Legge. Forza di legge. Valore di legge

Legge. Forza di legge.
Valore di legge

Pubblicato in
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico
Milano, 1957, pp. 269·276

Scritti in memoria di Piero Calamandrei
Padova, 1958, V, pp. 297-305

SOMMARIO:   Vari significati della parola « legge» nella Costituzione italiana.
    - 2. La « legge)} in senso specifico, e cioè nel senso di estrinsecaziom;
    della « potestà legislativa n. - 3. Il contenuto della « legge» non è
    necessariamente una norma giuridica. 4. Necessità di far capo al pro­
    filo formale per la definizione del concetto, e precisamente alla forza
    giuridica e al valore giuridico. - S. La forza giuridica: capacità di inno­
    vare nell'ordine legislativo.   6. Il valore giuridico: regime tipico della
    legge. - 7. Differenza tra forza di legge e valore di legge. Presenza
    costante c!i entrambi i caratteri nelle leggi del Parlamento. - 8. Neces­
    sità di stabilire se e a quali condizioni i provvedimenti legislativi del
    Governo siano assoggettabili al regime tipico della {( legge l). - 9. Inam­
    missibilità di decreti governativi delegati sprovvisti di forza di legge
    e dotati di valore di legge. - lO. Ammissibilità di decreti governativi
    d'urgenza sprovvisti di torza di legge e dotati di valore di legge.

      L La Costituzione italiana usa la parola « legge» in due si­
gnificati diversi. In un primo significato, aspecifico, la parola sta
a indicare, indifferenziatamente, tutti i provvedimenti - provenien­
ti da non importa qua]e autorità - che abbiano (nel senso che si
vedrà) valore di legge (così, p.es., negli artt. 13, 14, 16, 21, 23, 42,
43, 44, 48, SI, 52, 65, ecc.), e talvolta persino tutti i provvedimenti
normativi, anche se aventi carattere meramente regolamentare (così
nell'art. 111, e forse in qualche articolo della parte la della Cost.).
In un secondo significato, specifico, sta a indicare soltanto le leggi
in senso stretto, vale a dire le leggi deliberate dalle Camere e pro­
mulgate dal Presidente della Repubblica (alle quali si riferisce
espressamente la sezione II del I titolo della parte II della Costitu­
zione, intitolata appunto alla « formazione delle leggi »), noru:hè
!e leggi regionali (previste dall'art. 117, e-d emanate ai sensi del­
l'art. 121).

                                -    57­

ALDO M. SANDULU

        2. È appunto a quest'ultima significazione che la Costituzione
. si riEl. quando dice che «( la funzione legislativa è esercitata colletti­
  \'amente dalle due Camere») (art. 70), e che « il Consiglio regio­
  nale esercita le potestà legislative attribuite alla Regione» (art. 121).
  In tali proposizioni. H funzione legislativa» e « potestà legisl~tiva»
  (espressioni usate entranlbe nel lnedesimo significato di « potestà
  kgislati\'a )1) stanno ad indicare appunto b « potestà» di fare le
  .. leggi )\: quelle (\ leggi») considt'rate rispettivamente dagli artt. 71
  sgg. e dall'art. 117.                             ..
        La sostanza della (( potestà» di cui traWlsi rimane dunque in­
  di \'iduata dalla sostanza delle « leggi» che rispettivamente il Par­
  lanwnto e i Consigli regionali sono abilitati a emanare.

