Firenze, 28 settembre 2021
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Il Controllo CEDU di conformità
Sull’Arbitrato internazionale
«L’ARBITRATO INTERNAZIONALE IN PILLOLE»
Firenze, 28 settembre 2021
Avv. Federico Di Salvo, Ph. D.
Consulente, Avvocato, Formatore
Diritto internazionale ed europeo dei diritti fondamentali e Stato di diritto
Mi presento:
formato in modo originale nella pluralità degli ordinamenti giuridici
per Consigliare, Difendere e per Formare … al vostro servizio
• 2006, Laurea in Giurisprudenza, Filosofia del diritto e Argomentazione giuridica su rapporti tra
Ordinamento Europeo e confessioni religiose. Studi di Diritto canonico;
• Dal 2006, Notaio nei procedimenti canonici presso i Tribunali Ecclesiastici Regionali e Diocesani della
Toscana
• 2006-2009 Docente di Educazione Civica alle Scuole Medie Inferiori
• 2007 Pratica forense nel settore del diritto civile, amministrativo ed europeo, Italia
• 2008 Pratica nel diritto internazionale privato, Monaco di Baviera e membro della Unione dei giuristi
italo-tedeschi
• Dal 2009 Avvocato del Foro di Firenze, nei settori del diritto europeo e internazionale dei fondamentali;
• 2011 Dottore di Ricerca in Teoria e Storia del Diritto e dei diritti umani, con una Tesi di Argomentazione
giuridica sulla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea
• 2012 Esercizio della professione in materia di Diritto internazionale privato e Consulente giuridico del
Console Onorario di Germania in Toscana
• 2012 Brevetto internazionale W.O.S.M. di Educatore giovanile e Formatore per Educatori di persone
nell’età evolutiva nella pedagogia e psicologia Scout
• 2013 Cultore della materia in Ricorsi a Corti Europee e internazionali – Università di Siena
• Dal 2014 Formatore in materie di argomentazione giuridica e diritti umani alle Scuole Forensi
• 2014-2019 Giurista Assistente referendario alla Corte Europea dei diritti dell’uomo, Strasburgo
• Dal 2019 Nomina ad Esperto Formatore in diritto europeo e internazionale dei diritti umani- Programma
HELP del Consiglio d’Europa, Strasburgo – Formatore in numerose Scuole Forensi
• Dal 2019 Membro della SIDI- Società italiana di diritto internazionale
• Dal 2019 Membro della Camera Minorile di Firenze e Formatore della Unione Nazionale Camere Minorili
UNCCMM
• Dal 2019 Avvocato nelle materie del diritto europeo e internazionale dei diritti umani e Stato di diritto e
patrocinante a Strasburgo e alle altre Corti
• 2020: fondatore e membro del Collettivo di Avvocati, difensori, ricercatori divulgatori ìe formatori
internazionali www.retespes.eu
• Dal 2020 Cultore della materia in Diritto Internazionale – Università di Siena 2
I DIRITTI UMANI IRROMPONO (ANCHE) NELLE RELAZIONI INTERPRIVATE INTER- o TRANS- NAZIONALI,
ANCHE A SFONDO COMMERCIALE, ECONOMICO E DI PROFITTO
Esistono meccanismi di controllo? Esiste un obbligo di conformità ai P^ in materia di D^ umani? ?
Ø Ha senso interrogarsi sui limiti e le condizioni di applicabilità, al diritto internazionale dei privati,
della normativa internazionale pubblica statuale posta a presidio delle istanze giusfondamentali e gius-umane?
Ø Ha senso interrogarsi, in modo giuspositivista e pragmatico ,
su questa pluralità di ordinamenti (o settori) e sulle loro reciproche influenze e interferenze?
