abbia notizia in un momento successivo a quello in cui l'accettazione sia giunta a conoscenza del preponente, restando tutelato l'affidamento dell'accettante, in tale evenienza, dalla previsione di un indennizzo a carico del proponente per le spese e le eventuali perdite subite per l'iniziata esecuzione del contratto».
Caducazione della proposta • Perde efficacia (come l’accettazione) per morte o incapacità del proponente (o dell’accettante) verificatasi prima della conclusione del contratto. • Salvo si tratti di contratto inerente ad un’impresa (art. 1330 c.c.: l’affare è collegato all’organizzazione dell’impresa, indipendente dalla persona fisica dell’imprenditore). • Regola che non vale se si tratti di piccola impresa o se risulti diversamente dalla natura dell’affare o da altre circostanze (es., contratto in cui assume peso preminente la persona del proponente). • La previsione è a tutela dell’erede e serve ad attuare i controlli a tutela dell’incapace.
Deroghe allo schema proposta accettazione • Conclusione del contratto mediante inizio di esecuzione (art. 1327 c.c.); • contratto con obbligazioni del solo proponente (art. 1333 c.c.); • opzione (art. 1329 c.c.); • contratti senza dialogo: i c.dd. rapporti contrattuali di fatto.
L’accettazione mediante inizio di esecuzione • L’art. 1327 c.c. consente la conclusione del contratto in tal modo solo in presenza della richiesta avanzata dal proponente oppure se così risulta dalla natura dell’affare o dagli usi. • L’accettante deve dare avviso all’altra parte (non dell’accettazione ma) dell’inizio di esecuzione a pena di risarcimento del danno. • Natura giuridica dell’inizio di esecuzione: negozio di attuazione, comportamento legalmente tipizzato o comportamento concludente? • Proposta e accettazione, ancorché in genere siano costituite da manifestazioni espresse, possono anche realizzarsi attraverso comportamenti concludenti. Sì che non è in discussione il rispetto delle norme che regolano la conclusione del contratto, ma è problematico fornire la prova che il comportamento tenuto ha avuto il significato attribuitogli dalla controparte.
CONCLUSIONE DEL CONTRATTO MEDIANTE INIZIO DELL’ESECUZIONE • Il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione (art. 1327 c.c.). Colui che esegue la prestazione è tenuto a darne pronto avviso al proponente: la mancanza dell’avviso però non condiziona la conclusione del contratto ma obbliga al risarcimento degli eventuali danni. • L’inizio di esecuzione non è equiparabile all’accettazione, non essendo un atto indirizzato, ma esprime consenso alla proposta contrattuale (negozio di attuazione della volontà). Ne deriva che una tale modalità di conclusione del contratto non può essere utilizzata per i contratti a forma vincolata. • Non costituiscono inizio di esecuzione le attività meramente preparatorie dell’esecuzione. • Si ritiene consentita una dichiarazione dell'oblato (protestatio) con cui precisi di non voler ricondurre al comportamento che altri identificherebbero come inizio dell'esecuzione il valore di conclusione del contratto.
Breve casistica • La conclusione del contratto ex art. 1327: • i) presuppone la puntuale conformità dell'esecuzione alla proposta, con la conseguenza che, ove quest'ultima condizione faccia difetto, non è applicabile la norma predetta ma quella generale di cui al quinto comma dell'art. 1326 secondo la quale «una accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta» (Cass., 1032/1991); • ii) presuppone una prestazione che palesi l'insorgenza del vincolo contrattuale, non potendosi considerare tali condotte meramente passive (Cass., n. 11392/2014); • iii) non si applica ai contratti di cui sia parte una Pubblica Amministrazione (anche se agente iure privatorum) che, richiedendo la forma scritta ad substantiam, deve escludersi che possano perfezionarsi per facta concludentia, ossia mediante inizio dell'esecuzione della prestazione da parte del privato (Cass., 12942/2000).
I CONTRATTI CONCLUSI IN VIA TELEMATICA • Contratto digitale: contratto stipulato in forma elettronica, con firma digitale, senza l’utilizzo di documenti cartacei (paperless contract). • Contratto telematico: contratto concluso attraverso strumenti telematici senza che le parti siano contemporaneamente presenti nello stesso luogo (contratti c.d. a distanza). • Contratto informatico: contratto che ha per oggetto beni o servizi informatici (es. contratto per lo sviluppo di software o contratto di fornitura di sistema informatico).
I soggetti contraenti • I contratti possono essere conclusi tra soggetti entrambi professionisti (modello c.d. business to business B2B); • possono invece essere conclusi tra un soggetto che possegga la qualifica di professionista e l’altro che operi in qualità di consumatore (modello c.d. business to consumer B2C); • possono, infine, essere conclusi tra soggetti entrambi in veste di consumatori, operando ambedue i soggetti su un terreno estraneo alla propria attività professionale (modello c.d. consumer to consumer C2C). • Importanza della distinzione: nell’ipotesi B2C troverà applicazione il Codice del consumo; negli altri casi il codice civile.