       3. Orbene. mentre le \( leggi») regionali (salvo quelle di ca­
 rattere organizzatlvo: artt. 117 e 133) non possono avere se non
 contenuto nornlativo (vale a dire generale e astratto)         in quanto
 in tali sensi la potestà legislativa regionale viene espressamente li­
 rnitata dall'art. 117 «( La Regione emana per le seguenti materie
 110rme legislatù1e... ») -, per le « leggi» del Parlamento una simile
 limitazione manca. Essa infatti non risulta enunciata in alcuna di­
 sposizione . d.ella Costituzione. Anzi da vari precetti di questa ap­
 pan' direttanlente o indirettanlente (anche al di fuori della materia
 dell'organizzazione degli uffici e degli enti: artt. 95 e 133), la pos­
 sibilità di pro\'\'edinlenti legislativi sforniti di carattere generale e
 astratto. Da un lato, l'art. 43 prevede la possibilità che una legge
 trasferisca allo Stato, a enti pubblici o a comunità di lavoratori o
 di utenti. singole imprese di preminente interesse generale; dal­
 l'altro gli artt. 16 e 21, col disporre rispettivamente che soltanto « in
 via generale)l una legge possa introdurre limitazioni alla libertà di
 circolazione, e che soltanto « con norme di carattere generale» pos­
 sa ilnporre di render noti i mezzi di finanziamento della stampa
  periodica, implicano necessariamente che possano esservi anche
 leggi non dotate della caratteristica della generalità e dell'astrat­
 tezza.
       La ( funzione legislativa). (rectius: ( potestà legis1ativa »), nel
 senso in cui ne parla l'art. 70 - che la riserva al Parlamento ­
  non si esaurisce dunque nella possibilità di emanare tlOrme giuri~

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rt                     LEGGE. FORZA DI LEGGE. VALORE DI LEGGE

     diche - vale a dire precetti generali e astratti -, ma consiste nella
     possibilità di porre in essere ogni sorta di provvedimenti, vuoi di
     carattere generale e astratto, vuoi di carattere singolare e concreto.
     Ciò si ricava anche dal fatto che tutti i provvedimenti che formano
     oggetto di atti deliberativi del Parlamento, anche se non dotati di
     carattere normativo, vengono adottati nella forma della legge: in
     tale forma viene autorizzata la ratifica dei trattati internaziònali
     (art. 80) e vengono approvati i bilanci (art. 81); e nella medesima
     forma è da ritenere debba essere deliberato lo stato di guerra
     (art. 78) C).
          Nè alcuna disposizione della Costituzione contiene una qual­
     che riserva, a favore di organi diversi da quelli del pqtere legisla­
     tivo, per l'emanazione degli atti non aventi carattere generale e
     astratto, sicchè possa pensarsi che, fuori dei casi previsti dai riferiti
     artt. 78, 80, 81, al Parlamento sia preclusa la potestà di adottare
     sotto forma legislativa atti del genere.

          4. Chiarita la stretta correlazione tra il concetto specifico di
     « legge» accolto negli artt. 71 sgg., e quello di « funzione (rectius:
     potestà) legislativa», accolto nell'art. 70; e precisato che sia l'uno
     che l'altro non possono essere definiti alla stregua di dati inerenti
     all'aspetto contenutistico; occorre ora - per procedere innanzi sul­
     la via della determinazione dell'essenza della « legge» e della « fun­
     zione legislativa », nel senso specifico in cui se ne parla nei citati
     articoli della Costituzione - softerrnarsi su quelli che della « legge )
     siano - rispetto agli altri provvedimenti degli organi costituiti ­
     gli elementi individuatori.
           Escluso che della « legge» sia elemento individuatore l'aspet­
     to contenutistico~ è chiaro che bisogna ripiegare sugli aspetti for­
     1nali. Infatti gli elementi individuatori della legge vanno ricercati
     nella forza giuridica e nel valore giuridico.
           Questi due concetti vengono generalmente confusi e sovrap­
     posti. Della scarsa chiarezza di idee, che regna a riguardo della loro

          (1) Alle leggi di delega a] Presidente della Repubb1ica della potestà di
     accordare amnistie e indulti (art. 79), non può inn~('e negarsi carattere nor­
     mativo.

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ALDO M. SANDULLI

differenza, dà tes"timonianza la stessa Costituzione, la quale usa indi{':'
ferentemente l'espressione « valore di legge» (artt. 75, l° comma;
77, l° comma e 87, 5° comma) o « valore legislativo» (art. 89, 2°
comma), e l'altra « forza di legge» (artt. 77, 2° comma; 134, l° ali­
nea; 136, l° conlma), sempre e soltanto nel significato (che ora si
chiarirà) di valore di legge. Si tratta però di concetti che vanno
tenuti nettamente distinti.

