Corso Itaca marzo 2018 - Prof. Avv. Annalaura Giannelli - Regione Lombardia

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Corso Itaca marzo 2018 - Prof. Avv. Annalaura Giannelli - Regione Lombardia
Corso Itaca
      marzo 2018
Prof. Avv. Annalaura Giannelli
La centralizzazione degli acquisti
Programmazio                 Convenzioni
ne della spesa

            Qualificazione
            delle stazioni
            appaltanti
Programmazione
Art. 21 Nuovo
                                                          Codice
                          Art. 1, co. 505,
                          legge stabilità             Programma       biennale
                                                      obbligatorio        (con
                               2016                   aggiornamenti annuali)
                                                      per appalti di importo
Art. 271, dPR                                         unitario         stimato
 270/2010                                             superiore a 40.000 euro
                            Programma biennale
                            obbligatorio        per               +
                            acquisti   unitari   di   ICT, rinvio ad art. 1, co.
                            importo         stimato   513, legge stabilità 2016
 Programma      annuale     superiore a 1.000.000     (Piano triennale curato
 facoltativo                di euro                   da Agid. Obiettivi di
                                                      risparmio 50% spesa
                                                      annuale corrente)
La programmazione nel nuovo Codice
              art. 21
• Programma biennale obbligatorio sopra i 40.000
  euro (con aggiornamento annuale). Approvato
  entro ottobre

• Utilizzare, se disponibili, i prezzi di riferimento
  annualmente forniti dall’Anac (art. 9, co. 7, d.l.
  66/2014)

• D.M. (MIT di concerto con MEF) attuativo:
  condizioni per modificare programmazione e fare
  acquisti extra programma
Bozza di DM
• Il programma ed i relativi elenchi annuali sono adottati
  dalle amministrazioni sulla base dei seguenti schemi-
  tipo:
• A. quadro delle risorse necessarie alle singole
  acquisizioni previste dal programma, articolate per
  annualità e fonte di finanziamento;
• B. elenco degli acquisti del programma con indicazione
  degli elementi essenziali per la loro individuazione;
• C. elenco degli acquisti presenti nella precedente
  programmazione biennale non riproposti perché già
  avviati oppure per i quali si è rinunciata
  all’acquisizione.
DM: ordine di priorità
• Il programma è redatto secondo un ordine di
  priorità.
• Le pp.aa. individuano come prioritari i servizi e le
  forniture necessari dopo calamità naturali, per
  garantire gli interessi pubblici primari, gli acquisti
  aggiuntivi per il completamento di forniture o
  servizi, nonché le forniture e i servizi per i quali
  sussista la possibilità di finanziamento con
  capitale privato maggioritario.
Tempistiche

• Le amministrazioni sub-centrali approvano il
  programma entro 90 giorni dall’efficacia del
  bilancio.
Modifiche
• I programmi biennali sono modificabili nel corso dell’anno se le
  modifiche riguardano:
• La cancellazione di uno o più acquisti già previsti nell’elenco
  annuale
• l’aggiunta di uno o più acquisti in conseguenza dell’emanazione di
  atti amministrativi adottati a livello statale o regionale
• L’aggiunta di uno o più acquisti per la sopravvenuta disponibilità di
  finanziamenti non prevedibili al momento dell’approvazione del
  programma
• L’anticipazione alla prima annualità di un acquisto di fornitura o
  servizio ricompreso nella programmazione
• La modifica del quadro economico degli acquisti già contemplato
  nell’elenco annuale per il quale si rendano necessarie ulteriori
  risorse
Acquisto extra programmazione
• Un acquisto o una fornitura non previsto
  nell’elenco annuale può essere realizzato
  quando sia reso necessario da:
• eventi imprevedibili e calamitosi;
• sopravvenute disposizioni di legge o
  regolamentari;
• contestualmente alla modifica del programma
  biennale per la sopravvenuta disponibilità di
  finanziamenti.
Segue: adempimenti

• Pubblicazione del programma (e delle modifiche)del
  programma su profilo del Committente, sul sito del MIT
  e dell’Osservatorio dei contratti c/o ANAC
• Le pp.aa. comunicano, entro il mese di ottobre, l’elenco
  delle acquisizioni di forniture e servizi d’importo
  superiore a 1 milione di euro che prevedono di inserire
  nella programmazione biennale al Tavolo tecnico dei
  soggetti aggregatori.
• La violazione delle previsioni su programmazione e
  pubblicazione è valutabile ai fini della responsabilità
  amministrativa e disciplinare dei dirigenti (legge di
  stabilità 2016, art. 1, co. 505)
Il piano Agid
• Predispone piano triennale per informatica nella
  p.a, approvato da Pdcm
• Contiene per ciascuna amministrazione o
  categoria di amministrazioni l’elenco dei beni e
  servizi informatici e di connettività e relativi costi
  divisi in:
• Spese per l’innovazione;
• Spese correnti;
• Beni e servizi di rilevanza strategica;
Segue il piano
• Conduce ad adeguarsi all’obiettivo di risparmio del 50%
  della spesa annuale per la gestione corrente del settore
  informatico (obiettivo da raggiungere a fine triennio 2016-
  2018)

