Corso Itaca marzo 2018 - Prof. Avv. Annalaura Giannelli - Regione Lombardia
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Corso Itaca
marzo 2018
Prof. Avv. Annalaura GiannelliLa centralizzazione degli acquisti
Programmazio Convenzioni
ne della spesa
Qualificazione
delle stazioni
appaltantiProgrammazione
Art. 21 Nuovo
Codice
Art. 1, co. 505,
legge stabilità Programma biennale
obbligatorio (con
2016 aggiornamenti annuali)
per appalti di importo
Art. 271, dPR unitario stimato
270/2010 superiore a 40.000 euro
Programma biennale
obbligatorio per +
acquisti unitari di ICT, rinvio ad art. 1, co.
importo stimato 513, legge stabilità 2016
Programma annuale superiore a 1.000.000 (Piano triennale curato
facoltativo di euro da Agid. Obiettivi di
risparmio 50% spesa
annuale corrente)La programmazione nel nuovo Codice
art. 21
• Programma biennale obbligatorio sopra i 40.000
euro (con aggiornamento annuale). Approvato
entro ottobre
• Utilizzare, se disponibili, i prezzi di riferimento
annualmente forniti dall’Anac (art. 9, co. 7, d.l.
66/2014)
• D.M. (MIT di concerto con MEF) attuativo:
condizioni per modificare programmazione e fare
acquisti extra programmaBozza di DM • Il programma ed i relativi elenchi annuali sono adottati dalle amministrazioni sulla base dei seguenti schemi- tipo: • A. quadro delle risorse necessarie alle singole acquisizioni previste dal programma, articolate per annualità e fonte di finanziamento; • B. elenco degli acquisti del programma con indicazione degli elementi essenziali per la loro individuazione; • C. elenco degli acquisti presenti nella precedente programmazione biennale non riproposti perché già avviati oppure per i quali si è rinunciata all’acquisizione.
DM: ordine di priorità • Il programma è redatto secondo un ordine di priorità. • Le pp.aa. individuano come prioritari i servizi e le forniture necessari dopo calamità naturali, per garantire gli interessi pubblici primari, gli acquisti aggiuntivi per il completamento di forniture o servizi, nonché le forniture e i servizi per i quali sussista la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario.
Tempistiche • Le amministrazioni sub-centrali approvano il programma entro 90 giorni dall’efficacia del bilancio.
Modifiche • I programmi biennali sono modificabili nel corso dell’anno se le modifiche riguardano: • La cancellazione di uno o più acquisti già previsti nell’elenco annuale • l’aggiunta di uno o più acquisti in conseguenza dell’emanazione di atti amministrativi adottati a livello statale o regionale • L’aggiunta di uno o più acquisti per la sopravvenuta disponibilità di finanziamenti non prevedibili al momento dell’approvazione del programma • L’anticipazione alla prima annualità di un acquisto di fornitura o servizio ricompreso nella programmazione • La modifica del quadro economico degli acquisti già contemplato nell’elenco annuale per il quale si rendano necessarie ulteriori risorse
Acquisto extra programmazione • Un acquisto o una fornitura non previsto nell’elenco annuale può essere realizzato quando sia reso necessario da: • eventi imprevedibili e calamitosi; • sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari; • contestualmente alla modifica del programma biennale per la sopravvenuta disponibilità di finanziamenti.
Segue: adempimenti • Pubblicazione del programma (e delle modifiche)del programma su profilo del Committente, sul sito del MIT e dell’Osservatorio dei contratti c/o ANAC • Le pp.aa. comunicano, entro il mese di ottobre, l’elenco delle acquisizioni di forniture e servizi d’importo superiore a 1 milione di euro che prevedono di inserire nella programmazione biennale al Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori. • La violazione delle previsioni su programmazione e pubblicazione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti (legge di stabilità 2016, art. 1, co. 505)
Il piano Agid • Predispone piano triennale per informatica nella p.a, approvato da Pdcm • Contiene per ciascuna amministrazione o categoria di amministrazioni l’elenco dei beni e servizi informatici e di connettività e relativi costi divisi in: • Spese per l’innovazione; • Spese correnti; • Beni e servizi di rilevanza strategica;
Segue il piano • Conduce ad adeguarsi all’obiettivo di risparmio del 50% della spesa annuale per la gestione corrente del settore informatico (obiettivo da raggiungere a fine triennio 2016- 2018) • Dall’obiettivo di risparmio sia esclusa la spesa effettuata tramite Consip e tramite le altre centrali di committenza • I risparmi generati sono utilizzati dalle amministrazioni prioritariamente per investimenti in materia di innovazione tecnologica •
Convenzioni
Obbligo di Facoltà di
adesione adesione o
benchmark
Per il sotto-soglia acquisti su MEPA o
equivalente regionale (esenzione infra 1000
euro)Quando si deve aderire a Convenzioni?