      5. La forza giuridica della legge - analogamente alla forza
giuridica degli altri atti dei pubblici poteri - consiste nella parti­
colare potenza che è propria del prov"t'edimento legislativo: parti­
colare potenza, che consiste nella capacità di innovare nelfordine
legislativo preesùtel1te (compreso nel concetto di innovazione an­
che quello di completamento). Forza innovativa non indifferenzia­
ta, dunque, bensÌ tipica. Non forza di innovare in qualche modo
nel mondo dei rapporti giuridici (come spesso è stata definita la
capacità innovativa della legge): una simile forza la possiede non
soltanto la legge. ma qualsiasi atto giuridico (l'atto giuridico è in­
fatti, per definizione. destinato a produrre modificazioni nel mondo
dei rapporti giuridici). BensÌ forza di innovare nelfordine legisla­
tivo~ vale a dire nel sistema costituito dal complesso degli atti aventi
fm,za di legge.
      Questa forza innovativa è propria e tipica della legge. È questa
dunque la forza giuridica della legge: la forza che la differenzia
dagli altri provvedimenti dei pubblici poteri (sentenza e atto am­
ministratÌ\'o), e le imprime il carattere della sua essenza. Come la
forza giuridica della sentenza consiste nella idoneità di questa ad
acquistar consistenza di cosa giudicata, e cioè di determinare la de­
finitiva imnlodificabilità del rapporto che fu oggetto del giudizio,
cosÌ la forza giuridica della legge consiste nella idoneità a inno­
vare nell'ordine legislativo preesistente.
      È proprio della potestà legislativa il possedere tale forza; ed è
proprio degli atti, nei quali tale potestà si estrinseca (e cioè delle
leggi in senso specifico), di essere idonei a innovare nell'ordine le­
gislativo preesistente.
      Ciò non significa - si noti bene      che il Parlamento non pos­
S.l porre in essere leggi se non per innovare nell'ordine legislativo,

                               -   60­

LEGGE. FORZA DI LEGGE. VALORE DI LEGGE

    e che quindi un atto posto in essere dal Parlamento in veste di legge
    non sia legge qualora non innovi in quell'ordine. Significa sol­
    tanto che l'atto posto in essere dal Parlamento in veste di legge ha
    sempre la possibilità di apportare una simile innovazione (anche se
    poi, in concreto, non la apporti). Forza di innovare vuoI dir~ in­
    fatti potenza, capacità di innovare, e non anche effettiva innova­
    zione. Dunque tutti gli atti del Parlamento - anche quelli non
I

I
    innovativi (~ - hanno idoneità a innovare, e cioè hanno. forza di
~
I
    legge. Ciò rerchè tale forza inerisce alla potestà legislativa (e cioè
    alla « funzione legislativa »), della quale l'atto del Parlamento co­
    stituisce sempre, istituzionalmente, estrinsecazione.

         6. Il valore giun'dico della legge è tutt'altra cosa. Esso non ;J t­
    tiene alla potenza dell'atto - vale a dire a ciò che l'atto è in g-rado
    di fare o di non fare -, bensÌ attiene al regime tipico dell'atto ­
    vale a dire al trattamento che l'atto riceve in seno all'ordinamento.
         Come esiste un trattamento giuridico proprio della sentenza
    (in virtù del quale questa può essere impugnata se e hn qnando
    non sia passata in giudicato, e successivamente diventa irrevocabile).
    e un trattamento giuridico proprio dell'atto amministrativo (il qua­
    ]e può essere annullato d'ufficio o su ricorso. ma soltanto da alcune
    autorità particolarmente qualificate). cosÌ esiste un trattamento giu­
    ridico proprio della legge (la quale non può essere sindacata o dis­
    applicata da alcuna autorità. e può venir meno soltanto per virtù
    di una legge successiva o di una sentenza della Corte costituzionale).
    Orbene, il valore giun'dico della legge consiste nell'essere essa sotto­
    posta a questo regime tipico. Appunto con riferimento a esso la
    Costituzione. nelle disposizioni sopra richiamate. parla di atti « con
    valore di legge )), e « con forza di legge)l. intendendo, con entram­
    be le espressioni, riferirsi al concetto della prima delle due.

          (2) Si noti che sarebbe inesatto ritenere che la legge del bilancio nOll
    abbia carattere innovativo. Nell'amhito entro cui l'art. 81 Costo limita la
    azione di essa (circoscritta ad autorizzare le operazioni finanziarie consen­
    tite al Governo in un certo anno), la legge del bilancio ha' indubbiamente
    funzione innovativa, non essendo consentito se non a essa abilitare il Go­
    verno alle operazioni finanziarie da essa contemplate.