• Dall’obiettivo di risparmio sia esclusa la spesa effettuata
  tramite Consip e tramite le altre centrali di committenza

• I risparmi generati sono utilizzati dalle amministrazioni
  prioritariamente per investimenti in materia di innovazione
  tecnologica
•
Convenzioni

Obbligo di                                      Facoltà di
adesione                                       adesione o
                                               benchmark

          Per il sotto-soglia acquisti su MEPA o
       equivalente regionale (esenzione infra 1000
                            euro)
Quando si deve aderire a Convenzioni?
                             Disciplina regionale

Art. 1 co. 6 bis l.r.33/2007
Gli enti del Sireg sono obbligati a utilizzare le convenzioni, gli accordi quadro e ogni
altro strumento contrattuale stipulato da ARCA

                                Nb: Le centrali di committenza regionali, pur non rigidamente vincolate al
                               benchmark Consip, “tengono conto dei parametri di qualità e di prezzo degli
                                strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A” (art. 1 co. 1 dl
                                                                 95/2012)

Art. 1 co. 6 ter l.r.33/2007
Se non c’è convenzione … (e non c’è ulteriore obbligo di adesione a convenzioni
Consip) gli enti del Sireg per le procedure indette in via autonoma (ma sul tema
“autonomia” cfr. infra nuovo Codice) utilizzano la piattaforma Sintel
Segue. Disciplina statale

DPCM 24 dicembre 2015 (in vigore dal 9.8.2016)
Art. 9, co. 3 d.l. 66/2014 obbligo (per amm.ni statali, regioni ed enti regionali, enti
serv. Sanitario) di aderire a convenzioni per determinate categorie merceologiche ed
entro certi importi, da definire con DPCM entro 31 dic. di ogni anno

                         DPCM 24 dicembre 2015 (in vigore dal 9.8.2016)
Le categorie merceologiche vanno dall’ambito prettamente sanitario ad altri aspetti, come ad esempio
le pulizie di immobili o il servizio di guardiania, la manutenzione immobiliare e il fac. management con
    di soglie di importo che spaziano, a seconda della categoria, dai 40.000,00 euro annui alla soglia
                                                 comunitaria.
      È importante segnalare che la soglia limite prevista dal Decreto è su base annua e si riferisce
                                       all’importo posto a base di gara.
Riepilogo novità 66/2014
• Introduce il regime dell’appuntamento annuale di espansione
  dell’area della adesione obbligatoria.
• Istituisce elenco dei soggetti aggregatori in cui max 35 (Consip
  e un soggetto per regione). DPCM 11 novembre 2014,
  requisiti per iscrizione all’elenco. Delibera Anac numero 31 del
  17 gennaio 2018, elenco dei soggetti: 32.
• Istituisce tavolo dei soggetti aggregatori: attività di raccolta
  dei dati riguardanti la previsione dei fabbisogni concernenti
  l’acquisto di beni e servizi delle pp.aa.; attività di monitoraggio
  nei confronti dei risultati dell’aggregazione e centralizzazione
  degli acquisti; attività di diffusione delle best practices; attività
  di promozione dell’utilizzo di piattaforme informatiche per
  l’acquisto di beni e servizi.
Segue. Dl 66/2014
• Art. 8 co. 8
• Rinegoziazione al ribasso: le pa sono
  autorizzate a ridurre del 5 per cento le spese
  da contratti di fornitura di beni e servizi in
  essere al 24 aprile 2014 (data di entrata in
  vigore del decreto).
• Le controparti possono recedere entro 30
  giorni senza penalità.
Ma attenzione alla rinegoziazione …
• CORTE DEI CONTI LOMBARDIA, PARERE 26 GENNAIO 2015, N. 24
• l potere di riduzione in analisi non può prescindere da una valutazione in
  concreto del singolo atto negoziale, che tenga conto non solo degli
  interessi pubblici coinvolti, ma anche delle possibili conseguenze
  sull'utenza.
• In questo accertamento non può prescindersi dal valutare se il singolo
  contratto consenta, a fronte della diminuzione del corrispettivo da parte
  dell'Ente pubblico, un'analoga possibilità di ridurre la correlativa
  prestazione da parte dell'altro contraente. In questo senso, del resto,
  milita lo stesso inciso "le parti hanno facoltà di rinegoziare il contenuto dei
  contratti, in funzione della suddetta riduzione", presente nello stesso
  articolo 8, comma 8, lett. a). La possibilità di rinegoziazione, infatti, può
  operare e si giustifica nel solo caso in cui la riduzione venga ad operare
  relativamente ad un rapporto contrattuale connotato non solo dalla
  corrispettività delle prestazioni, ma anche dalla possibilità di poter
  incidere sul contenuto della prestazione originariamente pattuita.
SI
                   C’è una convenzione attiva?
                                                                                  NO