Disciplina regionale
Art. 1 co. 6 bis l.r.33/2007
Gli enti del Sireg sono obbligati a utilizzare le convenzioni, gli accordi quadro e ogni
altro strumento contrattuale stipulato da ARCA
Nb: Le centrali di committenza regionali, pur non rigidamente vincolate al
benchmark Consip, “tengono conto dei parametri di qualità e di prezzo degli
strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A” (art. 1 co. 1 dl
95/2012)
Art. 1 co. 6 ter l.r.33/2007
Se non c’è convenzione … (e non c’è ulteriore obbligo di adesione a convenzioni
Consip) gli enti del Sireg per le procedure indette in via autonoma (ma sul tema
“autonomia” cfr. infra nuovo Codice) utilizzano la piattaforma SintelSegue. Disciplina statale DPCM 24 dicembre 2015 (in vigore dal 9.8.2016)
Art. 9, co. 3 d.l. 66/2014 obbligo (per amm.ni statali, regioni ed enti regionali, enti
serv. Sanitario) di aderire a convenzioni per determinate categorie merceologiche ed
entro certi importi, da definire con DPCM entro 31 dic. di ogni anno
DPCM 24 dicembre 2015 (in vigore dal 9.8.2016)
Le categorie merceologiche vanno dall’ambito prettamente sanitario ad altri aspetti, come ad esempio
le pulizie di immobili o il servizio di guardiania, la manutenzione immobiliare e il fac. management con
di soglie di importo che spaziano, a seconda della categoria, dai 40.000,00 euro annui alla soglia
comunitaria.
È importante segnalare che la soglia limite prevista dal Decreto è su base annua e si riferisce
all’importo posto a base di gara.Riepilogo novità 66/2014 • Introduce il regime dell’appuntamento annuale di espansione dell’area della adesione obbligatoria. • Istituisce elenco dei soggetti aggregatori in cui max 35 (Consip e un soggetto per regione). DPCM 11 novembre 2014, requisiti per iscrizione all’elenco. Delibera Anac numero 31 del 17 gennaio 2018, elenco dei soggetti: 32. • Istituisce tavolo dei soggetti aggregatori: attività di raccolta dei dati riguardanti la previsione dei fabbisogni concernenti l’acquisto di beni e servizi delle pp.aa.; attività di monitoraggio nei confronti dei risultati dell’aggregazione e centralizzazione degli acquisti; attività di diffusione delle best practices; attività di promozione dell’utilizzo di piattaforme informatiche per l’acquisto di beni e servizi.
Segue. Dl 66/2014 • Art. 8 co. 8 • Rinegoziazione al ribasso: le pa sono autorizzate a ridurre del 5 per cento le spese da contratti di fornitura di beni e servizi in essere al 24 aprile 2014 (data di entrata in vigore del decreto). • Le controparti possono recedere entro 30 giorni senza penalità.
Ma attenzione alla rinegoziazione … • CORTE DEI CONTI LOMBARDIA, PARERE 26 GENNAIO 2015, N. 24 • l potere di riduzione in analisi non può prescindere da una valutazione in concreto del singolo atto negoziale, che tenga conto non solo degli interessi pubblici coinvolti, ma anche delle possibili conseguenze sull'utenza. • In questo accertamento non può prescindersi dal valutare se il singolo contratto consenta, a fronte della diminuzione del corrispettivo da parte dell'Ente pubblico, un'analoga possibilità di ridurre la correlativa prestazione da parte dell'altro contraente. In questo senso, del resto, milita lo stesso inciso "le parti hanno facoltà di rinegoziare il contenuto dei contratti, in funzione della suddetta riduzione", presente nello stesso articolo 8, comma 8, lett. a). La possibilità di rinegoziazione, infatti, può operare e si giustifica nel solo caso in cui la riduzione venga ad operare relativamente ad un rapporto contrattuale connotato non solo dalla corrispettività delle prestazioni, ma anche dalla possibilità di poter incidere sul contenuto della prestazione originariamente pattuita.