Ø Io credo di si, e credo che questa riflessione sia anche molto feconda e non priva di conseguenze pratiche per
gli operatori giuridici economici e sociali
Ø Partiamo comunque da questo dato pluralista di differenze :
Ø Autonomia negoziale delle parti, esigenza di giustizia celere, natura contrattual/processuale del rimedio,
approccio consensual-avversariale, individualsimo pragmatico e utilitarista - da un lato
Ø Garanzie, rispetto delle gerarchie e dei principi, sovranità statuale e personalismo pubblico - dall’altro
Ma approdiamo ad almeno due convergenze (una sostanziale e una processuale):
1. Gli organi di Strasburgo hanno riconosciuto che la decisione arbitrale che riconosca utilità o benefici suscettibili di
valutazione economica, è, al pari di una decisione giurisdizionale ordinaria, una base legittima di una
aspettativa tutelabile secondo l’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU – si applica
2. Le garanzie di un giusto processo, essendo esigenze logico-giuridiche, dovrebbero potersi applicare anche a processi
scelti e costruiti autonomamente dai privati, traendo l’autonomia privata negoziale, legittimazione
comunque dallo Ordinamento Statale 3
Il sistema internazionale dei diritti umani e l’approccio europeo – la giustiziabilità
La Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo (1950) , la sua interpretazione-applicazione e la sua Corte
- Trattato multilaterale tra Stati - Parte
- Il presupposto è la Sovranità statale
- Fonda un sistema di diritti e tutele (con ambizione oggettiva) sovraordinato ma non un ordinamento ( Sent. Irlanda v. UK, 1978)
- I diritti e tutele si applicano a chiunque sia sottoposto alle potestà pubblicistiche degli Stati parte
- Sono diritti e tutele di prima generazione, ma i Protocolli addizionali hanno integrato con diritti e tutele socio-economiche
- E’ uno strumento vivente «living instrument» i diritti e le tutele devono essere sempre interpretati in senso evolutivo
nella direzione della maggior tutela possibile
- Istituisce un diritto di ricorso individuale (art. 34 CEDU): Individuo come soggetto di Dir. Int. Pubbl. al pari degli Stati
- Istituisce una Corte che giudica delle responsabilità degli Stati alla stregua della Convenzione
- Le pronunce della Corte sono casistiche , ma enucleano principi (cosa giudicata inter partes, cosa interpretata erga omnes)
- Sussidiarietà della tutela convenzionale erogata dalla Corte – pendant della Sovranità
- I diritti riconosciuti sono di due tipi: Diritti cc.dd assoluti (non bilanciabili con altri interessi pubblici o privati)
e d^ c.d. comprimibili o bilanciabili per i quali lo Stato può regolarne tutele e ingerenze
Lo Stato Parte può essere ritenuto responsabile:
- Per via attiva (violazione obblighi negativi di astensione da ingerenze sui d^ Conv^)
- Per omessa tutela (obblighi positivi di tutela o promozione – mancato compimento)
- Per omessa garanzia (mancato impedimento di violazioni commesse tra privati)
- Per carenze nei processi interni di accertamento o sanzionatori
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Il delicato rapporto tra
Arbitrato internazionale e Diritto internazionale pubblico dei diritti umani
Autonomia privata individuale Potestà pubblicistiche e sovranità Statale
il periodo in cui l’Arbitrato ha conosciuto un sviluppo come metodo di ris. contr. Int. ,
ha coinciso con l’adozione della CEDU ma soprattutto con l’introduzione del ricorso ad accesso individuale
Le relazioni sociali ed economico- Le violazioni dei diritti umani
commerciali internazionali, soprattutto se possono essere commesse
implicanti soggetti o poste di grossa non solo dai poteri pubblici , con misure
entità adottate nell’esercizio di potestà
pubblicistiche o all’esito di rimedi
e i meccanismi di risoluzione di vertenze istituzionalizzati dell’Ordinamento
giuridiche attinenti alle stesse statale, (leg; esec; giudiz.)
hanno un impatto sui diritti e le istanze ma possono essere commesse anche da
fondamentali degli individui che vi sono privati nei rapporti inter-privati e lo Stato
coinvolti può essere ritenuto responsabile
Di più: la normativa o le potestà
pubblicistiche nelle sue articolazioni
possono incidere sui modi d’essere dell’A.
Dimensione umana dell’arbitrato ( M. Nino ) di tutti i soggetti coinvolti
5Applicabilità delle tutele convenzionali, in particolare delle garanzie sull’equo processo,
all’arbitrato (internazionale) in Europa
I PUNTI GIURIDICI FONDAMENTALI
Configurabilità di una responsabilità Statale
(Gli obbligati e vincolati alla CEDU sono gli Stati)
nel sistema CEDU?