              Si                                   No                     PROCEDO EXTRA
                                                                           CONVENZIONE
          ADERISCO                            PROCEDO EXTRA
                                               CONVENZIONE            Ma oggi attenzione al
Oppure non aderisco ma con                                            tema                  della
autorizzazione        motivata          Ma:                           qualificazione (cfr. infra)
dell’organo di vertice amm.vo
(collegare con co. 507 su               - Posso fare acquisto
caratteristiche essenziali) +           autonomo?       Sono
trasmissione a Corte dei                qualificato?
Conti.
(Legge di stabilità 2016 art. 1         - Anche se posso fare
co. 507 e 510)                          acquisto autonomo …
                                        devo rispettare i prezzi di
Nb: l’acquisto attraverso               riferimento         fissati
Mepa o Sintel è cmq                     annualmente da Anac (dl
autonomo     rispetto  alle             66/2014). Ma finora…
convenzioni,    quindi  da
autorizzare.
Nei casi di adesione obbligatoria alle
                         Convenzioni
• Se c’è obbligo di aderire alle Convenzioni (RL sempre per conv. Arca)
  non ci sono margini per comprare “extra convenzione”?
• Si può comprare extra convenzione previa autorizzazione motivata
  dell’organo di vertice amministrativo, e con trasmissione alla C.Conti,
  se il fabbisogno riguarda beni o servizi con caratteristiche diverse da
  quelle dei beni o servizi oggetto delle convenzioni attive (Legge di
  stabilità 2016 art. 1 co. 510)
• Ma come si fa dimostrare difformità fabbisogni/convenzioni attive?
ICT

• Se c’è obbligo di aderire alle Convenzioni non ci sono
  margini per comprare “extra convenzione”?
• Co. 516, art. 1l. Stabilità 2016
• Si può comprare extra convenzione previa autorizzazione
  motivata dell’organo di vertice amministrativo se il bene
  in convenzione non è idoneo al soddisfacimento dello
  specifico fabbisogno ovvero in casi di necessità ed
  urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità
  della gestione amministrativa
• Approvvigionamenti comunicati all’Anac e all’Agid (no
  Corte dei conti)
Se
 - non c’è obbligo di aderire alle Convenzione (in
RL impossibile) … oppure
- Non c’è convenzione attiva … oppure…
- Non c’è convenzione attiva con le necessarie
caratteristiche essenziali

                     Acquisto extra convenzione
                     Ma extra-convenzione non è sinonimo di
                     acquisto autonomo (i.e. senza centrale di
                     committenza).
                     Nuovo Codice : favor per centralizzazione delle
                     committenze

                                          La possibilità di fare acquisti autonomi, ossia
                                              senza centrale di comm dipende da
                                                              2 variabili:

                                          Valore dell’acquisto         Possesso della
                                                                       qualificazione
Acquisti di importo inferiore a
                           40.000 euro

                        Possibilità di procedere
                    autonomamente e liberamente
                              all’acquisto.
                     No necessità di qualificazione

    Come seleziono il contraente?       NB. Cmq è fatto salvo l’obbligo di
                Art. 36                 acquistare ricorrendo al strumenti
< 40.000 euro affidamento diretto       telematici (art. 7 dl. 52/2012)
(in che senso?, cfr. infra)

                                        Eccezione: per i micro-acquisti (sub 1.000
                                        euro) no obbligo di ricorso a mercati
                                        elettronici (art. 1 co. 502 e 503 legge
                                        stabilità 2016).
> 40.000 fino alla soglia comunitaria

         Ho la qualificazione

    ricorso          Adesione a strumento
 autonomo            di acquisto “ingessato”
 a strumenti         (accordi quadro senza
telematici di         riapertura del confr.        Aggregazione o ricorso
negoziazione             conc., acquisti a       a centrale di committenza
  (almeno 5           catalogo sul mepa o
   fornitori)                 Sintel)
Sopra la soglia
                      comunitaria

        Ho la                       Non ho la
    qualificazione                qualificazione

Posso effettuare procedura      Aggregazione o ricorso a
     autonomamente              centrale di committenza
La qualificazione

• Elenco c/o ANAC di stazioni appaltanti qualificate
  (ne fanno parte di diritto gli enti aggregatori)
• Qualificazione è conseguita in rapporto alla
  tipologia e complessità del contratto e per fasce
  di importo
• Con DPCM (entro 90 gg. da entrata in vigore del
  Codice) saranno definiti i requisiti per l’iscrizione
  e modalità attuative
• Durata 5 anni
Capacità di programmazione                                        Capacità di affidamento
        e progettazione                                                                       Presenza di sistemi di
                                                        Valutazione positiva
                                                        ANAC su attuazione                   gestione conformi a ISO
                                                       misure di prevenzione                          9001
     Strutture             Dipendenti con                 della corruzione
organizzative stabili   specifiche competenze
                                                                                         Livello di soccombenza nel
                                                         Disponibilità di                contenzioso
                                                            tecnologie
   Formazione e agg.      Numero di gare svolte         telematiche nella
     del personale           nel triennio              gestione della gara
                                                                                 Applicazione dei criteri di
                                                                                 sostenibilità ambientale e
                                                                               sociale nell’attività di progett.
                                                                                       e affidamento

                                         Capacità di
                                        esecuzione e
                                          controllo
Sottosoglia
Sottosoglia
• Abolita la disciplina dei cd. acquisti in
  economia
• Cds puntualizza: la disciplina sugli acquisti in
  economia è stata abrogata dal Codice, non
  dalle Linee guida
• Linee guida non vincolanti
Principi generali

