"Sulla finalità perseguita dalla verifica di anomalia dell' offerta" - TAR Puglia - Lecce - sez. II - sentenza del 1 dicembre 2021 - n. 1736

“Sulla finalità perseguita dalla verifica di
anomalia dell’ offerta” – TAR Puglia – Lecce –
sez. II – sentenza del 1 dicembre 2021 – n.
1736
        La finalità della verifica di anomalia dell’offerta è quella di evitare, da un lato,
affidamenti ad offerte che nel loro complesso non appaiono suscettibili di buon esito riguardo
agli interessi pubblici perseguiti e, dall’altro, comportamenti di dumping contrari al principio
di libera concorrenza in un mercato regolato, senza in alcun modo pregiudicare il confronto
concorrenziale fra le diverse possibili tecnologie e strategie imprenditoriali e senza,
evidentemente, sovrapporsi alla necessità di un costante monitoraggio amministrativo e di
un efficace presidio giurisdizionale della successiva fase attuativa, posto che la bontà
dell’esecuzione del rapporto contrattuale – e quindi la realizzazione dell’interesse pubblico
perseguito – non sono necessariamente rapportate al maggiore costo dell’offerta prescelta.

      Massimazione a cura della Redazione di IURA NOVIT CURIA ©

       Pubblicato il 01/12/2021
       N. 01736/2021 REG.PROV.COLL.
       N. 01074/2021 REG.RIC.
       SENTENZA
       sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2021, proposto da
Omissis S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati Luigi Quinto, Pietro Quinto ed Enrica Della Bruna, con domicilio digitale come da PEC
da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Quinto in Lecce, via Giuseppe
Garibaldi 43;
       contro
       Comune di Surbo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in
giudizio;
Unione dei Comuni del Nord Salento, in persona del legale rappresentante pro tempore, non
costituita in giudizio;
       nei confronti
       Omissis S.r.l., Omissis Omissis S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
       per l’annullamento
       – della determina n. 389 del 17.05.2021 con cui la Stazione Appaltante ha aggiudicato
la “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica rivolto agli alunni
della Scuola dell’Infanzia Statale e del tempo prolungato della Scuola Primaria omissis (CIG
8570077B42)” alla costituenda A.T.I. Omissis S.r.l.-Cascina Omissis S.r.l.;
       – di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, e, segnatamente, degli
atti del sub procedimento di verifica di congruità dell’offerta, conosciuti solo in data
15.6.2021, in quanto trasmessi in tale data a mezzo PEC, a seguito di diffida dei difensori,

nonostante la tempestiva istanza di accesso formulata dalla società ricorrente;
       – del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, e con espressa istanza di subentro,
previa declaratoria del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione;
       nonché per il risarcimento del danno in forma specifica, ed in subordine per
equivalente (comprensivo di danno emergente, lucro cessante e danno curriculare), nella
misura che sarà dimostrata in corso di causa.
       Visti il ricorso e i relativi allegati;
       Visti gli atti di costituzione in giudizio di Omissis S.r.l. e de Omissis Omissis S.r.l.;
       Visti tutti gli atti della causa;
       Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
       Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2021 il dott. Nino Dello Preite e
uditi per le parti i difensori avv. L. Quinto per la parte ricorrente e avv. A. M. Benedetto per la
controinteressata;
       Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