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ALDO M. SANDUU.I

     7. Tra forza di legge e valore di legge corre dunque quella
medesima differenza che corre tra cosa giudicata in senso materiale
e cosa giudiclta in senso formale. Tanto che appare possibile uti­
lizzare anche per la legge, rispettivamente, la terminologia germanica
di forza giuridica nlateriale (materielle Rechtskraft) e forza giu­
ridica formale (formelle Rechtskrafl).
     Le leggi del Parlamento possegg"ono tutte - istituzionalmente
e per definizione - vuoi la forza giuridica, vuoi il valore giuridico
tipici della legge.                        .

    8. La funzione legislativa statale, però, oltre che dal Parla­
mento, può, nel concorso di particolari circostanze, essere esercitata
anche dal Governo. Si tratta di vedere se, e a quali condizioni, atti
posti in essere dal Governo siano equiparabili a tutti gli effetti alle
leggi del Parlamento.
      L'art. 76 Cost. prevede la possibilità che « l'esercizio della fun­
zione legislativa» venga dal Parlamento « delegato al Governo»;
e l'art. 77, }O comma, precisa che, fuori di tale ipotesi (e salvo,
naturalmente, l'ipotesi contemplata dal 2° comma dell'art. 77), il
Governo I( non può emanare decreti che abbiano valore di legge
ordinaria »).
      A sua volta l'art. 77, 2° comma, prevede la possibilità che il
Governo, ( in casi straordinari di necessità e di urgenza », adotti,
sotto la sua responsabilità, « provvedimenti provvisori con forza
(rectius: valore) di legge», destinati peraltro a perdere efficacia
ex tune in caso di mancata « conversione in legge» entro sessanta
giorni dalla pubbìicazione (3° comma).
      Appare evidente la diversità dei provvedimenti legislativi ri­
spettivamente autorizzati dall'art. 76 (integrato dal }O comma del­
l'art. 77) - i cosÌ detti decreti legislativi -, e dall'art. 77, 2° comma
- i cosÌ detti decreti-legge -.

     9. L'art. 76 consente la delega al Governo dell' « esercizio della
funzione legislativa H.
     Si è visto in che cosa consista la funzione (rectius: potestà)
legislativa: nella possibilità di porre in essere provvedimenti con
forza di legge, vale a dire provvedimenti idonei a innovare nell'or­

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LEGGE. FORZA DI LEGGE. VALORE DI LEGGE

     dine legislativo preesistente. Il Governo istituzionalmente è sfornito
     di una simile potestà, la quale invece compete istituzionalmente al
     Parlamento (art. 70). L'art. 76 autorizza il Parlamento a delegare
     al Governo l'esercizio di essa, allorquando ricorranò' particolari cir­
     costanze. In ciò si esaurisce la funzione dell'art. 76. In relazione agli
     atti posti in essere dal Governo ai sensi di tale articolo, il l° conlma
     deJl'art. 77 chiarisce poi che a essi va riconosciuto « valore di legge
     ordirìària» (~.
r         È chiaro, in tale situazione, che al Parlamento non è consentito
     (ai sensi dell'art. 75 e del l° comma dell'art. 77) conferire al Go­
     verno la potestà di emanare decreti con valore di legge anche quan­
     do esso sia semplicemente abilitato a porre in essere provvedinlenti
     applicativi dell'ordinamento legislativo in vigore, con preclusione
     di qualsiasi innovazione dell'ordinanlento stesso. Dove' nessuna in­
     novazione dell'ordine legislativo si~ consentita al Governo. ivi, es­
     sendo istituzionale la mancanza di forza di legge dei provvedimen­
     ti governativi - e perciò mancando del tutto l'esercizio di una po­
     testà legislativa -, il conferire valore di legge agli atti posti in
     essere dal Governo - e cioè il sottoporli al regime che la Costi tu­
     zione considera proprio degli atti della funzione legislativa        con­
     trasterebbe con le riferite disposizioni costituzionali. Al Parlanlento