• Si applicano i principi del sopra soglia:
  economicità, imparzialità, parità di
  trattamento, trasparenza, proporzionalità

• Si applica il principio di rotazione, anche
  in maniera da garantire l’effettiva
  partecipazione delle microimprese e delle
  piccole e medie imprese
Procedure ordinarie nel sottosoglia, si
                può?
• LG: 1.4 Le stazioni appaltanti possono ricorrere,
  nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure
  ordinarie, anziché a quelle semplificate, quando le esigenze
  del mercato suggeriscano di assicurare il massimo
  confronto concorrenziale

• Il Codice non prevede limitazioni al ricorso alle procedure
  ordinarie

• Cds: indicazione utile purchè non si traduca in un obbligo
  per la stazione appaltante di motivare con estremo
  dettaglio la scelta di espletare una procedura ordinaria.
L’affidamento diretto per contratti
            infra 40.000 euro
• Art. 36, co. 2, lett. a): affidamento diretto
  anche senza previa consultazione di due o più
  operatori economici

• Smentite le Linee guida sul sotto soglia (ma in
  corso di revisione)
Segue
• Ma in RL autovincolo (RdO fino a 40.000, poi
  avviso) dgr X/5859 del 28.11.2016

• Corte dei conti Lomb. 447/2006 (Abruzzo,
  23/2011) non è più consentito omettere un
  minimo di confronto concorrenziale per
  qualsiasi procedura contrattuale ad oggetto
  pubblico. Danno erariale da perdita di chance.
Il principio di rotazione
• Art. 36 rispetto del principio di rotazione degli
  inviti e degli affidamenti
• Cosa significa?
• Che non si può riaffidare direttamente al
  gestore uscente?
• Che non si può neppure invitare il gestore
  uscente?
Proposta di nuove linee guida 3.7
• Il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti
  fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano
  carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più
  stringente.

• La SA motiva tale scelta in considerazione della particolare
  struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di
  alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione
  maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale
  (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel
  rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del
  prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore
  di mercato di riferimento.
Segue
• La motivazione circa l’affidamento o il reinvito
  al candidato invitato alla precedente
  procedura selettiva, e non affidatario, deve
  tenere conto dell’aspettativa, desunta da
  precedenti rapporti contrattuali o da altre
  ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità
  dell’operatore economico e l’idoneità a fornire
  prestazioni coerenti con il livello economico e
  qualitativo atteso.
la giurisprudenza mitiga
•   Tar Milano, Sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 380 (simile Tar Veneto 515/2017)

• “il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza,
  sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò
  finisca per ridurre la concorrenza”

•    “il principio di ‘rotazione’ degli operatori economici da invitare nelle
    procedure negoziate …, pur essendo funzionale ad assicurare un certo
    avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva
    assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che
    pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la
    prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di
    privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione,
    per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il
    gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto
    concorrenziale”.
Segue
• Sempre Il TAR Milano 380/2018 richiama poi il
  paragrafo 4.2.2 delle Linee Guida n. 4 di ANAC
  che trattano appunto il criterio di rotazione degli
  inviti, precisando innanzitutto che le stesse sono
  “un atto avente natura amministrativa e
  meramente interpretativa della superiore norma
  di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha
  deliberato nella seduta del 20.12.2017 una
  modifica a tale norma, attualmente in attesa di
  approvazione definitiva”.
Determina/affidamento
     Art. 32, co. 2, secondo periodo
• In caso di affidamento diretto sub 40.000 euro
  la stazione appaltante può procedere ad
  affidamento tramite determina a contrarre, o
  atto equivalente, che contenga, in modo
  semplificato,     l’oggetto    dell’affidamento,
  l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta
  del fornitore, il possesso da parte sua dei
  requisiti di carattere generale e di quelli
  tecnico-professionali ove richiesti.
Sotto i 40.000 si può aggiudicare al
            prezzo più basso
Art. 95 co. 3
Sono aggiudicati con OEPV intesa come miglior
rapporto qualità/prezzo:
• Contratti relativi ai servizi sociali e di
  ristorazione ospedaliera, assistenziale e
  scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di
  manodopera, fatti salvi gli affidamenti ai sensi
  dell’art. 36, comma 2, lett. a)
Segue
• Art. 95 co. 4
• Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo (…):
• Per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate
  o le cui condizioni sono definite dal mercato;
• Servizi e forniture di importo fino a 40.000 euro
  nonché di importo pari o superiore a 40.000 e fino alla
  soglia solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta
  eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico
  o che hanno un carattere innovativo.
In sintesi
• Fino a 40.000 si può sempre aggiudicare con
  prezzo più basso (anche se si tratta di servizi
  sociali e di ristorazione osp… o ad alta
  intensità di manodopera)
• Da 40.000 alla soglia si può aggiudicare al
  prezzo più basso solo se prestazioni
  caratterizzate da elevata ripetitività etc.
Nei casi di affidamento infra 40.000
                   euro

• Facoltatività della garanzia provvisoria (art. 93
  co. 1)
• e definitiva (art. 103, co. 11).
No standstill

• Non si applica, ex art. 32 co. 10: standstill di
  35 gg per la stipula.
Rup
Introduzione
• Il ruolo del rup è trasversale e fortemente
  irrobustito dal nuovo Codice.