SI
C’è una convenzione attiva?
NO
Si No PROCEDO EXTRA
CONVENZIONE
ADERISCO PROCEDO EXTRA
CONVENZIONE Ma oggi attenzione al
Oppure non aderisco ma con tema della
autorizzazione motivata Ma: qualificazione (cfr. infra)
dell’organo di vertice amm.vo
(collegare con co. 507 su - Posso fare acquisto
caratteristiche essenziali) + autonomo? Sono
trasmissione a Corte dei qualificato?
Conti.
(Legge di stabilità 2016 art. 1 - Anche se posso fare
co. 507 e 510) acquisto autonomo …
devo rispettare i prezzi di
Nb: l’acquisto attraverso riferimento fissati
Mepa o Sintel è cmq annualmente da Anac (dl
autonomo rispetto alle 66/2014). Ma finora…
convenzioni, quindi da
autorizzare.Nei casi di adesione obbligatoria alle
Convenzioni
• Se c’è obbligo di aderire alle Convenzioni (RL sempre per conv. Arca)
non ci sono margini per comprare “extra convenzione”?
• Si può comprare extra convenzione previa autorizzazione motivata
dell’organo di vertice amministrativo, e con trasmissione alla C.Conti,
se il fabbisogno riguarda beni o servizi con caratteristiche diverse da
quelle dei beni o servizi oggetto delle convenzioni attive (Legge di
stabilità 2016 art. 1 co. 510)
• Ma come si fa dimostrare difformità fabbisogni/convenzioni attive?ICT • Se c’è obbligo di aderire alle Convenzioni non ci sono margini per comprare “extra convenzione”? • Co. 516, art. 1l. Stabilità 2016 • Si può comprare extra convenzione previa autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo se il bene in convenzione non è idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno ovvero in casi di necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa • Approvvigionamenti comunicati all’Anac e all’Agid (no Corte dei conti)
Se
- non c’è obbligo di aderire alle Convenzione (in
RL impossibile) … oppure
- Non c’è convenzione attiva … oppure…
- Non c’è convenzione attiva con le necessarie
caratteristiche essenziali
Acquisto extra convenzione
Ma extra-convenzione non è sinonimo di
acquisto autonomo (i.e. senza centrale di
committenza).
Nuovo Codice : favor per centralizzazione delle
committenze
La possibilità di fare acquisti autonomi, ossia
senza centrale di comm dipende da
2 variabili:
Valore dell’acquisto Possesso della
qualificazioneAcquisti di importo inferiore a
40.000 euro
Possibilità di procedere
autonomamente e liberamente
all’acquisto.
No necessità di qualificazione
Come seleziono il contraente? NB. Cmq è fatto salvo l’obbligo di
Art. 36 acquistare ricorrendo al strumenti
< 40.000 euro affidamento diretto telematici (art. 7 dl. 52/2012)
(in che senso?, cfr. infra)
Eccezione: per i micro-acquisti (sub 1.000
euro) no obbligo di ricorso a mercati
elettronici (art. 1 co. 502 e 503 legge
stabilità 2016).> 40.000 fino alla soglia comunitaria
Ho la qualificazione
ricorso Adesione a strumento
autonomo di acquisto “ingessato”
a strumenti (accordi quadro senza
telematici di riapertura del confr. Aggregazione o ricorso
negoziazione conc., acquisti a a centrale di committenza
(almeno 5 catalogo sul mepa o
fornitori) Sintel)Sopra la soglia
comunitaria
Ho la Non ho la
qualificazione qualificazione
Posso effettuare procedura Aggregazione o ricorso a
autonomamente centrale di committenzaLa qualificazione • Elenco c/o ANAC di stazioni appaltanti qualificate (ne fanno parte di diritto gli enti aggregatori) • Qualificazione è conseguita in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce di importo • Con DPCM (entro 90 gg. da entrata in vigore del Codice) saranno definiti i requisiti per l’iscrizione e modalità attuative • Durata 5 anni
Capacità di programmazione Capacità di affidamento
e progettazione Presenza di sistemi di
Valutazione positiva
ANAC su attuazione gestione conformi a ISO
misure di prevenzione 9001
Strutture Dipendenti con della corruzione
organizzative stabili specifiche competenze
Livello di soccombenza nel
Disponibilità di contenzioso
tecnologie
Formazione e agg. Numero di gare svolte telematiche nella
del personale nel triennio gestione della gara
Applicazione dei criteri di
sostenibilità ambientale e
sociale nell’attività di progett.
