Le famiglie ricomposte tra matrimonio, unione civile e convivenze
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
Famiglie ricomposte
Le famiglie ricomposte
tra matrimonio, unione civile
e convivenze
di Enrico Al Mureden
1. La famiglia ricomposta e la pluralità rata - formata da persone separate o divorziate, ma
di modelli familiari dopo la L. 20 maggio nondimeno unite dalla presenza di figli comuni -
2016, n. 76 ed alla c.d. “famiglia di fatto” fondata su un’unione
non matrimoniale, si aggiungono oggi nuovi mo-
Il termine famiglia ricomposta (1) evoca una plura-
lità di formazioni familiari la cui caratteristica co- delli di famiglia quale quella fondata su una convi-
mune può essere individuata nell’unione tra perso- venza rilevante ai sensi del comma 36 della L. 20
ne che abbiano già formato un nucleo familiare maggio 2016, n. 76 e quella costituita da persone
precedente. È possibile, pertanto, includere in que- dello stesso sesso unite civilmente.
sta categoria non solo l’ipotesi della famiglia ri- Proprio l’espandersi delle tipologie di relazioni di
composta da vedovi e da persone reduci da un di- coppia alle quali il diritto riconosce forme di tutela
vorzio, ma anche quella dell’unione tra persone differenziate costituisce il presupposto affinché pos-
che abbiano già vissuto un’esperienza familiare fon- sa ampliarsi l’ambito di rilevanza della cosiddetta
data sulla convivenza, o che, pur non avendo mai famiglia ricomposta e la possibilità di una sovrap-
formato una coppia unita, abbiano generato un fi- posizione nel tempo di nuclei familiari diversi for-
glio con una persona diversa dal nuovo partner o, mati da soggetti che provengono da una preceden-
ancora, ricorrendo come singoli alle tecniche di te esperienza familiare.
procreazione medicalmente assistita. Questo artico- Nell’ambito dei modelli familiari appena indicati
lato quadro di ipotesi si amplia ulteriormente a se- la parentela e l’affinità si costituiscono secondo
guito della L. 20 maggio 2016, n. 76 (Regolamenta- modalità differenziate, dando vita ad un quadro as-
zione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e sai articolato e complesso (2). Così, alla famiglia
disciplina delle convivenze), che, in linea con i moni- fondata sul matrimonio - che si caratterizzava per
ti provenienti dalla giurisprudenza della Cedu ed il sorgere di legami di parentela necessariamente
interna, ha introdotto una disciplina dell’unione basati sul ricorrere dei due presupposti rappresenta-
tra persone dello stesso sesso e delle convivenze sia ti dal matrimonio e dalla discendenza biologica e
tra persone di sesso diverso che tra persone dello di legami di affinità derivanti dal matrimonio - si
stesso sesso. Non vi è dubbio, quindi, che il proces- affianca oggi un modello di famiglia fondata sulla
so di transizione da un modello di famiglia fondata generazione biologica del figlio nella quale i legami
sul matrimonio indissolubile alla pluralità di mo- di parentela scaturiscono dalla sola “cogenitoriali-
delli familiari registri un ulteriore momento di tà” (3) e non necessitano dell’elemento del matri-
espansione. Infatti, accanto alla famiglia destruttu- monio; una famiglia nella quale, al tempo stesso,
(1) Sulla famiglia ricomposta o ricostituita Rescigno, Le fa- D.Lgs. n. 28 dicembre 2013, n. 154) e da quella operata dalla
miglie ricomposte: nuove prospettive giuridiche, in Familia, 2002, L. 20 maggio 2016, n. 76 con le quali si è realizzato un amplia-
1 ss.; Bilò, Famiglia ricostituita, in Codice della famiglia, III ed., mento dei modelli familiari riconosciuti dal legislatore e, di
a cura di Sesta, Milano, 2015, 2394; Ead., I problemi della fa- conseguenza, una profonda modificazione delle regole di attri-
miglia ricostituita e le soluzioni dell’ordinamento inglese, in Fa- buzione dell’affinità e della parentela (Sul punto v. Sesta, La di-
milia, 2004, 831; Buzzelli, La famiglia «composita». Un’indagine sciplina dell’unione civile tra tutela dei diritti della persona e
sistematica sulla famiglia ricomposta: i neo coniugi o conviventi, creazione di un nuovo modello familiare, in questo fascicolo, re-
i figli nati da precedenti relazioni e i loro rapporti, Napoli, 2012. tro).
(2) Come è stato perspicuamente osservato, è stato attuato (3) Sesta, Stato unico di filiazione e diritto ereditario, in Riv.
in modo complementare dalla riforma che ha introdotto la dir. civ., 2014, 1; Id., voce Filiazione (diritto civile), in Enc. dir.,
condizione unica dei figli (L. 10 dicembre 2012, n. 219 e dal Annali, VIII, Milano, 2015, 445 ss.
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
proprio la mancanza del matrimonio determina rapporto tra il minore ed il c.d. genitore sociale in
l’assenza di vincoli di affinità tra i parenti dei part- caso di rottura dell’unione con il genitore biologi-
ners. Infine, a seguito della riforma attuata dalla L. co, sollevato recentemente da un’ordinanza emessa
20 maggio 2016, n. 76, prendono corpo ulteriori dalla Corte d’Appello di Palermo con riferimento
modelli di famiglia fondati su un’unione giuridica- alla necessità di un’interpretazione dell’art. 337 ter
mente rilevante della coppia (l’unione civile o la c.c. orientata secondo il dettato della Costituzione
convivenza), che tuttavia non genera affinità tra i e, soprattutto, secondo i principi stabiliti dall’art. 8
parenti della coppia stessa. Una famiglia, nella della Cedu (6); infine, può senz’altro essere iscritta
quale i figli comuni sono inseriti nelle reti di pa- entro l’ambito delle questioni relative al riconosci-
rentela di ciascuno dei genitori in virtù della rifor- mento della rilevanza della figura del genitore so-
ma che ha sancito la condizione unica del figlio ciale anche quella concernente il diritto di que-
(L. 10 dicembre 2012, n. 219 e dal D.Lgs. 28 di- st’ultimo a conseguire il risarcimento del danno
cembre 2013, n. 154), ma nella quale, al contempo non patrimoniale subito a causa della perdita del
- stante il riconoscimento solo in via giurispruden- figlio del partner (7). In effetti, occorre sottolineare
ziale della c.d. stepchild adption (4) -, non sono an- che la rilevanza dei legami affettivi come elementi
cora configurabili con sicurezza legami giuridica- costitutivi di una relazione familiare tra il minore e
mente rilevanti tra il figlio biologico di uno dei il partner del genitore biologico - che trova senz’al-
componenti e l’altro partner, ossia il cosiddetto ge- tro riscontro nei principi sanciti dall’art. 8 della
nitore sociale (5). Cedu e ormai consolidatisi nell’ambito della giuri-
In effetti, l’esigenza di attribuire rilievo a relazioni sprudenza della Corte Europea dei Diritti Umani -
affettive che si instaurano all’interno di un nucleo è stata significativamente riconosciuta nel nostro
familiare tra un minore e il partner del genitore ordinamento dal recente intervento legislativo L.
biologico emerge sotto molteplici profili e si mani- 19 ottobre 2015, n. 173, recante Modifiche alla legge
festa in modo sensibilmente differenziato in ragio- 4 maggio 1983, n. 184, sul diritto alla continuità af-
ne della presenza di entrambi i genitori biologici o fettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare,
di uno soltanto di essi. In questa prospettiva occor- con il quale il legislatore è intervenuto a regolare
re, in primo luogo, prendere in esame quelle fatti- la coesistenza delle figure dei genitori biologici e di
specie nelle quali, in assenza di un genitore biolo- coloro che, in virtù di periodi di affidamento tem-
gico, il problema della rilevanza giuridica dei rap- poraneo, abbiano stretto rapporti significativi con
porti instaurati con il partner del genitore può esse- il minore (8).