La conclusione del contratto online • Per i contratti a forma libera, le parti possono anche concludere un contratto con un semplice scambio di email senza firma digitale. La conclusione del contratto online per email è di fatto ostacolata dal valore dell’email ordinaria che, nel nostro ordinamento, è una semplice riproduzione meccanica (al pari di una fotocopia). Tuttavia, se c’è uno scambio di email, è più difficile sconfessarne la validità. Difatti nessuna delle due parti, avendo risposto al messaggio dell’altro, potrà affermare di non averlo ricevuto. • I modi di conclusione più diffusi di conclusione dei contratti telematici sono tuttavia quelli col sistema del “point and click” o con firma digitale. • Il sistema point and click è ritenuto valido anche per l’approvazione espressa delle clausole vessatorie (C.Giust. UE 21 maggio 2015 C-322/14; Trib. Napoli, sent. 13.3.2018, n. 2508). • Non, però, per la conclusione dei contratti che pretendono la forma scritta a pena di nullità, per i quali è necessario l’utilizzo della firma elettronica avanzata, qualificata o digitale (art. 20, comma 1 bis, Cod. Amm. Dig.: «Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata…..»
Accettazione mediante esecuzione e smart contracts • La legge n. 12/2019 ha introdotto una definizione legale di smart contract: “un programma per elaboratori che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”. • In sostanza, negli smart contract si opera la trascrizione di clausole (contrattuali) in algoritmi o codici che verificano in automatico l’avverarsi di determinate condizioni (controllo di dati di base del contratto) ed eseguono in automatico specifiche azioni nel momento in cui le condizioni determinate tra le parti sono raggiunte e verificate. • In quanto basati su un codice che “legge” sia le clausole che sono state concordate sia le condizioni operative che devono verificarsi per dar corso alle prestazioni concordate, si può dire che il contratto si autoesegue automaticamente nel momento in cui l’algoritmo verifica che i dati riferiti alle situazioni reali corrispondono alle condizioni e alle clausole previste dal contratto telematico. • Ai contraenti spetta, quindi, il compito di definire condizioni, clausole, modalità e regole di controllo e azione, ma una volta che il loro contratto è diventato codice e dunque smart contract e i contraenti lo accettano, gli effetti e la sua esecuzione non dipendono più dalla loro volontà. • Il fenomeno non è nuovo (es., la licenza di determinati software è di fatto gestita da una chiave digitale che permette il funzionamento del software se il cliente ha pagato la licenza e ne fa cessare il funzionamento alla data di scadenza del contratto), ma ciò che oggi rende questo metodo di formazione del consenso particolarmente interessante è il fatto che, attraverso la tecnologia blockchain, vengono date al contratto garanzie di affidabilità, trasparenza, immutabilità e quindi certezza.
Derogabilità delle norme sulla conclusione del contratto • Conclusione del contratto mediante esecuzione (art. 1327 c.c.): il proponente può decidere di consentire all’oblato di concludere il contratto mediante “inizio di esecuzione”. • L’art. 1326, comma 4, inoltre, prevede che, quando il proponente richiede una forma determinata per l’accettazione, questa non ha effetto se prestata in forma diversa. • Le norme sulla conclusione del contratto sono, dunque, dispositive: offrono, cioè, un modello di cui le parti possono avvalersi o no, prevedendo, in quest’ultimo caso, regole diverse per la conclusione del contratto (c.d. negozio di configurazione). • L’art. 1352 sulla forma convenzionale depone in questo senso.
Forma convenzionale e forma dell’accettazione • Alle parti è consentito di far dipendere l'efficacia delle loro dichiarazioni da una data forma, quando una forma diversa non è prescritta dalla legge per la validità dell'atto (art. 1352). • La differenza con la forma dell’accettazione richiesta dal proponente sta in ciò: che, essendo quest’ultima posta nell’esclusivo interesse dello stesso proponente, egli può rinunciare al rispetto di detta forma e ritenere sufficiente un’adesione manifestata in modo diverso. • Pertanto, il difetto di forma non può essere invocato dalla controparte per contestare il perfezionamento del contratto (Cass., 22 giugno 2007, n. 14657).
I patti sulla forma • L’art. 1352 c.c. consente alle parti, nel caso in cui la legge non disponga diversamente, di convenire per iscritto l’adozione di una determinata forma per la conclusione del contratto, stabilendo che «Se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma sia stata voluta per la validità di questo». • La norma, apparentemente chiara, lascia aperti numerosi problemi. Essa, infatti, non dice: • a) se la presunzione in questione sia da considerarsi iuris tantum o iuris et de iure; • b) che succede se le parti adottano di comune accordo una forma diversa rispetto a quella pattuita; • c) cosa si debba intendere per (in)validità; • d) se siano validi i patti sulla forma conclusi oralmente.
Gli effetti del patto sulla forma • Si ritiene dai più che la presunzione posta dall’art. 1352 sia iuris tantum ed ammetta, quindi, prova contraria. • Molto controverso in dottrina è se l’atto compiuto in violazione del formalismo convenzionale ad substantiam sia nullo, annullabile, inefficace, o addirittura inesistente. • La dottrina maggioritaria tendenzialmente esclude la rilevabilità d’ufficio e la legittimazione dei terzi a far valere il vizio dell’atto stipulato in violazione del patto sulla forma. In particolare, per Cataudella, si tratterebbe di un’ipotesi di annullabilità. • La giurisprudenza è, invece, essenzialmente concorde nel qualificare come nullo il contratto e/o l’atto stipulato in violazione del patto di forma ad substantiam, purché non possa rinvenirsi una modifica, rinuncia e/o revoca ai vincoli formali convenzionalmente stabiliti, anche sulla base di comportamenti concludenti (Cass., n. 4541/2012). • Per quel che concerne la forma dell’accordo ex art. 1352 c.c., quest’ultima norma stabilisce che il patto deve essere formalizzato per iscritto: a) ad substantiam e dunque a pena di nullità, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale; b) soltanto affinché possa operare la presunzione di legge di cui al medesimo art. 1352 c.c., secondo la dottrina prevalente.
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