e affidamento
Capacità di
esecuzione e
controlloSottosoglia
Sottosoglia • Abolita la disciplina dei cd. acquisti in economia • Cds puntualizza: la disciplina sugli acquisti in economia è stata abrogata dal Codice, non dalle Linee guida • Linee guida non vincolanti
Principi generali • Si applicano i principi del sopra soglia: economicità, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità • Si applica il principio di rotazione, anche in maniera da garantire l’effettiva partecipazione delle microimprese e delle piccole e medie imprese
Procedure ordinarie nel sottosoglia, si
può?
• LG: 1.4 Le stazioni appaltanti possono ricorrere,
nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure
ordinarie, anziché a quelle semplificate, quando le esigenze
del mercato suggeriscano di assicurare il massimo
confronto concorrenziale
• Il Codice non prevede limitazioni al ricorso alle procedure
ordinarie
• Cds: indicazione utile purchè non si traduca in un obbligo
per la stazione appaltante di motivare con estremo
dettaglio la scelta di espletare una procedura ordinaria.L’affidamento diretto per contratti
infra 40.000 euro
• Art. 36, co. 2, lett. a): affidamento diretto
anche senza previa consultazione di due o più
operatori economici
• Smentite le Linee guida sul sotto soglia (ma in
corso di revisione)Segue • Ma in RL autovincolo (RdO fino a 40.000, poi avviso) dgr X/5859 del 28.11.2016 • Corte dei conti Lomb. 447/2006 (Abruzzo, 23/2011) non è più consentito omettere un minimo di confronto concorrenziale per qualsiasi procedura contrattuale ad oggetto pubblico. Danno erariale da perdita di chance.
Il principio di rotazione • Art. 36 rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti • Cosa significa? • Che non si può riaffidare direttamente al gestore uscente? • Che non si può neppure invitare il gestore uscente?
Proposta di nuove linee guida 3.7 • Il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. • La SA motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
Segue • La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.
la giurisprudenza mitiga
• Tar Milano, Sez. IV, 9 febbraio 2018, n. 380 (simile Tar Veneto 515/2017)
• “il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza,
sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò
finisca per ridurre la concorrenza”
• “il principio di ‘rotazione’ degli operatori economici da invitare nelle
procedure negoziate …, pur essendo funzionale ad assicurare un certo
avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva
assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che
pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la
prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di
privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione,
per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il
gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto
concorrenziale”.Segue • Sempre Il TAR Milano 380/2018 richiama poi il paragrafo 4.2.2 delle Linee Guida n. 4 di ANAC che trattano appunto il criterio di rotazione degli inviti, precisando innanzitutto che le stesse sono “un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva”.
Determina/affidamento
Art. 32, co. 2, secondo periodo
• In caso di affidamento diretto sub 40.000 euro
la stazione appaltante può procedere ad
affidamento tramite determina a contrarre, o
atto equivalente, che contenga, in modo
semplificato, l’oggetto dell’affidamento,
l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta
del fornitore, il possesso da parte sua dei
requisiti di carattere generale e di quelli
tecnico-professionali ove richiesti.Sotto i 40.000 si può aggiudicare al
prezzo più basso
Art. 95 co. 3
Sono aggiudicati con OEPV intesa come miglior
rapporto qualità/prezzo:
• Contratti relativi ai servizi sociali e di
ristorazione ospedaliera, assistenziale e
scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di
manodopera, fatti salvi gli affidamenti ai sensi
dell’art. 36, comma 2, lett. a)Segue • Art. 95 co. 4 • Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo (…): • Per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; • Servizi e forniture di importo fino a 40.000 euro nonché di importo pari o superiore a 40.000 e fino alla soglia solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
In sintesi • Fino a 40.000 si può sempre aggiudicare con prezzo più basso (anche se si tratta di servizi sociali e di ristorazione osp… o ad alta intensità di manodopera) • Da 40.000 alla soglia si può aggiudicare al prezzo più basso solo se prestazioni caratterizzate da elevata ripetitività etc.