re osservato isolatamente, ossia senza l’interferenza Dall’insieme degli elementi brevemente delineati
di ulteriori variabili. Una simile eventualità si con- sembra emergere una crescente rilevanza della figu-
cretizza senz’altro nelle ipotesi in cui la nuova cop- ra del genitore non biologico con il quale il minore
pia sia formata da un genitore “single” che abbia abbia instaurato un significativo rapporto affettivo.
fatto ricorso a tecniche di procreazione medical- Peraltro occorre considerare un ulteriore elemento
mente assistita o da un genitore che abbia perso il che merita di essere valorizzato allorché si tratta di
partner con cui generò il figlio o che non lo abbia calare il problema della rilevanza della genitorialità
mai individuato con certezza. In queste fattispecie sociale nel più specifico contesto dei rapporti che
il problema di riconoscere una posizione giuridica- si instaurano con il genitore biologico non più
mente rilevante al partner che non ha un rapporto convivente con il minore. In questa particolare
biologico con il figlio generato dall’altro assume ri- prospettiva, infatti, le prerogative del genitore so-
lievo sotto diversi profili: anzitutto per quanto con- ciale non possono essere osservate isolatamente,
cerne l’interpretazione dell’art. 44, L. n. 184/1983 ma nella loro interazione con la figura del genitore
e l’ammissibilità della c.d. stepchild adoption; quindi biologico. In altri termini, quindi, il generale pro-
per quanto attiene al problema della continuità del blema del riconoscimento della rilevanza del geni-
(4) Cass., SS.UU., 22 giugno 2016, n. 12962, in corso di trambi in questo fascicolo, retro.
pubblicazione su questa Rivista, con nota di Veronesi; Trib. (6) App. Palermo 30 agosto 2015, in questa Rivista, 2016,
min. Roma 30 dicembre 2015; App. Roma 23 dicembre 2015; 40 ss., con nota di Ardizzone, La convivenza omosessuale ed il
Trib. min. Roma 22 ottobre 2015; Trib. min. Roma 30 luglio ruolo del genitore sociale in caso di PMA.
2014, in questa Rivista, 2015, 574, con nota di M.G. Ruo, A (7) Cass. 21 aprile 2016, n. 8037, in DeJure.
proposito di omogenitorialità adottiva e interesse del minore. (8) Dogliotti, Modifiche alla disciplina dell’affidamento fami-
(5) Sul punto v. Ferrando, La disciplina dell’atto. Gli effetti: liare, positive e condivisibili, nell’interesse del minore, in questa
diritti e doveri e Arceri, Unioni civili, convivenze, filiazione, en- Rivista, 2015, 1107 ss.
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
tore sociale diviene un più specifico problema di ri- plina prevista dalla L. 20 maggio 2016, n. 76 testi-
conoscimento del ruolo del terzo genitore in pre- monia ulteriormente l’indifferibile esigenza di indi-
senza di una coppia di genitori biologici nella quale viduare soluzioni adeguate alla complessità dei rap-
nessuno dei due abbia in alcun modo abdicato alle porti che caratterizzano la famiglia ricomposta e di
proprie responsabilità. In questa particolare fatti- rimodellare regole concepite in funzione della fa-
specie l’affermazione del principio della bigenito- miglia matrimoniale tendenzialmente stabile, te-
rialità sembra dover prevalere sulle istanze di rico- nendo conto della presenza di una pluralità di mo-
noscimento di un ruolo al genitore sociale. Del re- delli familiari e della loro flessibilità nel tempo. In
sto questa conclusione, già lumeggiata dalla Cassa- quest’ottica, anticipando questioni che verranno
zione in un precedente riferito ad un contesto nor- analizzate con maggiore dettaglio, è possibile osser-
mativo diverso da quello vigente (9), appare oggi vare che, nell’ambito delle conseguenze economi-
confermata dalla scelta operata in termini generali che del divorzio, il consolidato orientamento se-
dal legislatore che ha sancito la regola dell’esercizio condo cui il tenore di vita coniugale costituisce il
congiunto della responsabilità genitoriale (10). parametro fondamentale in funzione del quale va-
In termini generali, a fronte di una crescente lutare la spettanza e l’entità degli assegni di mante-
espansione della rilevanza della cosiddetta famiglia nimento dovuti al coniuge economicamente debo-
ricomposta, si evidenzia una difficoltà dell’interpre- le ed ai figli non autosufficienti incontra un limite
te a ricondurre le complesse fattispecie che di volta laddove le esigenze dei componenti del nucleo fa-
in volta si configurano entro il disposto di norme miliare originario, debbano essere conciliate con
quasi sempre concepite in funzione del paradigma quelle di una nuova famiglia formata successiva-
della famiglia fondata sul matrimonio e nelle quali mente alla crisi della prima (11). L’introduzione
la crisi del rapporto di coppia era considerata nella della nuova disciplina, soprattutto per quanto ri-
sola prospettiva del divorzio. Una prospettiva che, guarda le convivenze di fatto, impone poi di ricon-
tuttavia, non sembra tenere conto di quella fase siderare il tema assai complesso e dibattuto della
successiva nella quale, sempre più di frequente, si persistenza dei doveri fondati sulla solidarietà post-
assiste alla formazione di nuovi nuclei familiari e coniugale a fronte della nuova convivenza intra-
quindi alla creazione di trame di rapporti assai più presa dalla parte economicamente debole.
complesse di quelle assunte come modello da una La disciplina delle successioni a causa di morte,
disciplina che, seppure con periodiche revisioni, è concepita in funzione di un paradigma di famiglia
giunta pressoché inalterata dagli anni Settanta ad unita, sembra condurre a soluzioni talvolta in con-
oggi. Considerazioni analoghe possono essere ripe- trasto con il cosiddetto sentire comune soprattutto
tute anche con riferimento agli orientamenti giuri- laddove il coniuge del de cujus non sia anche il ge-
sprudenziali consolidati che, in larga misura, ap- nitore dei figli dello stesso de cujus. A seguito della
paiono ancorati a soluzioni concepite in funzione Riforma che ha introdotto la possibilità di contrar-
del paradigma della famiglia unita nella quale la re unione civile tra persone dello stesso sesso que-
crisi della coppia può sfociare al più nel divorzio, sto genere di problemi assume oggi una portata an-
ma non nella ricomposizione di nuclei familiari cora più vasta, ove si configuri la ricomposizione di
nuovi formatisi successivamente alla rottura del una famiglia fondata dal genitore con un nuovo
primo. partner dello stesso sesso.
L’analisi delle norme che governano le conseguen- Anche la disciplina del cognome della famiglia co-
ze economiche della crisi del matrimonio, di quelle stituisce un interessante punto di osservazione dei
che regolano la successione a casa di morte, il co- delicati equilibri tra l’espressione del fondamentale
gnome della famiglia ed il rapporto genitori-figlio principio della bigenitorialità e l’esigenza di garan-
sembra confermare, a tutta prima, una complessiva tire la piena attuazione del diritto all’identità per-
difficoltà nell’inquadramento delle relazioni ricon- sonale del figlio anche qualora egli si trovi ad esse-
ducibili alla categoria della famiglia ricomposta. re inserito in un nucleo familiare diverso da quello
Peraltro anche la recente introduzione della disci- originariamente formato dai suoi genitori (12).