• È impossibile parlare dei compiti e
  responsabilità del rup senza toccare quasi
  tutti i principali istituti toccati dal nuovo
  Codice

• Linee guida n. 3 approvate con del. 1096 del
  26.10.2016 (V)

                                                  49
il rup
• formula proposte nella fase di predisposizione e
  aggiornamento della programmazione
• svolge nei limiti delle proprie competenze
  professionali, anche le funzioni di dec (cfr. infra)
• richiede all’amministrazione aggiudicatrice la nomina
  della commissione nel caso di affidamento con il
  criterio dell’oepv;
• provvede alla raccolta, verifica e trasmissione
  all’Osservatorio ANAC dei dati di cui all’art. 1 co. 32
  della l. 190/2012
• cura il corretto e razionale svolgimento delle
  procedure
• fornisce all’organo competente dell’amministrazione
  aggiudicatrice, dati informazioni ed elementi utili ai
  fini dell’applicazione delle penali e delle risoluzioni
                                                            50
Regione Lombardia
• Il Rup deve essere dirigente
• Ma il Codice non imporrebbe la qualifica
  dirigenziale, ma solo il possesso di alcuni titoli
  di studio …
Requisiti rup sotto soglia
• Il RUP è in possesso, alternativamente, di:
• 1. diploma di istruzione superiore di secondo grado rilasciato da un
  istituto superiore (5 anni) e un’anzianità di servizio ed esperienza
  almeno quinquennale nell’ambito delle attività di programmazione,
  progettazione, affidamento, esecuzione di appalti e concessioni di
  servizi e forniture
• 2. laurea triennale ed esperienza almeno triennale nell’ambito delle
  attività di programmazione, progettazione, affidamento, esecuzione
  di appalti e concessioni di servizi e forniture
• 3. laurea quinquennale ed esperienza almeno biennale nell’ambito
  delle attività di programmazione, progettazione, affidamento o
  esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture.
Rup requisiti sopra soglia
• A) diploma di laurea triennale, magistrale o specialistica e
  di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque
  anni nell’ambito delle attività di programmazione,
  progettazione, affidamento , esecuzione di appalti e
  concessioni di servizi e forniture
• B) possono svolgere altresì le funzioni di RUP coloro che
  sono in possesso di diploma di istruzione superiore di
  secondo grado rilasciato al termine di un corso di studi
  quinquennale e un’anzianità di servizio ed esperienza di
  almeno dieci anni nell’ambito delle attività di
  programmazione, progettazione, affidamento , esecuzione
  di appalti e concessioni di servizi e forniture
Segue
• Per appalti che richiedano necessariamente
  valutazioni     e     competenze      altamente
  specialistiche è necessario il possesso del
  titolo di studio nelle materie attinenti
  all’oggetto dell’affidamento.
• Lavori, ma anche acquisti attinenti a prodotti o
  servizi connotati da particolari caratteristiche
  tecniche (ad es. dispositivi medici, dispositivi
  antincendio, sistemi informatici e telematici)
Il rup svolge anche il ruolo di dec, ma
          non per i seguenti casi
• 1.prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
• 2.interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
• 3.prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di
  competenze (es. servizio a supporto della funzionalità delle
  strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione,
  sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
• 4.interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti di processi
  produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
  quanto riguarda la loro funzionalità;
• 5. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione
  appaltante che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa
  diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato
  l’affidamento
Individuazione del rup (art. 31)
• Pre-correttivo             • Post correttivo
• Per      ogni    singola   • Per ogni singola procedura
  procedura            per     per l’affidamento di un
  l’affidamento di un          appalto o di concessione le
  appalto o di concessione     stazioni           appaltanti
  le stazioni appaltanti       individuano nell’atto di
  nominano nel primo           adozione         o         di
  atto relativo ad ogni        aggiornamento             dei
  singolo intervento un        programmi ovvero nell’atto
  rup                          di avvio di ogni singolo
                               intervento per le esigenze
                               non        incluse         in
                               programmazione

                                                               56
Art. 31 post correttivo

• La sostituzione del rup indicato nella
  programmazione       non    comporta
  modifiche della stessa
Segue
• Il rup è pubblico ufficiale e il relativo ruolo è
  obbligatorio e non può essere rifiutato.