Nei casi di affidamento infra 40.000
euro
• Facoltatività della garanzia provvisoria (art. 93
co. 1)
• e definitiva (art. 103, co. 11).No standstill • Non si applica, ex art. 32 co. 10: standstill di 35 gg per la stipula.
Rup
Introduzione
• Il ruolo del rup è trasversale e fortemente
irrobustito dal nuovo Codice.
• È impossibile parlare dei compiti e
responsabilità del rup senza toccare quasi
tutti i principali istituti toccati dal nuovo
Codice
• Linee guida n. 3 approvate con del. 1096 del
26.10.2016 (V)
49il rup
• formula proposte nella fase di predisposizione e
aggiornamento della programmazione
• svolge nei limiti delle proprie competenze
professionali, anche le funzioni di dec (cfr. infra)
• richiede all’amministrazione aggiudicatrice la nomina
della commissione nel caso di affidamento con il
criterio dell’oepv;
• provvede alla raccolta, verifica e trasmissione
all’Osservatorio ANAC dei dati di cui all’art. 1 co. 32
della l. 190/2012
• cura il corretto e razionale svolgimento delle
procedure
• fornisce all’organo competente dell’amministrazione
aggiudicatrice, dati informazioni ed elementi utili ai
fini dell’applicazione delle penali e delle risoluzioni
50Regione Lombardia • Il Rup deve essere dirigente • Ma il Codice non imporrebbe la qualifica dirigenziale, ma solo il possesso di alcuni titoli di studio …
Requisiti rup sotto soglia • Il RUP è in possesso, alternativamente, di: • 1. diploma di istruzione superiore di secondo grado rilasciato da un istituto superiore (5 anni) e un’anzianità di servizio ed esperienza almeno quinquennale nell’ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento, esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture • 2. laurea triennale ed esperienza almeno triennale nell’ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento, esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture • 3. laurea quinquennale ed esperienza almeno biennale nell’ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento o esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture.
Rup requisiti sopra soglia • A) diploma di laurea triennale, magistrale o specialistica e di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento , esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture • B) possono svolgere altresì le funzioni di RUP coloro che sono in possesso di diploma di istruzione superiore di secondo grado rilasciato al termine di un corso di studi quinquennale e un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno dieci anni nell’ambito delle attività di programmazione, progettazione, affidamento , esecuzione di appalti e concessioni di servizi e forniture
Segue • Per appalti che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche è necessario il possesso del titolo di studio nelle materie attinenti all’oggetto dell’affidamento. • Lavori, ma anche acquisti attinenti a prodotti o servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche (ad es. dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici e telematici)
Il rup svolge anche il ruolo di dec, ma
non per i seguenti casi
• 1.prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
• 2.interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
• 3.prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di
competenze (es. servizio a supporto della funzionalità delle
strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione,
sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
• 4.interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti di processi
produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro funzionalità;
• 5. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione
appaltante che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa
diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato
l’affidamentoIndividuazione del rup (art. 31)
• Pre-correttivo • Post correttivo
• Per ogni singola • Per ogni singola procedura
procedura per per l’affidamento di un
l’affidamento di un appalto o di concessione le
appalto o di concessione stazioni appaltanti
le stazioni appaltanti individuano nell’atto di
nominano nel primo adozione o di
atto relativo ad ogni aggiornamento dei
singolo intervento un programmi ovvero nell’atto
rup di avvio di ogni singolo
intervento per le esigenze
non incluse in
programmazione
56Art. 31 post correttivo • La sostituzione del rup indicato nella programmazione non comporta modifiche della stessa
Segue
• Il rup è pubblico ufficiale e il relativo ruolo è
obbligatorio e non può essere rifiutato.
• Come si sceglie?
• tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima
dotati del necessario livello di inquadramento
giuridico;
• in caso di carenza nell’ organico della suddetta
unità organizzativa il rup è nominato tra gli altri
dipendenti in servizio (anche non di ruolo);
• Infine…se carenze accertate in organico
..esternalizzazione di funzioni di supporto
mediante procedure del Codice
58Incarico esterno a supporto
del rup per appalti complessi
• Per appalti caratterizzati da specificità
della fornitura o del servizio (che
richiedano competenze specialistiche) il
rup PROPONE alla stazione appaltante
di conferire apposito incarico a supporto
dell’intera procedura o di parte di essa, da
individuare fin dai primi atti di gara e da
conferire secondo le procedure del
codice.
• L’affidatario non può avvalersi del
subappalto
59Struttura stabile a sostegno del rup
• È previsto inoltre che la stazione
appaltante allo scopo di migliorare la
qualità della progettazione e della
programmazione complessiva possa
istituire una struttura stabile a sostegno
del rup
60Segue
• Co.9 “Per migliorare la
programmazione e progettazione” si
può istituire una struttura interna di
supporto … che significa?
• Non può fare altro? No, obiettivi
minimi, non vuol dire che non gli si
possa affidare compito di supporto
generale NB: la progettazione ex art.
113 Codice non rientra (più)
tra le funzioni tecniche
incentivabili! vedi infraIl supporto interno stabile • Quale modello sperimentare? • Ci sono nella prassi esperienze in questo senso? • 2 modelli
Modello: “appalto per appalto” • Piccoli Comuni • La struttura è nominata per singolo appalto contestualmente al rup • La struttura aiuta solo un rup per il compimento di una determinata procedura • La struttura si scioglie quando l’appalto è concluso.
Modello centralizzato • Struttura stabile che lavora per tutti gli appalti rispetto ai quali venga richiesto supporto • Tutti i rup possono rivolgersi alla struttura di supporto • Punti di debolezza: • Sempre gli stessi dipendenti prendono gli incentivi • II rup non può scegliersi la compagine di soggetti più idonei a fornire il supporto per la della singola procedura
Assicurazione dovuta per i dipendenti
che fanno il supporto interno?
Argomenti contro Argomenti pro
Il Codice non la prevede, Il Codice la prevede per i casi di
mentre la prevede per i casi supporto esterno, per analogia
di supporto esterno art. 31 …
Es ATS Brianza: L'Ente si impegna a provvedere
co. 11 (ubi lex voluit …) alla stipula di polizze assicurative per la
copertura di rischi di natura professionale a
favore dei dipendenti incaricati dello
svolgimento delle funzioni tecniche nei limiti
consentiti dal Codice (?) e dal CCNL di
riferimento.
AIR Anac su linee guida n. 3, pag 5: Alcuni operatori hanno
chiesto di prevedere la copertura assicurativa obbligatoria per
i rup, così come previsto dalla norma per i soggetti esterni
incaricati dell’attività di supporto al rup. La richiesta non è
stata accolta in quanto comporterebbe l’introduzione di un
onere aggiuntivo non previsto dalla norma con riferimento aiSpecifiche attività del rup
Rup e controllo di anomalia
• In caso di oepv la verifica sulle offerte
anomalmente basse è svolta dal rup con il
supporto della commissione.
• Tar Napoli, 19.10.2017, n. 4884
• “il riferimento al supporto da parte della
commissione esaminatrice nella valutazione di
anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC
comporta che il Rup, prima di assumere le
valutazioni definitive in ordine al giudizio di
anomalia, debba richiedere il parere non
vincolante della Commissione esaminatrice”.
67Segue • In caso di prezzo più basso: nel bando di gara la stazione appaltante indica se la verifica è rimessa direttamente al rup e se questi in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste possa o debba avvalersi della struttura stabile di supporto ex art. 31 co.9 o di commissione nominata ad hoc.
La programmazione delle attività
di controllo del rup (art. 31 co. 12)
• Art. 31 programmazione dell’attività di
controllo del rup da parte del
responsabile dell’unità organizzativa
competente.
• Ma il Rup è dirigente (in RL): in caso di
coincidenza il rup deve
autoregolamentare la propria attività di
controllo in modo da risponderne alla
stazione appaltante.