           (3) AI l0 comma dell'art. 77 non può essere attribuito altro signifi­
I
     cato. In particolare non gli PU() essere attribuito il significato di aver vo­
)    luto autorizzare il Parlamento a consentire al GO\'erno la possibilità di ema­
     nare decreti con valore di legge anche fuori dei casi di delega dell'esercizio
     dclla funzione legislativa. Ciò risulta chiaro dall'esame dei lm'ori prepa­
     ratori. Il l° comma dell'art. 77, nella sua attuale formulazione, fu elaborato
     dall'Assemblea costituente non in sede di approvazione dell'articolo, bensl
,
I

ii
     in sede di CommissIone di coordinamento. Esso non può quindi possedere
     valore innovativo rispetto al testo degli ::trtt. 76 e 77 approv::tti in assemblea.
     Ora, ment,re il testo dell'art. 76 apprO\'ato in assemblea è rimasto immodi­
     ficato, quello dell'art. 77 diceya: « Non si possono emanare decreti aventi
     valore di legge ordinaria, se non nei casi straordin::tri di assoluta, urgente
     necessità n. La introduzione dell'attuale lO comma fu voluta nell'unico in­
     tento di render chiaro che non soltanto ai « provvedimenti pron'isori» pre­
     visti dall'art. 77, ma anche agli atti posti in essere nell'esercizio della fun­
     zione legislativa, cui si riferisce l'art. 76, può esser riconosciuto l( valore di
     1egge ordinaria n. Cosa che altrimenti non sarebbe risultata in modo espresso,
     autorizzando il dubbio che la Costituzione non avesse consentito l'attribu­
     zione del valore di legge ai provvedimenti di legislazione delegata.

                                        -   63­

ALDO M. SANDULLI

non è consentito delegare al Governo la possibilità di emanare con
valore di legge atti che non abbiano forza di legge (').
     Per di più il conferimento di un simile valore ad atti di tale
specie si risolverebbe in una elusione dell'art. 113 Cost. Questo di­
spone tassativamente che « contro gli atti della pubblica Ammini­
strazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e
degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordi­
naria e amministrativa l). Unica eccezione a tale regola è quella ­
prevista dall'art. 134 - relativa agli atti con valore di legge. E, sic­
come la emanazione di simili atti da parte del Governo per delega
del Parlamento è ammessa soltanto nel caso di delegazione dell'eser­
cizio della funzione legislativa, è evidente che il conferire ex Se una
simile « delega n. senza contemporanea delega dell'esercizio della
funzione legislativa, risolvendosi nella attribuzione di valore di leg­
ge ad atti privi di forza di legge, e cioè ad atti consistenti nell'eser­
cizio della funzione amministrativa, concreterebbe una vera e pro­
pria elusione del citato precetto dell'art. 113.

      lO. Diversa è la disciplina costituzionale per i decreti-legge.
     A differenza dell'art. 76, il 2° comma dell'art. 77 autorizza in­
fatti il Governo alla emanazione con valore di legge di « provvedi­
menti provvisori ), senza prescrivere in pari tempo che debba trat­
tarsidi provvedimenti inerenti all'esercizio della « funzione legi­
slativa )l.
     Nulla impedisce quindi al Governo di porre in essere in casi   I(

straordinari di necessità e d'urgenza »), in forma di decreti-legge,
provvedimenti concreti non partecipanti della funzione legislativa,
e cioè sprovvisti di forza di legge.

      (4) È di immediata evidenza che qualora la « funzione legislati\"él li,
della quale l'art. 76 autorizza la delega al Go\'erno, consistesse puramente c
semplicemente nella possibilità di emanare atti «( con valore di legge ordi­
naria)), non era mestieri che l'art. 77, l° comma aggiungeJSe che nei casi
di delegazione al Gm'erno (di cui all'art. 76) è possibile attribuire ai prov­
vedimenti delcg,lti ( valore di legge ordinaria n.Si sarebbe trattato infatti
di mera c inutile ripetizione. In tanto il l° comm:l dell'art. 77 può avere
un senso, in quanto si convenga che « esercizio della funzione legislativa»
ed «( em:mazionc di ani con v:llore di legge ordinaria» non significhino la
steSS:1   COS:l.

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