(9) Cass. 10 maggio 2011, n. 10265, in Nuova giur. civ. (10) Al Mureden, La responsabilità genitoriale tra condizione
comm., 2011, 1206, con nota critica di Sesta, L’esercizio della unica del figlio e pluralità di modelli familiari, in questa Rivista,
potestà sui figli naturali dopo la legge n. 54/2006: quale sorte 2014, 466-479.
dell’art. 317 bis c.c.? e in questa Rivista, 2011, 1097, con nota (11) Cfr. infra par. 2.
di Mansi, Figli naturali e potestà genitoriale tra l’art. 317 bis c.c. (12) Cfr. infra par. 4.
e la l. n. 54/2006.
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Sotto questo profilo le innovative disposizioni con- primo matrimonio) e la seconda famiglia che l’ex
tenute nel comma 10 della L. 20 maggio 2016, n. coniuge obbligato al pagamento dell’assegno divor-
76 relativamente al cognome dei membri dell’unio- zile abbia ricostituito successivamente al divor-
ne civile possono essere osservate come il primo zio (14). Invero un precedente ormai datato aveva
passo verso una riforma della disciplina del cogno- adottato una soluzione, criticabile, che si basava
me della famiglia che dovrebbe essere ispirata a sull’assunto secondo cui la decisione di formare
principi funzionali a salvaguardare la parità tra i una seconda famiglia costituisce una scelta e non
partners, senza dimenticare il fondamentale diritto una necessità. Muovendo da questo presupposto, la
all’identità personale dei figli (13). Cassazione aveva concluso che il diritto dei com-
ponenti della prima famiglia di mantenere il tenore
2. La solidarietà post-coniugale nella di vita goduto in costanza di matrimonio non po-
prospettiva delle famiglie che si tesse subire limitazioni a seguito della decisione del
sovrappongono nel tempo. familiare economicamente forte di dare vita ad
La seconda famiglia formata dal coniuge una nuova famiglia (15). Questo orientamento, a
obbligato al mantenimento ben vedere, risultava difficilmente conciliabile con
i principi fondamentali dell’ordinamento in quanto
L’esigenza di adottare letture interpretative che la sua applicazione avrebbe condotto a privilegiare
tengano conto della prospettiva della famiglia ri- ingiustificatamente i componenti del nucleo fami-
composta emerge nel contesto delle regole che go- liare originario a scapito dei componenti del nuovo
vernano la solidarietà post-coniugale in tutte le nucleo familiare formato successivamente al divor-
ipotesi in cui la nascita di nuclei familiari “nuovi” zio. Così, seguendo un orientamento diverso e sicu-
formati dai coniugi o dagli ex coniugi successiva- ramente condivisibile, la Suprema Corte ha preso
mente alla rottura del matrimonio determinano atto del dato per cui la presenza di una nuova fami-
una sovrapposizione di più famiglie che dipendono glia costituita dall’ex coniuge tenuto al pagamento
economicamente da un medesimo soggetto. In dell’assegno divorzile ex art. 5, L. div., comporta
questa prospettiva è ormai da tempo emersa la con- una variazione degli assetti pregressi di cui non
sapevolezza riguardo al fatto che nelle fattispecie può non tenersi conto. In questi casi, pertanto, si
in cui, successivamente alla rottura del matrimo- impone un “temperamento dei diritti della prima
nio, il coniuge economicamente forte formi una se- famiglia” necessario ad “evitare un trattamento de-
conda famiglia, si impone la necessità di commisu- teriore della seconda”. Dunque il secondo matri-
rare la spettanza e l’entità del mantenimento dovu- monio e, più in generale, la nascita di figli dell’ob-
to alla parte economicamente debole abbandonan- bligato, rendono in linea di principio necessaria
do il riferimento al tenore di vita goduto nel mo- una rinnovata valutazione comparativa della situa-
mento in cui la famiglia era unita e perseguendo il zione delle parti da cui può scaturire una ridetermi-
diverso obiettivo di garantire ai nuovi nuclei fami- nazione dell’assegno dovuto all’ex coniuge. Queste
liari che si formano a seguito della separazione e considerazioni, del resto, trovano una conferma as-
del divorzio un tenore di vita simile tra loro in mo- sai significativa in una decisione di legittimità rela-
do da realizzare un’equilibrata ripartizione delle ri- tivamente recente (16) nella quale, per la prima
sorse tra la prima famiglia (composta dall’ex coniu- volta, viene chiarito che la costituzione di una
ge beneficiario dell’assegno divorzile e i figli del nuova famiglia successivamente alla disgregazione
(13) Sul punto v. Bugetti, Il cognome comune delle persone l’assegno divorzile, dichiarando infondata la questione solleva-
unite civilmente, in questo fascicolo, retro. ta da Trib. Firenze 22 maggio 2013, in questa Rivista, 2014,
(14) Il diritto della persona a riformare una famiglia succes- 687, con nota di Al Mureden, Il parametro del tenore di vita co-
sivamente alla crisi del matrimonio è stato evocato da una pro- niugale nel “diritto vivente” in materia di assegno divorzile tra
nuncia di legittimità in materia di assegno divorzile Cass. 19 persistente validità, dubbi di legittimità costituzionale ed esigen-
marzo 2014, n. 6289, in questa Rivista, 2015, 470, con nota di ze di revisione e di Morrone, Una questione di ragionevolezza:
Buzzelli, Assegno di divorzio e nuova famiglia dell’obbligato; sul l’assegno divorzile e il criterio del “medesimo tenore di vita”. Sul
punto v. anche Al Mureden, Il “diritto a formare una seconda principio di ragionevolezza delle leggi v. Morrone, Il custode
famiglia” tra doveri di solidarietà post-coniugale e principio di della ragionevolezza, cit., 275 ss.; Id., sub art. 3 Cost., in Codice
“autoresponsabilità”, in questa Rivista, 2014, 1043. In tempi re- della famiglia, III ed. a cura di Sesta, Milano, 2015, in part. 41.
lativamente recenti la Corte costituzionale (Corte cost. 9 feb- (15) Cass. 22 novembre 2000, n. 15065, in questa Rivista,
braio 2015, n. 11, in questa Rivista, 2015, 537, con nota di Al 2001, 34, con nota di De Marzo, Mantenimento dei figli nati da
Mureden, Assegno divorzile, parametro del tenore di vita coniu- precedente matrimonio e rilevanza della costituzione di una nuo-
gale e principio di autoresponsabilità) ha confermato la persi- va famiglia.
stente ragionevolezza del riferimento al tenore di vita coniuga- (16) Cass. 19 marzo 2014, n. 6289, cit.
le come parametro per commisurare la spettanza e l’entità del-
Famiglia e diritto 10/2016 969Sinergie Grafiche srl
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del primo gruppo familiare rappresenta un diritto nella quale il coniuge titolare di assegno di mante-
ricompreso tra quelli riconosciuti dalla Convenzio- nimento o dell’assegno post-matrimoniale formi
ne Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo una seconda famiglia. Al riguardo il legislatore ha
del 1950 (art. 12) e dalla Carta dei diritti fonda- contemplato la sola ipotesi nella quale l’ex coniuge
mentali dell’Unione Europea (art. 9). Il diritto del- titolare di assegno divorzile passi a nuove nozze,
l’individuo a formarsi una famiglia, precisa la Cas- sancendo che, in tal caso, “l’obbligo di correspon-
sazione, non può incontrare un limite, né essere sione dell’assegno cessa” (art. 5, comma 10, L.
considerato alla stregua di una mera scelta indivi- div.). Tale norma governa attualmente anche la
duale non necessaria, nemmeno laddove sia già fattispecie nella quale l’ex coniuge divorziato con-
presente un primo nucleo familiare la cui unità è tragga un’unione civile successivamente al divorzio
venuta meno a seguito del divorzio. Proprio una si- in virtù del rinvio operato dal comma 25 della L.