Applicabilità dell’art 6 CEDU all’Arbitrato?
…per violazioni del diritto al giusto processo
commesse nel contesto di procedure arbitrali
autorizzate dall’Ordinamento statale?
RATIONE MATERIAE
RATIONE PERSONAE
La Corte ha competenza giurisdizionale ?
Come costruire il Ricorso internazionale
alla Corte dei diritti umani?
6Art. 6 . Il diritto ad un equo processo. Applicabilità e portata delle relative garanzie
Soggetto: “Ogni persona”
In caso di *controversie* In casi di pronunce sulla fondatezza
Applicabilità
sui suoi *diritti* e doveri di ogni accusa
di carattere *CIVILE* *PENALE*, formulata nei suoi confronti
Contenuto: • Accesso al tribunale per la proposizione di un ricorso-rimedio
• Organo giudicante indipendente, imparziale, costituito per legge
§ 1, garanzie • che la causa sia esaminata equamente, nel contraddittorio e parità delle parti
generali • pubblicamente
• entro un termine ragionevole
• La sentenza sia motivata e resa pubblicamente, (con eccezioni), impugnabile
§ 2. presunzione di innocenza
§ 3.
(a)essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a
lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi
§1 dell’accusa formulata;
§2 (b)disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la
Garanzie difesa;
specifiche (c)difendersi personalmente o avere l’assistenza di un difensore di
sua scelta e, se non ha i mezzi per retribuire un difensore, poter
essere assistito gratuitamente da un avvocato d’ufficio, quando lo
esigono gli interessi della giustizia;
(d)esaminare o far esaminare i testimoni a carico e ottenere la
convocazione e l’esame dei testimoni a discarico nelle stesse
condizioni dei testimoni a carico;
(e)farsi assistere gratuitamente da un interprete se non
comprende o non parla la lingua usata in udienza.
7Applicabilità dell’art 6 CEDU all’Arbitrato- procedura non devoluta alla Giurisd. statale
e configurabilità di una responsabilità statale in tal senso?
Secondo un’interpretazione formalistico-letterale e «storica», «politica» : NO
Se inteso in senso diretto alla procedura di fronte agli arbitri : NO
NUCLEO dell’Art. 6 CEDU
MA militano argomenti in diversa direzione , a favore :
Accesso al Giudice
a) Arg. storico: all’epoca i padri convenzionali non potevano immaginarlo Procedura equa, in contraddittorio e con
b) Arg. evolutivo : la Convenzione è dinamica e deve adattarsi parità delle armi
Collegio Giudicante costituito per legge,
c) Arg. Sistematico- politico-ordinamentale: L’A. trae la sua legittimazione abbia una base legale
comunque dalla autonomia privata che poggia su un riconoscimento Statuale Imparziale
Indipendente
d) Arg. Convenzionale 1): le clausole compromissorie che devolvano la risoluzione Pubblicità e ragionevole durata
ad organi alternativi alle giurisdizioni statuali non sono contrarie alla CEDU Obbligo di motivazione
Bramelid Malstrom c. Svezia, 8588/79 - Beweer v. Belgio, n. 6903/75, 27.2.1980
e) Arg. Convenzionale 2) : Lo Stato ha comunque obblighi di garanzia che riguardano
i rapporti tra privati , che non siano commesse violazioni nella sfera della loro
giurisdizione
f) Conclusione: applicabilità quantomeno indiretta , alle procedure, a valle, di:
- omologazione
- attuazione
- impugnazione Che queste attività Statali non producano effetti contrari all’art. 6 CEDU
- annullamento
- esecuzione forzata
nel senso di controllo sul corretto esercizio della giurisdizione statale di controllo sull’A. – in questo senso Resp. Statale
Arbitrato volontario
Arbitrato obbligatorio Questi diritti processuali non sono assoluti quindi sono bilanciabili,
sono suscettibili di affievolimento o regolazione con un margine di apprezzamento in
mano allo Stato quindi sono disponibili, cioè rinunciabili tale per cui
