L'ACCOGLIENZA DEI REFUGIATI LGBTIQ+ IN EUROPA - This project is co-funded by the Programme Rights, Equality and Citizenship of the European Union ...
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L’ACCOGLIENZA DEI REFUGIATI
LGBTIQ+ IN EUROPA
This project is co-funded by the
Programme Rights, Equality and
Citizenship of the European Union
(2014-2020)
In tutto il mondo, molte persone subiscono
persecuzioni a causa del loro orientamento
sessuale, identità o espressione di genere (SOGI)
Lasciare il loro paese d'origine diventa il loro unico mezzo di sopravvivenza. Fuggire dalle
persecuzioni, quindi, per trovare rifugio in un paese ospitante dove "nuove etichette" si
aggiungono a quelle delle comunità LGBTQI+ che raccolgono persone la cui SOGI è diverso
dalla norma eterosessuale e cisgender): rifugiato, straniero o migrante.
È per migliorare l'accoglienza di queste persone che affrontano la discriminazione
intersezionale che POUR LA SOLIDARITÉ-PLS (Belgio), Le Refuge Bruxelles/Het Opvanghuis
Brussel (Belgio), ACATHI (Spagna), Le Refuge (Francia) e Croce Rossa Italiana (Italia) hanno
creato il progetto Rainbow Welcome!..
Il contenuto di questa pubblicazione rappresenta solo il punto di vista
dell'autore ed è di sua esclusiva responsabilità. La Commissione europea non
accetta alcuna responsabilità per l'uso che può essere fatto delle informazioni
contenute.
Coordinato da: Con i partner europei:
This project is co-funded
by the Programme Rights,
Equality and Citizenship
of the European Union
(2014-2020)
Rainbow Welcome! CONTENUTI IL PROGETTO RAINBOW WELCOME!............................................................................................................................... 4 ACRONIMI................................................................................................................................................................................ 5 INTRODUZIONE ..................................................................................................................................................................... 7 I QUADRI E LE PROCEDURE INTERNAZIONALI ED EUROPEE RIGUARDANTI LE DOMANDE DI ASILO BASATE SULLA SOGI ............................................................................................................................................................................ 8 1. IL QUADRO NORMATIVO INTERNAZIONALE ......................................................................................................... 8 2. IL QUADRO NORMATIVO EUROPEO .......................................................................................................................19 IL DIRITTO D'ASILO BASATO SULLA SOGI NEI QUADRI NORMATIVI NAZIONALI .................................................32 BELGIO........................................................................................................................................................................................ 32 FRANCIA.....................................................................................................................................................................................39 ITALIA ..........................................................................................................................................................................................46 SPAIN ...........................................................................................................................................................................................51 QUESTIONI NORMATIVE CRITICHE ................................................................................................................................ 57 1. LA MANCANZA DI UN RICONOSCIMENTO ESPLICITO .................................................................................... 57 2. LA "PROVA DELL'ORIENTAMENTO SESSUALE E DELL'IDENTITÀ DI GENERE" DURANTE LE INTERVISTE ...............................................................................................................................................................................60 3. SONO DAVVERO PAESI SICURI? .............................................................................................................................62 4. VINCOLI DI TEMPO E DIRITTI.....................................................................................................................................62 5. PROBLEMI DI ALLOGGIO ............................................................................................................................................64 CONCLUSIONI E OSSERVAZIONI.................................................................................................................................... 65 REFERIMENTI....................................................................................................................................................................... 69
Rainbow Welcome!
IL PROGETTO RAINBOW WELCOME!
Rainbow Welcome! è un progetto europeo realizzato per conoscere meglio e migliorare il modo in cui i
rifugiati LGBTIQ+ sono accolti in Europa. Queste persone possono essere particolarmente vulnerabili
perché si trovano all'intersezione di diversi fattori di discriminazione: essere nello spettro LGBTIQ+,
appartenere a una minoranza nazionale o religiosa, per esempio.