mile impostazione, invero, testimonia ulteriormen- n. 76/2016. Per quanto riguarda la diversa ipotesi
te l’inopportunità di commisurare l’assegno divorzi- in cui l’ex coniuge divorziato titolare di assegno
le al tenore di vita goduto durante il matrimonio e post-matrimoniale instauri una nuova convivenza
la necessità di adottare una prospettiva diversa: nell’ambito della quale benefici del supporto eco-
quella di garantire un tenore di vita equivalente a nomico del nuovo partner, si pongono delicate que-
tutti coloro che dipendono da un medesimo sog- stioni interpretative, che l’intervento legislativo di
getto economicamente forte. riforma ha regolato solo in minima parte e che,
La recente introduzione della L. 20 maggio 2016, pertanto, continuano a dover essere risolte sulla
n. 76 pone il problema di stabilire se le considera- scorta degli orientamenti giurisprudenziali formatisi
zioni appena svolte possano essere ripetute anche in precedenza. In prima approssimazione si può af-
nell’ipotesi in cui il coniuge economicamente forte fermare che, fino alla riforma introdotta dalla L. n.
successivamente al divorzio dia vita ad un’unione 76/2016 l’instaurazione di una nuova convivenza
civile oppure ad una convivenza sul modello di
da parte dell’ex coniuge divorziato economicamen-
quanto previsto dai commi 36 ss. della L. 20 mag-
te dipendente dall’altro imponeva di risolvere
gio 2016, n. 76. Nella prima ipotesi sembra possibi-
quattro ordini di problemi.
le affermare che gli approcci conseguiti con riferi-
Occorreva stabilire, in primo luogo, quali fossero i
mento al matrimonio contratto con una persona di
presupposti al ricorrere dei quali l’instaurazione di
sesso diverso possano conservare la loro validità.
una convivenza more uxorio potesse assumere rilie-
Per quanto concerne, invece, l’eventualità in cui
l’ex coniuge divorziato dia vita ad una convivenza vo al fine della ridefinizione dei rapporti economici
sembrano porsi problemi più complessi in quanto il tra i coniugi separati e gli ex coniugi divorziati; in
diritto al mantenimento spettante al nuovo convi- altri termini si trattava di individuare quali caratte-
vente non assume la stessa portata di quello garan- ristiche dovessero presentare la relazione instaurata
tito al coniuge o alla parte dell’unione civile. Per- con il nuovo partner da parte del coniuge debole
tanto, gli obblighi assunti con l’instaurazione della affinché essa potesse essere considerata alla stregua
nuova convivenza sembrano comunque porsi su di di un elemento capace di giustificare una limitazio-
un piano subalterno rispetto a quelli scaturenti dal ne dei doveri di solidarietà post-coniugale gravanti
matrimonio ed anche a quelli che trovano il loro sul coniuge tenuto alla corresponsione dell’assegno
fondamento nella solidarietà post-coniugale. Ciò post-matrimoniale.
condurrebbe ad affermare che se da una parte l’as- Un diverso problema consisteva nello stabilire se
sunzione di doveri nei confronti del nuovo convi- l’accertamento di un rapporto di convivenza suffi-
vente possono determinare ad una limitazione de- cientemente solido e stabile costituisse una condi-
gli obblighi di mantenimento verso l’ex coniuge, zione di per sé sufficiente a legittimare una limita-
dall’altra questi ultimi conserverebbero una posi- zione dei doveri gravanti sul coniuge separato o
zione di preminenza rispetto ai primi. sull’ex coniuge divorziato, oppure se tale accerta-
mento rappresentasse solamente una condizione
2.1. Segue. La seconda famiglia formata necessaria a tal fine, ma non sufficiente. Questa se-
dal coniuge beneficiario del mantenimento conda opzione interpretativa, infatti, sembrava rav-
Nell’ambito della complessa trama di rapporti che visabile in quelle motivazioni nelle quali l’instaura-
può crearsi quando, successivamente alla rottura zione di una nuova convivenza veniva considerata
della coppia coniugale, si instaurano nuove relazio- rilevante non di per sé, ma solamente laddove da
ni familiari, occorre considerare anche l’ipotesi essa scaturisse un effettivo miglioramento della
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
condizione economica dell’ex coniuge titolare di A tutta prima i criteri elaborati al fine di indivi-
assegno divorzile. duare i presupposti in presenza dei quali fosse possi-
Una volta individuati i presupposti al ricorrere dei bile ravvisare una convivenza more uxorio capace
quali risultava possibile affermare che la nuova di giustificare la riduzione o l’eliminazione del con-
convivenza del coniuge beneficiario del manteni- tributo dovuto dal coniuge separato o dall’ex co-
mento presentasse caratteri tali da poter condurre niuge divorziato possono apparire oggi superati lad-
ad una limitazione dei doveri gravanti sulla parte dove si consideri che il comma 36 specifica che
economicamente forte, poteva porsi l’ulteriore in- per “conviventi di fatto” si intendono “due persone
terrogativo di stabilire se tale limitazione si risol- maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi
vesse nella netta esclusione del dovere di manteni- di coppia e di reciproca assistenza morale e mate-
mento o dovesse essere modulata tenendo conto riale, non vincolate da rapporti di parentela, affini-
dell’entità del beneficio economico ricavato dalla tà o adozione, da matrimonio o da un’unione civi-
nuova convivenza. le” e che il successivo comma 37 stabilisce che, fer-
Da ultimo, inoltre, si poneva il problema di stabili- ma restando la sussistenza di presupposti indicati
re se la limitazione o l’esclusione dell’obbligo di dal comma 36, ai fini dell’accertamento dello sta-
mantenimento gravante sul coniuge economica- bile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione
mente forte potesse essere considerata “reversibile” anagrafica. La definizione legislativa dei presuppo-
oppure se, una volta intervenuta, essa precludesse sti al ricorrere dei quali è possibile attribuire rilievo
la possibilità di una reviviscenza degli obblighi di alla convivenza rende ormai superfluo il ricorso ai
mantenimento fondati sulla solidarietà post-coniu- criteri elaborati dalla giurisprudenza e, al tempo
gale. stesso, chiarisce alcune questioni interpretative ri-
guardo alla quali erano emerse incertezze. Anzitut-
Con riferimento ai problemi illustrati la giurispru-
to si chiarisce quali siano i presupposti necessari al
denza aveva elaborato principi comuni applicabili
fine di individuare una fattispecie di convivenza ri-
in linea di massima sia al coniuge separato, sia al-
levante e si esclude che possa assumere rilevo la
l’ex coniuge divorziato. In effetti sotto alcuni profi-
convivenza instaurata da soggetti che risultino an-
li sembrava emergere l’opportunità di formulare re-
cora vincolati da un precedente matrimonio, an-
gole uniformi, applicabili sia nel contesto della se-
corché separati. In altri termini, quindi, il legisla-
parazione che in quello del divorzio; al tempo stes- tore sancisce l’irrilevanza della convivenza instau-
so, tuttavia, è stata suggerita l’opportunità di tene- rata dal coniuge separato ai fini dell’applicazione
re conto di significativi profili di differenziazione della disciplina recentemente introdotta (17). Ciò
tra i due istituti, che, soprattutto per quanto con- induce a concludere che il problema della rilevanza
cerne il problema della reviviscenza degli obblighi del mantenimento goduto da parte del convivente
gravanti sulla parte economicamente forte, sembra- e della sua sovrapposizione con la tutela derivante
no indicare l’opportunità di affrontare le questioni dalla solidarietà post-coniugale debba essere affron-
connesse all’instaurazione di una nuova convivenza tato secondo approcci differenziati a seconda che si
da parte del beneficiario del mantenimento secon- verta nell’ipotesi del divorzio o in quella della se-
do approcci che valorizzino le peculiarità che ca- parazione. Infatti, mentre la posizione dell’ex co-
ratterizzano la condizione del coniuge separato e niuge divorziato consente l’instaurazione di una
quella dell’ex coniuge divorziato. convivenza nell’ambito della quale egli beneficia di
L’introduzione della L. 20 maggio 2016, n. 76, sot- tutele che oggi il legislatore riconosce, la posizione
to alcuni profili, ha determinato il superamento del coniuge separato si caratterizza per la presenza
delle elaborazioni giurisprudenziali appena indicate di una tutela che trae la propria fonte nel matrimo-
e, per altri aspetti, ha fornito importanti elementi nio tuttora persistente; matrimonio la cui persi-
di chiarificazione rispetto ad incertezze emerse nel stenza nondimeno impedisce la valida formazione
contesto previgente. La maggior parte delle que- di una convivenza e l’accesso alle tutele ad esso ri-
stioni a cui si è fatto cenno, tuttavia, non possono collegate dal legislatore. Muovendo da questa pre-
dirsi risolte a seguito dell’intervento riformatore, di messa sembra possibile concludere che l’instaura-
modo che persiste l’utilità degli orientamenti giuri- zione di una nuova convivenza da parte dell’ex co-
sprudenziali elaborati in precedenza. niuge divorziato assume senz’altro rilievo ai fini
(17) V. Lenti, Convivenze di fatto. Gli effetti: diritti e doveri, in
questo fascicolo, retro.