69Segue • Il documento di programmazione corredato dalla relazione su quanto effettivamente effettuato costituisce obiettivo strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti interessati e conseguentemente se ne tiene conto in sede di valutazione di indennità di risultato. • La valutazione di suddetta attività di controllo da parte degli organismi di valutazione incide anche sulla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche art. 113 (ma no indennizzo per dirigenti che…in RL rup sono dirigenti)
Rup in commissione?
Commissione di aggiudicazione • Scelta con pubblico sorteggio da una lista di candidati comunicata dall’Anac ed estrapolata da elenco degli esperti iscritti all’Albo dei componenti delle commissioni di aggiudicazione istituito presso l’Anac.
Commissione di aggiudicazione • Nomina di componenti interni consentita solo nei: • - contratti sotto-soglia; • - contratti di non particolare complessità • Anac: è opportuno limitare la facoltà di nomina dei commissari interni quando per precedenti aggiudicazioni vi siano stati fenomeni degenerativi, quali tentativi di corruzione, gravi errori accertati da parte della commissione giudicatrice …
Segue … rup commissario? • tenere conto cmq che ai sensi del nuovo codice “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”
Rup/commissario di gara
Vecchio Codice Nuovo Codice
• Art. 84 co. 4 • Art. 77 co. 4
• I commissari diversi dal • I commissari non devono
Presidente non devono aver aver svolto né possono
svolto né possono svolgere svolgere alcun'altra
alcun'altra funzione o funzione o incarico tecnico
incarico tecnico o o amministrativo
amministrativo relativamente al contratto
relativamente al contratto del cui affidamento si tratta
del cui affidamento si tratta.Bozze di linee guida rup • Il ruolo di rup è di regola incompatibile con le funzioni di commissario e di Presidente della commissione • Quindi: incompatibilità sembra valere anche per il Presidente e anche per il rup non “decidente” • Parere Cds sulle bozze di linee guida … molto critico
Il Cds si “offende” • Parere n. 1767/2016: La commissione speciale esprime un certo disappunto nella decisione dell’ANAC di prevedere nelle linee guida “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice”. • Una simile affermazione costituisce nientemeno che una interpretazione estremamente restrittiva del comma 4 dell’articolo 84 del previgente codice in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre”. • Allo strumento della linea guida non è data prerogativa di “revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali” !!!.
Qual è la giurisprudenza cui si riferisce
il Cds?
• Non è del tutto maggioritaria (contra Cds 5441/2014)
• Cons. Stato, V, n. 1565/2015. L’incompatibilità
rup/commissario non può essere data per scontata:
dipende dall’intensità del contributo fornito rispetto al
contratto del cui affidamento si tratta. In particolare, il
rup che non coincide con il responsabile del servizio
altri non è che un responsabile del procedimento privo
di poteri gestionali ovvero di poteri di tipo definitivo
che impegnano a valenza esterna la stazione
appaltante.
• Le ragioni della incompatibilità vanno verificate in
concreto.L’Anac allora.. si adegua • Linee guida rup par. 2 • Il ruolo di rup è di regola incompatibile con le funzioni di commissario e di Presidente della commissione … • … ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza. • Correttivo al Codice: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”
Incentivo per funzioni tecniche
Fondo incentivi per funzioni tecniche (nb: non più per progettazione) art. 113 Codice • Chi/Cosa copre? • Non copre i dirigenti, co. 3 (quindi in RL rup) • Copre anche i servizi e forniture (se è nominato dec.. Sopra 500.000). • Domanda: anche qualora questi ultimi non siano ricompresi negli stanziamenti e nei quadri economici previsti per la realizzazione dei singoli lavori e, in caso affermativo, per i servizi di quale natura?
Risponde la Corte dei Conti • Il compenso incentivante si applica sia ai contratti di lavori che di servizi e forniture, indipendentemente dal collegamento con l’esecuzione dei lavori • Sez. controllo Emilia Romagna n.118/2016/QMIG • se la ratio della disposizione legislativa di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 e del criterio direttivo di delega deve essere individuata nella previsione di un compenso incentivante per stimolare una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici di appalto, il predetto emolumento può essere riconosciuto sia per gli appalti di lavori, sia per quelli di servizi e forniture, in quanto per tutte e tre le predette tipologie di contratti pubblici è prevista e disciplinata dal codice degli appalti sia la fase della programmazione (cfr. art 21 d.lgs. 50/2016) sia quella dell’esecuzione (cfr., in particolare, l’art. 101 d.lgs. 50/2016).