• Come si sceglie?
• tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima
  dotati del necessario livello di inquadramento
  giuridico;
• in caso di carenza nell’ organico della suddetta
  unità organizzativa il rup è nominato tra gli altri
  dipendenti in servizio (anche non di ruolo);
• Infine…se carenze accertate in organico
  ..esternalizzazione di funzioni di supporto
  mediante procedure del Codice
                                                         58
Incarico esterno a supporto
del rup per appalti complessi
• Per appalti caratterizzati da specificità
  della fornitura o del servizio (che
  richiedano competenze specialistiche) il
  rup PROPONE alla stazione appaltante
  di conferire apposito incarico a supporto
  dell’intera procedura o di parte di essa, da
  individuare fin dai primi atti di gara e da
  conferire secondo le procedure del
  codice.
• L’affidatario non può avvalersi del
  subappalto

                                                 59
Struttura stabile a sostegno del rup

• È previsto inoltre che la stazione
  appaltante allo scopo di migliorare la
  qualità della progettazione e della
  programmazione        complessiva    possa
  istituire una struttura stabile a sostegno
  del rup

                                               60
Segue
• Co.9       “Per          migliorare        la
  programmazione e progettazione” si
  può istituire una struttura interna di
  supporto … che significa?
• Non può fare altro? No, obiettivi
  minimi, non vuol dire che non gli si
  possa affidare compito di supporto
  generale      NB: la progettazione ex art.
                  113 Codice non rientra (più)
                  tra le funzioni tecniche
                  incentivabili! vedi infra
Il supporto interno stabile

• Quale modello sperimentare?

• Ci sono nella prassi esperienze in
  questo senso?

• 2 modelli
Modello: “appalto per appalto”
• Piccoli Comuni

• La struttura è nominata per singolo appalto
  contestualmente al rup

• La struttura aiuta solo un rup per il compimento di
  una determinata procedura

• La struttura si scioglie quando l’appalto è
  concluso.
Modello centralizzato
• Struttura stabile che lavora per tutti gli
  appalti rispetto ai quali venga richiesto
  supporto
• Tutti i rup possono rivolgersi alla struttura
  di supporto
• Punti di debolezza:
• Sempre gli stessi dipendenti prendono gli
  incentivi
• II rup non può scegliersi la compagine di
  soggetti più idonei a fornire il supporto per
  la della singola procedura
Assicurazione dovuta per i dipendenti
         che fanno il supporto interno?
    Argomenti contro                            Argomenti pro
 Il Codice non la prevede, Il Codice la prevede per i casi di
mentre la prevede per i casi supporto esterno, per analogia
di supporto esterno art. 31 …
                             Es ATS Brianza: L'Ente si impegna a provvedere
co. 11 (ubi lex voluit …)    alla stipula di polizze assicurative per la
                                      copertura di rischi di natura professionale a
                                      favore dei dipendenti incaricati dello
                                      svolgimento delle funzioni tecniche nei limiti
                                      consentiti dal Codice (?) e dal CCNL di
                                      riferimento.

      AIR Anac su linee guida n. 3, pag 5: Alcuni operatori hanno
      chiesto di prevedere la copertura assicurativa obbligatoria per
      i rup, così come previsto dalla norma per i soggetti esterni
      incaricati dell’attività di supporto al rup. La richiesta non è
      stata accolta in quanto comporterebbe l’introduzione di un
      onere aggiuntivo non previsto dalla norma con riferimento ai
Specifiche attività del rup
Rup e controllo di anomalia
• In caso di oepv la verifica sulle offerte
  anomalmente basse è svolta dal rup con il
  supporto della commissione.
• Tar Napoli, 19.10.2017, n. 4884
• “il riferimento al supporto da parte della
  commissione esaminatrice nella valutazione di
  anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC
  comporta che il Rup, prima di assumere le
  valutazioni definitive in ordine al giudizio di
  anomalia, debba richiedere il parere non
  vincolante della Commissione esaminatrice”.

                                                    67
Segue
• In caso di prezzo più basso: nel bando di gara
  la stazione appaltante indica se la verifica è
  rimessa direttamente al rup e se questi in
  ragione della particolare complessità delle
  valutazioni o della specificità          delle
  competenze richieste possa o debba avvalersi
  della struttura stabile di supporto ex art. 31
  co.9 o di commissione nominata ad hoc.
La programmazione delle attività
 di controllo del rup (art. 31 co. 12)

• Art. 31 programmazione dell’attività di
  controllo del rup da parte del
  responsabile dell’unità organizzativa
  competente.
• Ma il Rup è dirigente (in RL): in caso di
  coincidenza       il      rup       deve
  autoregolamentare la propria attività di
  controllo in modo da risponderne alla
  stazione appaltante.

                                              69
Segue
• Il documento di programmazione corredato dalla
  relazione su quanto effettivamente effettuato
  costituisce obiettivo strategico nell’ambito del
  piano della performance organizzativa dei
  soggetti interessati e conseguentemente se ne
  tiene conto in sede di valutazione di indennità di
  risultato.
• La valutazione di suddetta attività di controllo da
  parte degli organismi di valutazione incide anche
  sulla corresponsione degli incentivi per funzioni
  tecniche art. 113 (ma no indennizzo per dirigenti
  che…in RL rup sono dirigenti)
Rup in commissione?
Commissione di aggiudicazione
• Scelta con pubblico sorteggio da una lista di
  candidati comunicata dall’Anac ed estrapolata
  da elenco degli esperti iscritti all’Albo dei
  componenti       delle      commissioni    di
  aggiudicazione istituito presso l’Anac.
Commissione di aggiudicazione
• Nomina di componenti interni consentita solo nei:

• - contratti sotto-soglia;