Famiglia e diritto 10/2016 971Sinergie Grafiche srl
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
della riduzione o cessazione dell’assegno post-ma- venza rispetto a quello che aveva caratterizzato la
trimoniale. Diversamente, l’instaurazione di una precedente unione matrimoniale dovrebbero risul-
convivenza da parte del coniuge separato, non tare totalmente prive di rilievo proprio perché, una
rientra tra le fattispecie alle quali il legislatore con- volta assunta la decisione (e la responsabilità) di
nette la tutela prevista dal comma 36 e seguenti costituire un nuovo nucleo familiare autonomo,
della L. 20 maggio 2016, n. 76. Ad esso, peraltro, non dovrebbe residuare più spazio per interferenze
continua ad essere riconosciuta la tutela che scatu- tra questo nuovo nucleo e persistenti doveri di soli-
risce dal matrimonio. Pertanto, in prima approssi- darietà post- coniugale radicati sul matrimonio pre-
mazione, può apparire ragionevole concludere che cedente. Adottando l’impostazione appena descrit-
se l’instaurazione di una convivenza durante la fase ta è inoltre possibile affermare che a seguito del-
della separazione non garantisce l’acquisizione di l’accertamento di una stabile convivenza del co-
nessun diritto nei confronti del convivente, al niuge beneficiario del sostegno economico da parte
tempo stesso essa non può giustificare la limitazio- dell’altro la limitazione dei doveri della parte ob-
ne dei doveri che scaturiscono dalla solidarietà tra bligata debba risolversi in una netta esclusione del
coniugi separati. D’altra parte occorre considerare dovere di mantenimento e non possa essere modu-
che, anche qualora fosse ravvisabile una conviven- lata tenendo conto dell’entità del beneficio econo-
za di fatto non ricompresa nell’ambito applicativo mico ricavato dalla nuova convivenza (18). La ri-
del comma 36 della L. 20 maggio 2016, n. 76, non forma attuata dalla L. 20 maggio 2016, n. 76 sem-
sarebbe possibile escludere radicalmente la rilevan- bra confermare senz’altro la validità dell’orienta-
za di una simile situazione ai fini delle rimodulazio- mento appena illustrato. Infatti - poiché attual-
ne dell’assegno dovuto al coniuge, ove quest’ultimo mente è riconosciuta una specifica tutela alla parte
di fatto benefici di considerevoli utilità economi- dell’unione civile e della convivenza di fatto - ap-
che derivanti dalla nuova relazione instaurata. pare illogico che tale tutela possa sovrapporsi a
Come anticipato, la riforma non è intervenuta a quella che scaturisce da un precedente matrimo-
regolare il problema della commisurazione dell’en- nio.
tità del contributo dovuto per il mantenimento Per quanto attiene alla questione relativa al carat-
della parte debole, nonché la questione dell’irre- tere definitivo o reversibile dell’eliminazione del
versibilità della sua cessazione nel caso in cui il ti- contributo economico dovuto per il mantenimento
tolare dia vita ad una nuova relazione non fondata dell’ex coniuge divorziato che abbia dato vita ad
sul matrimonio o sull’unione civile. Ciò induce a una nuova famiglia, la soluzione accolta dalla giuri-
ritenere che le soluzioni elaborate dalla giurispru- sprudenza di legittimità e di merito per lungo tem-
denza formatasi precedentemente alle riforma con- po dominante propendeva per il carattere reversi-
tinuino a conservare la propria utilità. Entrambe le bile delle limitazioni del dovere di mantenimento
problematiche appena indicate, quindi, necessitano gravante sull’ex coniuge. Pronunce relativamente
di essere analizzate sulla scorta degli orientamenti recenti, infatti, avevano chiarito che l’instaurazio-
giurisprudenziali formatisi precedentemente all’en- ne di una stabile convivenza da parte del beneficia-
trata in vigore della riforma, i quali, a ben vedere, rio dell’assegno divorzile costituiva un limite agli
costituiscono tutt’ora una imprescindibile chiave obblighi imposti alla parte economicamente forte e
di lettura delle norme che governano la solidarietà poneva detto assegno “in una fase di quiescenza”; il
post-coniugale anche laddove i conflitti si pongano che comportava la possibilità che la parte econo-
tra l’ex coniuge e la parte di un’unione civile o di micamente debole riproponesse l’istanza volta al
una convivenza di fatto. conseguimento dell’assegno divorzile in caso di rot-
Per quanto attiene alla misura del contributo dovu- tura della convivenza (19). Questa soluzione, appa-
to per il mantenimento della parte debole che in- re in effetti espressione di una concezione dei rap-
stauri una nuova convivenza conserva validità l’o- porti tra ex coniugi che mal si concilia con il con-
rientamento secondo cui ogni considerazione rela- testo normativo attuale e con la rilevanza che in
tiva alle condizioni economiche godute dal nuovo esso viene attribuita alla formazione di una nuova
convivente ed ogni comparazione tra il livello di famiglia nella quale siano presenti figli comuni dei
benessere della nuova famiglia fondata sulla convi- partners. Infatti, qualora si convenga circa il fatto
(18) Cass. 3 aprile 2015, n. 6855, con nota di Al Mureden, comm., 2015, I, 683-692.
Formazione di una nuova famiglia non matrimoniale ed estinzio- (19) Cass. 11 agosto 2011, n. 17195, cit.; Cass. 18 novem-
ne definitiva dell’assegno divorzile, in Nuova giur. civ. bre 2013, n. 25845, cit.; Cass. 12 marzo 2012, n. 3923, cit.