C. Conti Lombardia/333/PAR/2016 • non vi è dubbio che sia l’interpretazione letterale della norma che quella logico-sistematica depongono per una lettura che riconosce anche agli gli appalti di forniture e servizi l’incentivo previsto dalla disposizione normativa, senza che sia necessaria per il riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un appalto misto ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico. • In breve, il compenso incentivante, è previsto per i servizi e le forniture in maniera autonoma, ossia a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, ovviamente nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 113 del decreto.
Quali servizi? • I servizi ricompresi nell’ambito di applicazione del codice degli appalti di cui al d.lgs. 50/2016 • si estende a tutte le tipologie salvo quelle espressamente indicate come escluse (art. 17) dall’ambito di applicazione del Codice: acquisto locazioni, emissioni vendita etc. servizi finanziari)
Segue • L’incentivo non riguarda le attività di progettazione (a differenza di quanto previsto dall’art. 93 co.7 del d. lgs. 163/2006). • L.delega (l. 11/2016, art. 1 co.1, lett. rr) il compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione” • Cfr. C.conti Sez. Autonomie 7/2017; Sez. Aut. N.18/2016 e Sez. Controllo Lombardia 333/2016/PAR
Esclusioni dal fondo • Non riguarda neanche la manutenzione ordinaria né straordinaria (sempre Corte Conti 2017), perché non menzionate nel comma 2 dell’art. 113. • Sez. Controllo Lombardia 185/2017; Sez. controllo Sardegna n.122/2016, Sez. controllo Emilia Romagna n.118/2016, Sez. controllo Puglia n.204/2016 e più recentemente Corte Conti sez. Autonomie 7/2017, Sez. controllo Puglia 5/2017 • Errore regolamento ATS Brianza
Importo fino al 2% • Codice: fondo (a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti) con risorse finanziarie costituite da una percentuale non superiore al 2% della base d’asta modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara. • Alcuni regolamenti non effettuano questa modulazione, rinviano alla contrattazione Collettiva (es ATS Brianza non modula il tetto massimo)
Segue • Provincia di Pavia (e molti altri) sceglie di graduare l’entità effettiva del fondo in funzione degli importi a base di gara (2%, 1,6%..) • All’interno della percentuale effettivamente stanziata divisione in base a responsabilità connesse alle prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta
C. Conti Lombardia/333/PAR/2016 • È legittimo servirsi di criteri che riducano la quota dell’incentivo con l’aumento dell’importo dell’opera? • CC: la risposta comporterebbe una valutazione di merito incompatibile con l’attività consultiva della Corte che, come è noto, non può interferire con l’attività di gestione dell’ente … ma
Segue • Si può soltanto affermare in via generale, a giudizio di questa Sezione, che i criteri devono essere conformi a parametri di congruità e di ragionevolezza. • La sede per esplicitare questi parametri dovrebbe essere il regolamento interno
Inoltre • Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Come si ripartisce il fondo • Art. 113 co. 3 • L’80% delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti
Segue • Il restante 20% delle risorse di questo fondo è destinato all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione … una parte delle risorse può essere utilizzata per l’attivazione di tirocini formativi o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici
Ma …bisogna approvare il
regolamento
• Corte Conti Lombardia/191/2017/PAR
• Applicabilità dell’incentivo disciplinato dall’art. 113 del d. lgs.
n. 50 del 2016 nel periodo successivo all’entrata in vigore del
nuovo Codice dei contratti pubblici ma antecedente
all’introduzione del regolamento ivi richiamato?
• Corte Conti Sezione Veneto con deliberazione n.
353/2016/PAR: l’adozione del regolamento è “una condizione
essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle
risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché
esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della
ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può
superare il tetto massimo fissato dalla legge”.Segue • Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113. Fermo restando che la ripartizione è effettuata, come già sopra osservato, in relazione ad attività riferite a procedure bandite a partire dalla data di entrata in vigore del nuovo “Codice” e utilizzando le somme accantonate nel quadro economico riguardante la singola opera.
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