Co-finanziato dal programma europeo Diritto, Uguaglianza e Cittadinanza (2014-2020), questo
progetto mira a:
1. Identificare i quadri normativi e le procedure applicabili ai rifugiati LGBTIQ+;
2. Identificare i punti di forza e di debolezza nella loro ricezione;
3. Preparare i rifugi e le associazioni LGBTIQ+ e i centri di accoglienza dei rifugiati su come
accogliere, orientare e rispondere ai bisogni dei rifugiati LGBTIQ+;
4. Aumentare la consapevolezza sulla situazione dei rifugiati LGBTIQ+ attraverso foto e video su
larga scala;
5. Sostenere i diritti e i bisogni dei rifugiati LGBTIQ+ nei confronti dell'UE.
Questo studio è il risultato del lavoro svolto dai cinque partner del progetto, provenienti da quattro
paesi europei - Pour la Solidarité-PLS e Le Refuge Bruxelles-Het Opvanhuis Brussel (Belgio), Acathi
(Spagna), Fondation Le Refuge (Francia) e Associazone della Croce Rosa Italiana (Italia) - al fine di
realizzare il primo passo sopra menzionato. Si tratta di un prerequisito per capire meglio come i rifugiati
LGBTIQ+ sono accolti in questi paesi e fa parte di un'analisi più ampia dei loro bisogni e delle pratiche
esistenti messe in atto a questo proposito. Si rivolge a chiunque voglia migliorare la propria
conoscenza dei quadri normativi e delle procedure applicabili ai richiedenti SOGI nell'UE e, più in
particolare, in Belgio, Francia, Italia e Spagna.
Perché ci impegniamo in questo progetto?
Perché la LGBTIQ+ fobia - intolleranza verso le persone con SOGI (orientamento sessuale, identità ed
espressione di genere) diversi dalla norma - esiste ancora, causando violenza sia fisica che
psicologica, le persone LGBTIQ+ affrontano la discriminazione e l'isolamento. Quando questi atti di
violenza possono implicare l'esclusione sociale, il carcere o (a volte legalmente) la morte nei paesi di
tutto il mondo, le persone LGBTIQ+ potrebbero dover lasciare il loro paese d'origine e chiedere asilo
altrove, dove pensano che la vita potrebbe essere migliore per loro. Uno status che spesso implica
altre discriminazioni e pregiudizi.
Rainbow Welcome! è un progetto radicato nella realtà di oggi: è essenziale comprendere i fenomeni di
intersezionalità che portano alla maggiore vulnerabilità di alcune persone. Rainbow Welcome! è
l'ambizione di lavorare insieme per costruire una società più accogliente e inclusiva.
4Rainbow Welcome!
ACRONIMI
CADA Centro di accoglienza per richiedenti asilo
CCE/CALL Consiglio del contenzioso del diritto straniero
CEAS Sistema europeo comune di asilo
CESEDA Codice del regolamento d'ingresso e di soggiorno, e il diritto d'asilo
CPT Centri di permanenza temporanea
CGRA Commissario generale per i rifugiati e gli apolidi
CIAR Commissione interministeriale sull'asilo
CNDA Tribunale Nazionale d'Asilo
EASO L'Ufficio europeo di sostegno per l'asilo
CE Commissione Europea
CEDU La Convenzione europea dei diritti umani del 1950
FER Il Fondo europeo per i rifugiati
EU Unione Europea
CGUE Corte di giustizia dell'Unione europea
EURODAC La dattiloscopia europea
FEDASIL L'Agenzia federale per l'accoglienza dei richiedenti asilo
FRONTEX L'Agenzia europea delle guardie di frontiera e costiera
GUDA Centro unico per la protezione e assistenza dei richiedenti asilo
CIG Corte internazionale di giustizia
LGBTIQ+ Lesbiche, gay, bisessuali, trans, intersessuali, queer +
OAR Ufficio di Asilo e Rifugio
OE Ufficio stranieri
OFII Ufficio francese per l'immigrazione e l'integrazione
OFPRA Ufficio per la protezione dei rifugiati e degli apolidi
PADA Piattaforma di prima accoglienza per i richiedenti asilo
5Rainbow Welcome!
SIPROIMI Sistema di protezione dei beneficiari di protezione internazionale e dei minori stranieri
non accompagnati
SOGI Orientamento sessuale e identità di gene
Giustizia SPF Servizio di tutela
SPRAR Il sistema di protezione per i rifugiati e i richiedenti asilo
TFUE Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea
TUI Testo unico sull'immigrazione
ONU Organizzazione delle Nazioni Unite
UNHCR Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati
UNHRC Consiglio dei diritti umani delle Nazioni Unite
6Rainbow Welcome!
INTRODUZIONE
La vulnerabilità si presenta in varie forme ed è spesso intersezionale. La migrazione come risultato
della violenza è espressione di quella vulnerabilità, che ne crea, a sua volta, altre nel Paese ospitante.
La richiesta di protezione internazionale attraverso l'asilo è uno dei modi per proteggere e garantire i
diritti delle persone, quando sono perseguitate o i loro diritti sono colpiti. Nel corso degli anni, l'asilo è
diventato una figura più ricorrente di protezione internazionale. L'asilo basato sulla SOGI è stato
progressivamente riconosciuto formalmente negli standard internazionali, europei e nazionali, anche
se esistono ancora lacune e problemi.