972 Famiglia e diritto 10/2016Sinergie Grafiche srl
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
che attraverso la creazione di una nuova famiglia si mantenimento della parte economicamente debole
compie un atto di autoresponsabilità inconciliabile si trovi in una situazione di quiescenza e possa ri-
con il persistente godimento dei benefici economi- pristinarsi in caso di rottura della nuova conviven-
ci derivanti da rapporto coniugale ormai termina- za o di riconciliazione con il coniuge separato.
to, appare più ragionevole concludere che il venir Questa soluzione sembra dover essere confermata
meno dell’assegno post-matrimoniale dovrebbe as- persino nell’ipotesi in cui il coniuge separato bene-
sumere, in linea di principio, un carattere definiti- ficiario dell’assegno di mantenimento dia vita ad
vo e quindi non reversibile (20). La soluzione adot- una famiglia non fondata sul matrimonio e caratte-
tata da una leading decision della Cassazione, secon- rizzata dalla presenza di figli comuni con il nuovo
do la quale l’intervenuta instaurazione di una con- partner. Anche in questa ipotesi, infatti, resterebbe
vivenza da parte dell’ex coniuge beneficiario del- sempre possibile l’eventualità di una riconciliazio-
l’assegno post-matrimoniale dopo la definitiva rot- ne con il coniuge e di una ricomposizione della
tura del vincolo coniugale dovrebbe determinare piena unità del primo nucleo familiare fondato sul
l’effetto di limitare o escludere i doveri di manteni- matrimonio. In altri termini quella nuova assunzio-
mento gravanti sull’altro in via definitiva ed irre- ne di responsabilità manifestata mediante la forma-
versibile appare, quindi, in linea di principio con- zione di una nuova famiglia coesisterebbe in que-
divisibile. Cionondimeno occorre precisare che la st’ipotesi con la perdurante sussistenza di una fami-
validità dell’assunto appena riportato dovrebbe es- glia fondata sul matrimonio che, dopo un periodo
sere circoscritta alla sola ipotesi in cui sia l’ex co- di crisi formalizzato attraverso la separazione perso-
niuge divorziato a dare vita ad una formazione fa- nale, eventualmente recuperi la sua piena coesio-
miliare non fondata sul matrimonio. Pertanto, le ne. Una significativa conferma circa la validità
osservazioni svolte con riferimento ai riflessi che della lettura interpretativa appena riassunta si rin-
l’instaurazione di una nuova convivenza può deter- viene laddove il comma 36 della L. 20 maggio
minare sull’assegno divorzile non sembrano poter 2016, n. 76 ha espressamente escluso la rilevanza
essere ripetute nelle ipotesi in cui la convivenza sia della convivenza instaurata da soggetti ancora co-
instaurata da un coniuge separato titolare di asse- niugati, e quindi anche da coloro che vivono nella
gno di mantenimento. Già prima dell’intervento condizione di coniugi legalmente separati. Il che
riformatore si poteva osservare che la separazione conferma indubbiamente la persistenza della tutela
determina un allentamento del vincolo matrimo- fondata sul matrimonio ancora in atto. In quest’ot-
niale, che, tuttavia, persiste e quindi la permanen- tica, pertanto, la circostanza per cui di fatto il co-
za di uno status di coniuge che è persino suscettibi- niuge separato conviva con altra persona e benefici
le di riacquistare una rilevanza piena a seguito di di apporti economici provenienti da essa, potrebbe
una eventuale riconciliazione. In quest’ultima ipo- al più riflettersi sull’assegno di mantenimento com-
tesi potrebbe addirittura risorgere l’obbligo di con- portandone la riduzione o la temporanea elimina-
tribuzione ex art. 143 c.c., e, in caso di una succes- zione, ma non giungere ad una sua estinzione irre-
siva crisi dei coniugi già riconciliati, potrebbero versibile.
ancora ricorrere i presupposti per l’attribuzione di
un assegno di mantenimento ex art. 156 c.c. In al- 3. Successione necessaria, famiglie
tri termini l’instaurazione di una convivenza more ricomposte e nuove esigenze di tutela
uxorio da parte di un soggetto che, in quanto sepa- dei figli
rato, conservi ancora un significativo legame con La prospettiva della famiglia ricomposta costituisce
l’altro coniuge può sicuramente legittimare la limi- l’angolo di osservazione nel quale è stato posto in
tazione o l’esclusione dei doveri di mantenimento luce come la disciplina della successione del coniu-
scaturenti dall’art. 156 c.c. Al tempo stesso la per- ge - che costituì un elemento fondamentale della
sistenza del vincolo coniugale dovrebbe consentire riforma del ’75 e indubbiamente risponde all’esi-
di attribuire alla limitazione o all’esclusione dei do- genza di valorizzare i principi costituzionali che go-
veri di mantenimento gravanti sul coniuge i carat- vernano l’unione matrimoniale - possa celare profi-
teri della provvisorietà e reversibilità in ragione li di criticità qualora, trovando applicazione con ri-
dei quali appare possibile ritenere che il diritto al ferimento ad un coniuge che non sia anche genito-
(20) Al Mureden, Il “diritto a formare una seconda famiglia”
tra doveri di solidarietà post-coniugale e principio di “autore-
sponsabilità”, cit., 1043.
Famiglia e diritto 10/2016 973Sinergie Grafiche srl
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
re dei figli comuni, conduca a frustrare la finalità attribuire una considerevole parte del patrimonio
di conservare il patrimonio all’interno del nucleo accumulato durante gli anni del matrimonio (24).
familiare originario. In effetti gli interpreti hanno Nella prospettiva dei figli del primo matrimonio la
posto in evidenza i possibili inconvenienti legati situazione appena descritta può rappresentare, di
ad una tutela del coniuge che talvolta può apparire fatto, una significativa lesione dell’aspettativa suc-
eccessiva, soprattutto quando le norme sulla suc- cessoria maturata nei confronti del genitore passato
cessione e quelle sulla comunione dei beni operano a seconde nozze oppure un incremento di questa
sinergicamente (21). In tal caso la posizione del co- stessa aspettativa. Il fatto che si verifichi la prima
niuge (e oggi della parte dell’unione civile) assume eventualità o la seconda dipende esclusivamente
una preminenza assoluta rispetto a quella dei figli dalla circostanza che il genitore sposato in seconde
perché egli consegue metà dei beni caduti in co- nozze premuoia al (secondo) coniuge oppure so-
munione al momento dello scioglimento del regi- pravviva ad esso. Per cogliere i rilevanti risvolti ap-
me e concorre con i figli sul restante patrimonio plicativi delle norme sulla successione necessaria
del coniuge defunto (22). Il problema della “sovra- in caso di secondo matrimonio dei vedovi convie-
compensazione” del coniuge al momento della suc- ne ipotizzare che i coniugi che si accostano alle se-
cessione assume una significativa rilevanza quando conde nozze abbiano entrambi alle spalle una pri-
la struttura del gruppo familiare originario si arric- ma esperienza matrimoniale o familiare e quindi
chisce di nuove ramificazioni. Questa situazione si abbiano entrambi figli da una unione precedente.
verificava tradizionalmente solo nel caso di sciogli-
In tal caso potrebbe ravvisarsi un interesse recipro-
mento del matrimonio per la morte di uno dei co-
co a conservare la purezza dell’integrità dell’aspet-
niugi e, successivamente all’introduzione del divor-
tativa successoria dei rispettivi figli della prima
zio, ha assunto una diffusione sociale assai più am-
unione. Qualora i coniugi che si apprestano a con-
pia. Dimensione che appare oggi ulteriormente
trarre il secondo matrimonio volessero accordarsi
ampliata in ragione dell’estensione dei diritti suc-
cessori tradizionalmente riservati al coniuge anche per rinunciare anticipatamente in modo reciproco
alla parte dell’unione civile; nonché in considera- alle rispettive posizioni di eredi necessari verrebbe
zione dei diritti, assai più limitati, ma significativi, in considerazione il divieto dei patti successori
attribuiti al convivente di fatto (23). (art. 458 c.c.) (25). L’inconveniente appena indi-
Indubbiamente un’ipotesi di sovrapposizione di di- cato costituisce una conseguenza indiretta dell’at-
verse famiglie nel tempo che anche il legislatore tuale disciplina della successione necessaria del co-
del ’75 aveva ben presente era quella del secondo niuge alla quale le parti non possono porre rimedio
matrimonio dei vedovi. In questo caso l’applicazio- nemmeno con apposita convenzione. Da ultimo
ne delle nuove norme in tema di successione com- occorre rilevare che il secondo matrimonio dei ve-
porta una significativa alterazione delle aspettative dovi rappresenta un’eventualità di limitatissima
successorie dei figli del primo matrimonio. Infatti portata sul piano statistico (26) e, pertanto, i deli-
il collegamento che si instaura tra i patrimoni dei cati problemi appena riassunti interessano un no-
coniugi che si accostano alle seconde nozze fa sì vero di situazioni estremamente circoscritto. Il re-
che, alla morte del primo, l’altro consegua necessa- cente intervento riformatore ha determinato un
riamente una considerevole quota di eredità ed il ampliamento di queste situazioni, estendendole an-
diritto ad abitare vita natural durante la casa fami- che all’ipotesi dell’unione civile contratta dal ve-
liare (art. 540 c.c.); inoltre, qualora il regime pre- dovo e, sotto limitati profili, della nuova conviven-
scelto sia quello legale, il secondo coniuge si vedrà za istaurata dal vedovo (27).