       FATTO e DIRITTO
       1. Con il ricorso all’esame, la società Omissis impugna gli atti con cui il Comune di
Surbo, per il tramite della Stazione Unica Appaltante dell’Unione dei Comuni del Nord
Salento, ha disposto l’aggiudicazione al R.T.I. controinteressato (composto dalla mandataria
Omissis S.r.l. e dalla mandante Omissis Omissis s.r.l.) del servizio di refezione scolastica per
le scuole dell’infanzia e primaria a tempo prolungato per complessivi ventiquattro mesi di
servizio, da prestare in un arco temporale di tre anni.
       1.1. Premette la ricorrente di aver partecipato alla procedura di gara indetta dalla
predetta stazione appaltante e che – all’esito della valutazione delle offerte tecniche – ha
ottenuto 88,07 punti, mentre l’A.T.I. Omissis -Omissis ha conseguito un punteggio
complessivo di 89,27; successivamente alla valutazione delle offerte economiche, all’offerta
dell’A.T.I. aggiudicataria sono stati attribuiti complessivamente 99,270 punti, con un ribasso
del 20,20%, e a quella della ricorrente 93,350 punti, con un ribasso percentuale sul prezzo a
base d’asta del 10,67%.
       1.2. Espone, altresì, che la stazione appaltante ha proceduto alla verifica di
congruità ex art 97 del D. Lgs n. 50/2016 dell’offerta dell’A.T.I. controinteressata, in quanto
risultata anomala.
       1.3. In esito al procedimento di verifica, il responsabile dei servizi socio-assistenziali
del Comune di Surbo, sulla base della valutazione del R.U.P. e della Commissione
Giudicatrice, con determinazione n. 389 del 17.5.2021, ha approvato i verbali di gara ed ha
aggiudicato in via definitiva la gara all’A.T.I. Omissis -Omissis
       1.4. A sostegno del gravame la ricorrente deduce i seguenti profili di censura:
“Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 per anomalia dell’offerta;
eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; violazione e falsa
applicazione della L. n. 241/90 in termini di difetto di motivazione ed istruttoria; violazione
dell’art. 97 Cost. per mancata applicazione del principio di buona amministrazione”.
       2. Si è costituito per resistere il raggruppamento controinteressato, instando per la
inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, con vittoria di spese.
       2.1. La Stazione Unica Appaltante e l’Amministrazione aggiudicatrice, sebbene
ritualmente evocate, non si sono costituite in giudizio.
       2.2. Con ordinanza n. 546 del 20 settembre 2021 è stata respinta l’istanza cautelare

proposta da parte ricorrente.
        2.3. All’udienza pubblica dell’11 novembre 2021, la causa è stata trattenuta in
decisione.
        3. Con unico ed articolato motivo di ricorso, la società ricorrente sostiene l’incongruità
dell’offerta dell’aggiudicataria per aver indebitamente omesso o ridotto alcune voci di costo.
        3.1. In particolare, stigmatizza la inattendibilità delle giustificazioni fornite
dall’aggiudicataria per la voce di costo relativa alle “risorse umane”, in quanto formulata
attingendo alla c.d. “decontribuzione SUD” (con riduzione del 30% della contribuzione
obbligatoria dovuta all’INPS), ossia ad una forma di “aiuto di Stato”, che risulta autorizzata
dalla Commissione europea solo fino al 31 dicembre 2021 (giusta decisione C 2021 1220 del
18 febbraio 2021), mentre per il periodo gennaio 2022 — 31 dicembre 2029 si dovrà invece
necessariamente attendere l’esito del procedimento di autorizzazione ai sensi dell’art. 108,
par. 3, del T.F.U.E.
        3.2. Nella prospettazione attorea, a fronte di un affidamento di durata pluriennale che
temporalmente si colloca quasi integralmente in un periodo successivo al 31.12.2021, non è
ammesso fare affidamento su una riduzione del costo della manodopera che allo stato è solo
potenziale, in quanto soggetta ad autorizzazione comunitaria.
        3.3. Si deduce, inoltre, il vizio di istruttoria, in quanto la Stazione Appaltante avrebbe
dovuto richiedere ulteriori chiarimenti in ordine alla effettiva possibilità per la mandataria e la
mandante di fruire degli aiuti di Stato di che trattasi, anche alla luce del fatto che questi
ultimi sono fruibili entro il limite massimo annuo di euro 1.800.000,00 per impresa, mentre
l’aggiudicataria non ha fornito evidenza della complessiva entità degli aiuti di Stato già
usufruiti, onde consentire alla Stazione Appaltante di verificare se ciascuna delle imprese
costituenti l’A.T.I. abbia effettiva capienza per poter usufruire di tali benefici.
        3.4. Sotto altro profilo, la ricorrente ritiene non congruo il costo delle “materie prime”,
giustificato dal raggruppamento aggiudicatario nella misura media di € 1,08: le giustificazioni
per siffatta voce di costo sarebbero inficiate da diversi errori ed omissioni, consistenti sia
nell’aver scelto come “pasto campione” uno dei pasti più economici (precisamente quello del
giovedì della prima settimana del menù autunno/inverno), sia nell’aver indicato la
grammatura di alcune pietanze in riduzione rispetto alle quantità indicate nel ricettario della
ASL, non derogabile, e nell’aver omesso di riportare alcune materie prime previste nella
ricetta ASL.
        4. In ordine alle censure sopra sinteticamente riassunte, osserva anzitutto il Collegio
che si appalesa infondato il rilievo afferente alla inattendibilità dello sgravio contributivo
utilizzato dalla A.T.I. Omissis per abbattere il costo del lavoro, in quanto – come ammesso
dalla stessa ricorrente – l’aggiudicataria ha calcolato un possibile aumento del costo del
personale pari ad € 11.029,55, da compensare con il c.d. “portafoglio di sicurezza annuo”,
che potrà essere utilizzato nel caso in cui la Commissione Europea non autorizzi tale
misura pro futuro, ovvero nel caso in cui sia superato il limite massimo degli aiuti di Stato
fruibili dalle imprese raggruppate.
        4.1. Peraltro, tale “portafoglio di sicurezza” corrisponde all’entità della
decontribuzione, secondo quanto risulta dal report pubblicato sul sito del Ministero per il Sud
e la Coesione Territoriale, indicato dalla controinteressata nelle proprie difese, ove è chiarito
che la specifica misura “…interesserà circa 500.000 imprese e 3 milioni di lavoratori
dipendenti” e che “Le imprese beneficeranno di una riduzione del costo del lavoro
complessivo medio per dipendente pari al 7,5%”.
        4.2. Orbene, la valutazione di congruenza, operata dalla P.A. in relazione al costo