• - contratti di non particolare complessità

• Anac: è opportuno limitare la facoltà di nomina dei
  commissari      interni   quando      per    precedenti
  aggiudicazioni vi siano stati fenomeni degenerativi,
  quali tentativi di corruzione, gravi errori accertati da
  parte della commissione giudicatrice …
Segue … rup commissario?
• tenere conto cmq che ai sensi del nuovo
  codice “I commissari non devono aver svolto
  né possono svolgere alcun’altra funzione o
  incarico    tecnico      o      amministrativo
  relativamente al contratto del cui affidamento
  si tratta”
Rup/commissario di gara
        Vecchio Codice                      Nuovo Codice
• Art. 84 co. 4                    • Art. 77 co. 4
• I commissari diversi dal         • I commissari non devono
  Presidente non devono aver         aver svolto né possono
  svolto né possono svolgere         svolgere          alcun'altra
  alcun'altra     funzione     o     funzione o incarico tecnico
  incarico       tecnico       o     o             amministrativo
  amministrativo                     relativamente al contratto
  relativamente al contratto         del cui affidamento si tratta
  del cui affidamento si tratta.
Bozze di linee guida rup
• Il ruolo di rup è di regola incompatibile con le
  funzioni di commissario e di Presidente della
  commissione
• Quindi: incompatibilità sembra valere anche
  per il Presidente e anche per il rup non
  “decidente”

• Parere Cds sulle bozze di linee guida … molto
  critico
Il Cds si “offende”
• Parere n. 1767/2016: La commissione speciale esprime un certo
  disappunto nella decisione dell’ANAC di prevedere nelle linee
  guida     “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di
  commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice”.

• Una simile affermazione costituisce nientemeno che una
  interpretazione estremamente restrittiva del comma 4 dell’articolo
  84 del previgente codice in relazione al quale la giurisprudenza di
  questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di
  minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a
  carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono
  reintrodurre”.

• Allo strumento della linea guida non è data prerogativa di “revocare
  in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”
  !!!.
Qual è la giurisprudenza cui si riferisce
                 il Cds?
• Non è del tutto maggioritaria (contra Cds 5441/2014)
• Cons. Stato, V, n. 1565/2015. L’incompatibilità
  rup/commissario non può essere data per scontata:
  dipende dall’intensità del contributo fornito rispetto al
  contratto del cui affidamento si tratta. In particolare, il
  rup che non coincide con il responsabile del servizio
  altri non è che un responsabile del procedimento privo
  di poteri gestionali ovvero di poteri di tipo definitivo
  che impegnano a valenza esterna la stazione
  appaltante.
• Le ragioni della incompatibilità vanno verificate in
  concreto.
L’Anac allora.. si adegua
• Linee guida rup par. 2
• Il ruolo di rup è di regola incompatibile con le
  funzioni di commissario e di Presidente della
  commissione …
• … ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali
  in materia di possibile coincidenza.
• Correttivo al Codice: “La nomina del RUP a
  membro delle commissioni di gara è valutata con
  riferimento      alla      singola    procedura.”
Incentivo per funzioni tecniche
Fondo incentivi per funzioni tecniche (nb:
non più per progettazione) art. 113 Codice

• Chi/Cosa copre?
• Non copre i dirigenti, co. 3 (quindi in RL rup)
• Copre anche i servizi e forniture (se è
  nominato dec.. Sopra 500.000).
• Domanda: anche qualora questi ultimi non
  siano ricompresi negli stanziamenti e nei
  quadri economici previsti per la realizzazione
  dei singoli lavori e, in caso affermativo, per i
  servizi di quale natura?
Risponde la Corte dei Conti

• Il compenso incentivante si applica sia ai contratti di lavori che di
  servizi e forniture, indipendentemente dal collegamento con
  l’esecuzione dei lavori

• Sez. controllo Emilia Romagna n.118/2016/QMIG

• se la ratio della disposizione legislativa di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 e
  del criterio direttivo di delega deve essere individuata nella previsione di
  un compenso incentivante per stimolare una più attenta gestione delle
  fasi della programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici di
  appalto, il predetto emolumento può essere riconosciuto sia per gli
  appalti di lavori, sia per quelli di servizi e forniture, in quanto per tutte e
  tre le predette tipologie di contratti pubblici è prevista e disciplinata dal
  codice degli appalti sia la fase della programmazione (cfr. art 21 d.lgs.
  50/2016) sia quella dell’esecuzione (cfr., in particolare, l’art. 101 d.lgs.
  50/2016).
C. Conti Lombardia/333/PAR/2016

• non vi è dubbio che sia l’interpretazione letterale della
  norma che quella logico-sistematica depongono per
  una lettura che riconosce anche agli gli appalti di
  forniture e servizi l’incentivo previsto dalla disposizione
  normativa, senza che sia necessaria per il
  riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un
  appalto misto ossia di un appalto di un servizio o
  fornitura collegato ad un lavoro pubblico.
• In breve, il compenso incentivante, è previsto per i
  servizi e le forniture in maniera autonoma, ossia a
  prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di
  lavori, ovviamente nel rispetto delle condizioni previste
  dall’articolo 113 del decreto.
Quali servizi?