L'obiettivo principale di questo studio è quello di mostrare una panoramica degli attuali quadri
normativi e delle procedure legate alle domande basate sulla SOGI (cioè: domande di asilo basate su
persecuzioni o rischi di persecuzioni per una persona a causa del suo orientamento sessuale o
identità di genere) a livello internazionale, europeo e nazionale in quattro stati membri dell'UE (Belgio,
Francia, Italia e Spagna), identificando le norme pertinenti e le caratteristiche di base delle procedure
applicabili. Vengono altresì riportate alcune critiche alle normative esistenti.
Lo studio è stato preparato utilizzando varie fonti: i) le informazioni raccolte in ogni paese partner, ii)
rapporti ufficiali, bollettini e database di strumenti legali, iii) rapporti e siti web di organizzazioni
internazionali dedicate alla questione LGBTIQ+, e iv) risultati di ricerche accademiche sul tema.
In questo documento, usiamo la definizione di "Orientamento sessuale e identità di genere" (di seguito
"SOGI") ispirato ai Principi di Yogyakarta sull'applicazione della legge internazionale sui diritti umani in
relazione all'orientamento sessuale e all'identità di genere. Allo stesso modo, usiamo l'espressione con
acronimo "rifugiato LGBTIQ+" per identificare lesbiche, gay, bisessuali, persone non conformi al genere
(trans), intersessuali e queer, e qualsiasi altra forma di esperienza sessuale o identitaria diversa dalla
norma etero-cisgender, che si trovano fuori dal loro Paese d'origine per proteggersi dalla persecuzione
- o rischio di tale persecuzione - per detto orientamento o identità di genere.
Usiamo il termine rifugiato per insistere sul fatto che prima di essere uno status giuridico in base al
quale le persone possono beneficiare della protezione internazionale (ad esempio la protezione
concessa da uno Stato diverso da quello di origine della persona per garantire il rispetto dei suoi diritti
fondamentali), il termine "rifugiato" designa una realtà che è riconosciuta dagli Stati, non un privilegio
che si concede arbitrariamente.
Le definizioni dei principali concetti a cui si fa riferimento in questo studio possono anche essere
trovate sul nostro glossario online..
7Rainbow Welcome!
I QUADRI E LE PROCEDURE INTERNAZIONALI ED
EUROPEE RIGUARDANTI LE DOMANDE DI ASILO
BASATE SULLA SOGI1
1. IL QUADRO NORMATIVO INTERNAZIONALE
a) Quali sono gli strumenti internazionali pertinenti?
A livello internazionale, ci sono due strumenti chiave che regolano l'asilo:
• La Convenzione relativa allo statuto dei rifugiati del 28 luglio 1951, e in vigore dal 1954 (di seguito
"La Convenzione sui rifugiati del 1951") che definisce il termine rifugiato, enumera i diritti dei
rifugiati, e stabilisce l'obbligo legale degli Stati di proteggerli, così come stabilisce il principio di non
respingimento.
• Il Protocollo relativo allo statuto dei rifugiati del 31 gennaio 1967 (qui di seguito "Il Protocollo del
1967") che estende i suoi ambiti temporali e geografici.
Questi due strumenti internazionali forniscono "un codice universale per il trattamento dei rifugiati
sradicati dai loro paesi in seguito a persecuzioni, comprese gravi violazioni dei diritti umani o altre
forme di danno grave, nonché nel contesto di violenze o conflitti armati." (UNHCR, 2019, p. 9)
Questi strumenti sono stati sviluppati nel Manuale sulle procedure e i criteri per la determinazione
dello status di rifugiato secondo la Convenzione del 1951 e il Protocollo del 1967 sullo status dei
rifugiati del 1979 (versione originale). Né i principali strumenti internazionali né la versione originale del
Manuale menzionano l'asilo basato sulla SOGI. Tuttavia, la versione aggiornata del Manuale del 1992
include la persecuzione basata sull'orientamento sessuale.