a maggior ragione, SI la rinuncia deve essere:
- Libera, consapevole
e la latitudine delle garanzie deve essere intatta - Lecita
- Inequivoca
- Ma non totale …tale da escludere la sostanza delle garanzie 8Alcuni punti e alcuni casi stabiliti dalla Corte EDU –
Uno sforzo ricostruttivo sui P^ desumibili dalla giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo
L’A. può essere obbligatorio per legge, o volontario, il primo però in quanto precostituito per legge è senz’altro soggetto alla cognizione della Corte EDU e
deve garantire la sostanza dei diritti procedurali ex art. 6 CEDU Bramelid e Malstroem c. Svezia, nn. 8588 8589/79, déc. 12.10.1989
La clausola compromissoria e metodi alternativi alla giurisdizione statale sono convenzionalmente compatibili Lithgow et al. v. UK , 8.7.1986
La scelta dell’Arbitrato che includa rinunce a garanzie procedurali deve essere libera, lecita e inequivoca ( R. c. Svizzera, n. 10881/84, déc. 4.3.1987; Transado
Transportes c. Portogallo, n. 35943/02, déc. 16.12.2003; Beg s.p.a.. c. Italia, n. 5312/11, 20.5.2021 )
Possibilità di rinunciare ad alcuni diritti può includere quello alla pubblicità della procedura Osmo Suovaniemi c. Finlandia, n. 31737/96, déc. 23.2.1999
Vi è una generale presunzione di imparzialità degli Arbitri, occorre tuttavia tenere di conto della modalità di nomina, durata del mandato e esistenza di
garanzie a pressioni esterne Le Compte, Van Leuven, De Meyere c. Belgio, 23.6.1981
L’imparzialità dei membri del collegio ha anche una dimensione oggettiva, apparente ed esteriorizzabile. Se un arbitro aveva precedentemente ricoperto
cariche direttive o esercita consulenza legale all’interno di una delle società parte della vertenza, e vi è difetto di imparzialità Beg s.p.a. c. Italia, n. 5312,
20.5.2021
Se l’A. è obbligatorio e gli arbitri fanno parte di liste non omologate dalle giurisdizioni statali, ma registrate in società private di cui le parti non sono soci, il
collegio arbitrale non è precostituito per legge e le garanzie quindi sono già venute meno Suda c. Rep. Ceca, 1643/06, 28.10.2011
Se l’Ordinamento prevede la possibilità di un controllo giurisdizionale a posteriori e lo esercita, anche in via di ricusazione
impugnazione o esecuzione la Corte Europea ha giurisdizione e quindi competenza ratione personae (Beg s.p.a. c. Italia, n.5312/11, 20.5.2021)
Il controllo sull’operato degli organismi privati deve essere tuttavia adeguato e lo Stato incorre in responsabilità internazionale alla stregua CEDU
se non rileva una violazione invece intervenuta nella procedura a quo, quella arbitrale Mutu e Pechstein c. Svizzera, nn. 40575 e 67474/10, 2.10.2018
Rinuncia preventiva ad impugnare il lodo (non controllo giurisdizionale a posteriori) anche se comprime il diritto di accesso a un giudice ( Golder v. UK,
21.2.1965) se libera e adeguatamente bilanciata in alcuni casi può essere Convenzionalmente compatibile Tabbane c. Svizzera, n. 41069/12 déc. 1.3.2016
L’Arbitrato sportivo internazionale (un ordinamento diverso da quello statuale) (Mutu e Pechstein c. Svizzera, nn. 40575 e 67474/10 , 2.10.2018)
- In ordine alla competenza giurisdizionale della Corte e al rilievo di una responsabilità Statale: SI
- In ordine alla volontarietà o meno à nozione ampia di arbitrato obbligatorio: «quando non hai scelta per guadagnarti da vivere»
- In ordine al rispetto delle garanzie minime, dipende anche dall’importanza e dalla chiarezza della posta in gioco
9Per tutto il resto non esitate a contattarmi
Grazie per l’attenzione
e buon lavoro!
federico@federicodisalvo.eu
avv.federico.disalvo@retespes.eu
federico.disalvo@gmail.com
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