(21) Calvo, La successione del coniuge. Garanzie individuali e ra di Sesta, Milano, 2011, cit., 595 ss.; Balestra - Martino, Il di-
nuovi scenari familiari, Milano, 2010, 39. vieto dei patti successori, in Bonilini (a cura di), Trattato di diritto
(22) Zatti, Tradizione e innovazione nel diritto di famiglia, in delle successioni e delle donazioni, Milano, 2009, 63; Ieva, I fe-
Tratt. Dir. fam., diretto da Zatti, I, 1, II ed., Milano, 2011, 17; nomeni a rilevanza successoria, Napoli, 2008; Cecere, voce Pat-
Calvo, La successione del coniuge. Garanzie individuali e nuovi to successorio, in Digesto Disc. priv., sez. civ., Aggiornamento,
scenari familiari, cit., 39. Torino, 2003, 1001.
(23) Sul punto v. Bonilini, La successione mortis causa della (26) Il matrimonio in Italia, 2013, pubblicato il 12 novembre
persona “unita civilmente”, e del convivente di fatto, in questo 2014, 8, consultabile sul sito dell’Istat al link www.istat.it/it/ar-
fascicolo, infra. chivio/138266.
(24) Calvo, La successione del coniuge. Garanzie individuali e (27) Sul punto v. Bonilini, La successione mortis causa della
nuovi scenari familiari, cit., 39. persona “unita civilmente”, e del convivente di fatto, in questo
(25) Ieva, sub art. 458 c.c., in Codice delle successioni, a cu- fascicolo, infra.
974 Famiglia e diritto 10/2016Sinergie Grafiche srl
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
Il fatto che la disciplina della successione necessa- vazione emblematico nel quale emerge la profonda
ria abbia assunto come paradigma quello della fa- divergenza tra il modello di famiglia che il legisla-
miglia unita e, soprattutto, di una famiglia nella tore degli anni Settanta aveva assunto quale para-
quale non si aggiungono soggetti nuovi rispetto a digma e lo scenario attuale, caratterizzato dalla pre-
quelli che componevano il gruppo originario (28) senza di una pluralità di modelli familiari e dall’af-
poteva essere riguardato come una scelta condivisi- fermarsi del principio della bigenitorialità.
bile in un contesto giuridico caratterizzato dall’in- Il legislatore del 75, nell’accostarsi alla Riforma
dissolubilità del matrimonio, ma può destare per- della disciplina del cognome della famiglia, era
plessità in un contesto come quello attuale caratte- chiamato a concepire regole coerenti rispetto ad
rizzato dalla dissolubilità del matrimonio e della un modello di famiglia profondamente mutato e
crescente rilevanza assunta dalla famiglia ricompo- caratterizzato da significativi elementi di comples-
sta. In prima approssimazione, quindi, può apparire sità rispetto al sistema previgente in cui il cognome
quasi paradossale che il legislatore abbia introdotto esprimeva l’esigenza di testimoniare l’unità di un
un sistema di regole che possono presentare profili gruppo familiare indissolubile caratterizzato dalla
di criticità laddove si ponga il problema di calare preminenza del marito e del padre (32). La finalità
la successione nel contesto di un gruppo familiare di garantire l’unità familiare, infatti, doveva essere
che si è arricchito di nuove ramificazioni successi- perseguita anche tenendo conto dell’esigenza di as-
vamente allo scioglimento del primo matrimo- sicurare la piena attuazione del principio di parità
nio (29) proprio nel momento in cui queste situa- tra i coniugi e dei diritti individuali dei componen-
zioni erano destinate a moltiplicarsi a seguito del- ti del nucleo familiare, soprattutto con riferimento
l’introduzione del divorzio e della separazione per al diritto all’identità personale. La caduta del prin-
cause oggettive (30). cipio dell’indissolubilità del matrimonio, inoltre,
Indubbiamente il recente intervento riformatore ha dato vita proprio in quell’epoca, ad un ulteriore
avrebbe potuto costituire l’occasione di rimodellare elemento di complessità la cui portata è pienamen-
una disciplina delle successioni che da tempo recla- te emersa solo in tempi recenti, imponendo di con-
ma un adeguamento e che tenga conto della com- cepire una disciplina del cognome capace di garan-
plessità degli attuali modelli familiari nonché della tire l’unità della famiglia e l’identità personale dei
necessità di proteggere adeguatamente la posizione suoi componenti anche nelle ipotesi in cui la rot-
dei figli della prima unione rispetto alle esigenze tura del matrimonio dei genitori determini una di-
che possono venire a crearsi a seguito della costitu- visione del nucleo familiare originario e ponga i
zione di nuove unioni da parte dei genitori. In que- presupposti per un’eventuale ricomposizione di nu-
st’ottica appare senz’altro apprezzabile la previsione clei familiari nuovi da parte dei coniugi separati o
contenuta nel recente Disegno di legge in materia degli ex coniugi divorziati.
di introduzione degli accordi prematrimoniali, lad- Il raffronto tra le esigenze appena indicate e l’at-
dove si prevede l’introduzione di un art. 162 bis c.c. tuale disciplina del cognome della famiglia fa
il cui ottavo comma dispone che “il patto prematri- emergere evidenti profili di criticità che si manife-
moniale può anche escludere il coniuge dalla suc- stano soprattutto nella prospettiva della famiglia ri-
cessione necessaria” e si precisa che la “normativa composta. In prima approssimazione si può osserva-
non si estende ai rapporti tra genitori e figli” (31). re che l’art. 143 bis c.c., giusta il quale “la moglie
aggiunge al proprio cognome quello del marito e lo
4. Il cognome della famiglia tra flessibilità conserva durante lo stato vedovile, fino a che passi
delle relazioni tra partners e diritto a nuove nozze”, rientra indubbiamente tra quelle
all’identità personale dei figli “zone di diritto diseguale” (33), “retaggio di una
Le regole che governano l’attribuzione del cogno- concezione patriarcale della famiglia”, che appare
me della famiglia costituiscono un punto di osser- “non più coerente con i principi dell’ordinamento
(28) Belloni, La famiglia polinucleare, Roma, 2011, in part. in materia di patti prematrimoniali.
142 ss. e 162 ss. (32) Cavina, Il padre spodestato: l’autorità paterna dall’anti-
(29) Calvo, sub art. 457 c.c., cit., 576-577; Crotti, sub art. chità a oggi, Roma, 2007, 251 ss.; De Cupis, voce Nome e co-
536 c.c., ivi, 888. gnome, in Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1965, 307.