• I servizi ricompresi nell’ambito di applicazione
  del codice degli appalti di cui al d.lgs. 50/2016
• si estende a tutte le tipologie salvo quelle
  espressamente indicate come escluse
  (art. 17) dall’ambito di applicazione del
  Codice: acquisto locazioni, emissioni
  vendita etc. servizi finanziari)
Segue
• L’incentivo non riguarda le attività di
  progettazione (a differenza di quanto previsto
  dall’art. 93 co.7 del d. lgs. 163/2006).
• L.delega (l. 11/2016, art. 1 co.1, lett. rr) il
  compenso va a remunerare specifiche e
  determinate attività di natura tecnica
  “escludendo l’applicazione degli incentivi alla
  progettazione”
• Cfr. C.conti Sez. Autonomie 7/2017; Sez.
  Aut. N.18/2016 e Sez. Controllo Lombardia
  333/2016/PAR
Esclusioni dal fondo
• Non riguarda neanche la manutenzione
  ordinaria né straordinaria (sempre Corte
  Conti 2017), perché non menzionate nel
  comma 2 dell’art. 113.
• Sez. Controllo Lombardia 185/2017; Sez.
  controllo Sardegna n.122/2016, Sez.
  controllo Emilia Romagna n.118/2016,
  Sez. controllo Puglia n.204/2016 e più
  recentemente Corte Conti sez. Autonomie
  7/2017, Sez. controllo Puglia 5/2017
• Errore regolamento ATS Brianza
Importo fino al 2%
• Codice: fondo (a valere sugli stanziamenti
  previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
  forniture negli stati di previsione della spesa o nei
  bilanci delle stazioni appaltanti) con risorse
  finanziarie costituite da una percentuale non
  superiore al 2% della base d’asta modulate
  sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti
  a base di gara.
• Alcuni regolamenti non effettuano questa
  modulazione, rinviano alla contrattazione
  Collettiva (es ATS Brianza non modula il tetto
  massimo)
Segue
• Provincia di Pavia (e molti altri) sceglie di
  graduare l’entità effettiva del fondo in funzione
  degli importi a base di gara (2%, 1,6%..)

• All’interno della percentuale effettivamente
  stanziata divisione in base a responsabilità
  connesse alle prestazioni da svolgere, con
  particolare riferimento a quelle effettivamente
  assunte e non rientranti nella qualifica funzionale
  ricoperta
C. Conti Lombardia/333/PAR/2016
• È legittimo servirsi di criteri che riducano la
  quota      dell’incentivo     con     l’aumento
  dell’importo dell’opera?
• CC: la risposta comporterebbe una valutazione
  di merito incompatibile con l’attività
  consultiva della Corte che, come è noto, non
  può interferire con l’attività di gestione
  dell’ente … ma
Segue
• Si può soltanto affermare in via generale, a
  giudizio di questa Sezione, che i criteri devono
  essere conformi a parametri di congruità e di
  ragionevolezza.
• La sede per esplicitare questi parametri
  dovrebbe essere il regolamento interno
Inoltre
• Gli incentivi complessivamente corrisposti nel
  corso dell’anno al singolo dipendente, anche
  da diverse amministrazioni, non possono
  superare l’importo del 50% del trattamento
  economico complessivo annuo lordo.
Come si ripartisce il fondo
• Art. 113 co. 3
• L’80% delle risorse finanziarie del fondo
  costituito ai sensi del comma 2 è ripartito,
  per ciascuna opera o lavoro, servizio,
  fornitura con le modalità e i criteri previsti
  in sede di contrattazione decentrata
  integrativa del personale, sulla base di
  apposito regolamento adottato dalle
  amministrazioni secondo i rispettivi
  ordinamenti
Segue
• Il restante 20% delle risorse di questo fondo è
  destinato all’acquisto da parte dell’ente di
  beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a
  progetti di innovazione … una parte delle
  risorse può essere utilizzata per l’attivazione di
  tirocini formativi o per lo svolgimento di
  dottorati di ricerca di alta qualificazione nel
  settore dei contratti pubblici
Ma …bisogna approvare il
                 regolamento
• Corte Conti Lombardia/191/2017/PAR
• Applicabilità dell’incentivo disciplinato dall’art. 113 del d. lgs.
  n. 50 del 2016 nel periodo successivo all’entrata in vigore del
  nuovo Codice dei contratti pubblici ma antecedente
  all’introduzione del regolamento ivi richiamato?
• Corte Conti Sezione Veneto con deliberazione n.
  353/2016/PAR: l’adozione del regolamento è “una condizione
  essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle
  risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché
  esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della
  ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può
  superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Segue
• Ne deriva che non può aversi ripartizione del
  fondo agli aventi diritto se non dopo
  l’adozione del regolamento di cui al comma 3
  dell’art. 113. Fermo restando che la
  ripartizione è effettuata, come già sopra
  osservato, in relazione ad attività riferite a
  procedure bandite a partire dalla data di
  entrata in vigore del nuovo “Codice” e
  utilizzando le somme accantonate nel quadro
  economico riguardante la singola opera.
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