complessivo del personale esposto nella offerta della aggiudicataria nella misura di €
131.157,45, è immune dai vizi denunciati, in quanto supportata dalla previsione che tale
costo possa subire un incremento fino ad € 142.187,99, utilizzando il prefato portafoglio di
sicurezza, la cui entità (€ 11.029,55) è in linea con la percentuale di riduzione del costo
medio per dipendente, sopra indicata.
        5. Avuto riguardo agli altri profili di censura, si deve premettere che, secondo i
consolidati approdi giurisprudenziali, la finalità della verifica di anomalia dell’offerta è quella
di evitare, da un lato, affidamenti ad offerte che nel loro complesso non appaiono suscettibili
di buon esito riguardo agli interessi pubblici perseguiti e, dall’altro, comportamenti
di dumping contrari al principio di libera concorrenza in un mercato regolato, senza in alcun
modo pregiudicare il confronto concorrenziale fra le diverse possibili tecnologie e strategie
imprenditoriali e senza, evidentemente, sovrapporsi alla necessità di un costante
monitoraggio amministrativo e di un efficace presidio giurisdizionale della successiva fase
attuativa, posto che la bontà dell’esecuzione del rapporto contrattuale – e quindi la
realizzazione dell’interesse pubblico perseguito – non sono necessariamente rapportate al
maggiore costo dell’offerta prescelta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1470/2020);
        5.1. Inoltre, è stato condivisibilmente affermato che “il giudizio di congruità delle
offerte che appaiono prima facie anormalmente basse, non mira a ricercare specifiche
inesattezze di ogni elemento dell’offerta, bensì a valutare se, globalmente considerata,
l’offerta stessa sia seria ed attendibile, e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà,
sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con
cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti
convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala” (Consiglio di Stato, Sez. V, 3
aprile 2018, n. 2053);
        5.2. Muovendo da tale ordito generale, reputa il Collegio che, nella specie, la
circostanza che la giustificazione del costo del pasto-tipo sia stata redatta considerando solo
un giorno della settimana e sulla base di grammature parzialmente diverse da quelle
prescritte nella tabella dietetica di cui alla legge di gara non inficia il quadro complessivo di
sostenibilità dei costi esposti nella offerta presentata dalla controinteressata, alla stregua
degli sconti di cui essa può godere nel rapporto commerciale intrattenuto con la società
fornitrice delle derrate alimentari e dei prevedibili volumi di fatturato per servizi di
restaurazione, per come risultanti dalla documentazione prodotta in atti.
        5.3. La società ha infatti dimostrato, mercé produzione del proprio bilancio relativo al
2019 – quale ultimo bilancio approvato, di cui ha tenuto conto all’atto della presentazione
dell’offerta – di avere un volume di fatturato per servizi pari a 180 milioni di euro e di avere
nuove commesse in portafoglio, per svariati milioni di euro, con i Comuni di Lecce, Asti,
Varese e Venezia, e ciò depone nel senso della necessità di rifornirsi, anche in futuro, di
grandi stock di derrate alimentari, con conseguenti economie, derivanti dagli sconti
contrattualmente stabiliti con la società fornitrice MARR (v. produzione documentale della
controinteressata – foliario del 13.9.2021).
        6. Per le ragioni sopra esposte, il ricorso va respinto, in quanto infondato.
        7. Sussistono giusti motivi, considerata la peculiarità delle questioni affrontate, per
disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.
        P.Q.M.
        Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
        Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
        Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2021 con
l’intervento dei magistrati:
        Antonella Mangia, Presidente
        Andrea Vitucci, Referendario
        Nino Dello Preite, Referendario, Estensore