(30) Santosuosso, Il matrimonio. Libertà e responsabilità nel- (33) L’espressione è di Ferrando, I rapporti personali tra co-
le relazioni familiari, Torino, 2011, 21, 22. niugi: principio di uguaglianza e garanzia dell’unità della fami-
(31) Disegno di legge n. 2629, XVI Legislatura, recante, glia, in I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte costitu-
Modifiche al codice civile e alla legge 1° dicembre 1970, n. 898, zionale, Antologia a cura di Perlingieri e Sesta, I, Napoli, 2007,
Famiglia e diritto 10/2016 975Sinergie Grafiche srl
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Legge 20 maggio 2016, n. 76
e con il valore costituzionale dell’uguaglianza fra stabilire di assumere un cognome comune sceglien-
uomo e donna” (34). Del resto la violazione del dolo tra i loro cognomi e che ciascuna delle parti
principio di uguaglianza emerge anche nella pro- può anteporre o posporre al cognome comune il
spettiva del marito al quale è preclusa la possibilità proprio. Appare assai significativa la precisazione
di aggiungere al proprio cognome quello della mo- secondo cui tali eventualità sono limitate alla du-
glie (35). rata dell’unione civile, cosicché, una volta che essa
L’asimmetria che caratterizza la disciplina del co- venga meno, non dovrebbero porsi problemi circa
gnome nella fase fisiologica del rapporto si riflette la persistenza del cognome diverso da quello indi-
anche nelle norme che governano l’utilizzo del co- viduale.
gnome maritale durante la separazione (art. 156 bis I profili di inadeguatezza che caratterizzano la disci-
c.c.) e successivamente al divorzio (art. 5, comma plina del cognome della famiglia sono emersi prin-
2 e 3, L. div.) (36). In particolare l’art. 156 bis c.c. cipalmente per quanto concerne la regola - ricava-
prevede che il giudice possa vietare alla moglie se- bile per implicito da numerose disposizioni (38) -
parata l’utilizzo del cognome del marito ove da ciò secondo cui i figli devono assumere necessariamen-
derivi un pregiudizio per quest’ultimo; al tempo te il solo cognome paterno. La contrarietà di que-
stesso anche la moglie, qualora da ciò possa scatu- sta regola rispetto al principio della parità tra co-
rire un grave pregiudizio, può essere autorizzata a niugi è stata evidenziata in più occasioni giungen-
non utilizzare il cognome del marito (37). Nell’am- do a provocare importanti decisioni della Corte co-
bito del divorzio l’art. 5, comma 2, L. div. ricollega stituzionale (39), della Cassazione (40) ed a stimo-
allo scioglimento del matrimonio la perdita del co- lare progetti di riforma (41). In questo contesto oc-
gnome maritale, salva la possibilità di conseguire corre considerare, da ultimo, una decisione della
un’autorizzazione a conservarlo in presenza di un Cedu (42) che ha sottolineato, ancora una volta,
interesse meritevole di tutela in capo alla ex coniu- l’indifferibile esigenza di regolare l’attribuzione del
ge o ai figli (art. 5, comma 3, L. div.). I problemi cognome della famiglia secondo una disciplina ri-
appena delineati sembrano superati nel contesto spettosa del principio di parità tra i coniugi (e ge-
dell’unione civile, ove il comma 10 della L. 20 nitori) e del fondamentale diritto all’identità per-
maggio 2016, n. 76 dispone che le parti possono sonale del figlio (43).
317 e in part. 328. glio non matrimoniale, dall’art. 299, comma 3, c.c., che stabili-
(34) Quest’espressione si rinviene in Corte cost. 19 febbraio sce una regola analoga in materia di adozione, infine dall’art.
2006, n. 61, in Familia, 2006, 931, con nota di Bugetti, Il co- 34, n. 1, d.P.R. n. 396/2000, che vieta l’attribuzione al figlio
gnome della famiglia tra istanze individuali e principio di egua- dello “stesso nome del padre vivente”. Sul cognome della fa-
glianza e in Fam. pers. succ., 2006, 898, con nota di Gavazzi, miglia Arceri, sub art. 143 bis c.c., in Codice della famiglia, a
Sull’attribuzione del cognome materno ai figli legittimi e, seppur cura di Sesta, III ed., Milano, 2015, 475; Ead., sub art. 156 bis
riferita al cognome dei figli, conserva la sua validità anche con c.c., ivi, 609; De Cicco, Cognome e principi costituzionali, cit.,
riferimento alla disciplina del cognome della moglie. 2007, 333.
(35) De Cicco, Cognome della famiglia e uguaglianza tra co- (39) Corte cost. 11 febbraio 1988, n. 176, in Dir. fam., 1988,
niugi, in Tratt. dir. fam., diretto da Zatti, I, 1, Famiglia e matri- 670; Corte cost. 16 febbraio 2006, n. 61, in De Jure.
monio, a cura di Ferrando, Fortino, Ruscello, II ed., Milano, (40) Cass. 17 luglio 2004, n. 13298, in questa Rivista, 2004,
2011, 1016; Sesta, Diritto di famiglia, II ed., Padova, 2005, 140; 457, con nota di Carbone, Quale futuro per il cognome?; Cass.
Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 22 febbraio 1994, n. 15 dicembre 2011, n. 27069, in questa Rivista, 2012, 133, con
16213/90, in DeJure. nota di Carbone, Conflitto sul cognome del minore che vive con
(36) Bonilini, Gli effetti della pronunzia di divorzio sul cogno- la madre tra il patronimico e il doppio cognome.
me coniugale, in Bonilini - Tommaseo, Lo scioglimento del ma- (41) Corte cost. 16 febbraio 2006, n. 61, cit. Per un’esausti-
trimonio, in Il codice civile. Commentario fondato da Schlesin- va illustrazione delle soluzioni adottate nel sistema tedesco e
ger, diretto da Busnelli, III ed., Milano, 2010, 513; A. Finoc- in altri ordinamenti europei Jayme, Cognome diritto di famiglia
chiaro, in A. e M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, I, Milano, nella recente riforma tedesca (spunti di diritto comparato), in
1984, 675. Riv. dir. civ., 1995, I, 71.
(37) Una disposizione analoga si rinviene nell’ordinamento (42) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo 7 gennaio 2014,
francese, ove l’art. 300 c.c. (così come modificato dalla l. 26 ric. n. 77/07, in questa Rivista, 2015, 205, con nota di Carbone,
maggio 2004, n. 439), dispone che “Chacun des époux sépa- La disciplina italiana del cognome dei figli nati dal matrimonio e
rés conserve l’usage du nom de l’autre. Toutefois, le jugement con nota di Stefanelli, Illegittimità dell’obbligo del cognome pa-
de séparation de corps ou un jugement postérieur peut, comp- terno e prospettive di riforma. Sul punto v. anche Giardina, Il
te tenu des intérêts respectifs des époux, le leur interdire”. cognome del figlio e i volti dell’identità. Un’opinione in “contro-
(38) La regola secondo cui ai figli dev’essere attribuito ne- luce”, in Nuova giur. civ. comm., 2014, II, 139.
cessariamente il solo cognome paterno è stata ricavata per im- (43) Il D.L. n. 1628, approvato dalla Camera dei Deputati il
plicito dal testo, oggi in parte abrogato, dell’art. 237 c.c. che 24 settembre 2014, in un testo risultante dall’unificazione di
tra gli elementi costitutivi del possesso di stato indicava l’utiliz- precedenti disegni di legge recante Disposizioni in materia di
zo del cognome paterno, dall’art. 262, comma 1, c.c., che san- attribuzione del cognome ai figli, prevede l’introduzione di nor-
cisce la preminenza del cognome paterno in caso di contem- me dedicate al cognome del figlio nato nel matrimonio, nato
poraneo riconoscimento da parte di entrambi i genitori del fi- fuori dal matrimonio ed adottivo. Le soluzioni proposte si ispi-
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