Inoltre, nel 2008, l'UNCHR - Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati 2 - ha pubblicato una
Nota di Orientamento sui casi basati sulla SOGI, che è stata sostituita dalle Nove Linee Guida del 2012
dedicate specificamente alla SOGI. La linea guida n.9 costituisce una guida autorevole sul merito e
sulla procedura "al fine di garantire un'interpretazione corretta e armonizzata della definizione di
rifugiato" (Linee guida UNHCR SOGI, par. 4) nella Convenzione di Ginevra sui rifugiati del 1951, e "sono
destinate a fornire una guida interpretativa legale per i governi, gli operatori del diritto, i responsabili
1
Questa sezione contiene un'analisi dei quadri normativi internazionali ed europei riguardanti il riconoscimento del diritto
d'asilo basato sulle SOGI. Considera gli strumenti legali in vigore, così come le caratteristiche istituzionali in entrambi i livelli.
Questi regolamenti devono essere presi in considerazione quando si producono regolamenti interni e procedure di
attuazione, al fine di proteggere, rispettare, promuovere e garantire i diritti umani dei rifugiati che richiedono asilo e protezione
internazionale basati sulla SOGI.
2
"L'UNHCR, l'Agenzia delle Nazioni Unite per i Rifugiati, è l'organizzazione globale dedicata a salvare vite, proteggere i diritti e
costruire un futuro migliore per i rifugiati, le comunità sfollate con la forza e gli apolidi". https://www.unhcr.org/about-us.html
8Rainbow Welcome!
delle decisioni e la magistratura, così come il personale dell'UNHCR che effettua la determinazione
dello status di rifugiato sotto il suo mandato" (Linee guida UNHCR SOGI, pagina iniziale).
Tabella N. 01
LINEE GUIDA RELATIVE ALL'ASILO BASATE SULLA SOGI
Persecuzione legata al genere nel contesto dell'articolo 1A (2)
Linee guida sulla protezione internazionale
della Convenzione del 1951 e/o del suo protocollo del 1967
n. 1:
relativa allo statuto dei rifugiati (7 maggio 2002).
"Appartenenza a un gruppo sociale particolare" nel contesto
Linee guida sulla protezione internazionale dell'articolo 1A (2) della Convenzione del 1951 e/o del suo
n. 2: protocollo del 1967 relativa allo statuto dei rifugiati (7 maggio
2002).
Rivendicazioni di rifugiati basate sulla religione ai sensi
Linee guida sulla protezione internazionale
dell'articolo 1A (2) della Convenzione del 1951 e/o del Protocollo
n. 6:
del 1967 relativa allo statuto dei rifugiati (28 aprile 2004).
Richieste di status di rifugiato basate sull'orientamento
Linee guida sulla protezione internazionale sessuale e/o sull'identità di genere nel contesto dell'articolo 1A
n. 9: (2) della Convenzione del 1951 e/o del suo protocollo del 1967
relativa allo statuto dei rifugiati (23 ottobre 2012).
Fonte: elaborazione propria
Inoltre, l'Assemblea delle Nazioni Unite ha approvato una serie di strumenti internazionali che regolano
lo status di rifugiato, l'asilo, l'apolidia e la migrazione. Tuttavia, non menzionando specificamente l'asilo
basato sulla SOGI, potrebbero essere applicati su casi riguardanti i loro campi di competenza.
9Rainbow Welcome!
Tabella N. 02
PRINCIPALI STRUMENTI INTERNAZIONALI RIGUARDANTI I
RIFUGIATI E LA PROTEZIONE DEGLI APOLIDI
01 luglio 1949
Convenzione sulla migrazione per lavoro (Rev), 1949 (n. 97)
In vigore dal 22 gennaio 1952
28 luglio 1951
Convenzione relativa allo statuto dei rifugiati
In vigore dal 1954
Convenzione sullo status degli apolidi 28 settembre 1954
Convenzione sulla riduzione dei casi di apolidia (1) 30 agosto 1961
Protocollo relativo allo status dei rifugiati (aggiuntivo alla
31 gennaio 1967
Convenzione ONU del 1951)
Dichiarazione delle Nazioni Unite sull'asilo territoriale 14 dicembre 1967
Convenzione per ridurre il numero di casi di apolidia (2) 13 settembre 1973
Convenzione sui lavoratori migranti (disposizioni 24 giugno 1975
supplementari), 1975 (n. 143) In vigore dal 09 dicembre 1978
Dichiarazione sui diritti umani degli individui che non hanno la
13 dicembre 1985
cittadinanza del paese in cui vivono
Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti dei
18 dicembre 1990
lavoratori migranti e dei membri delle loro famiglie
Principi guida sullo sfollamento interno 11 febbraio 1998
Dichiarazione degli Stati Parti della Convenzione del 1951 e/o del
18 dicembre 2001
suo Protocollo del 1967 relativa allo statuto dei rifugiati
Protocollo delle Nazioni Unite sulla prevenzione, soppressione e
persecuzione del traffico di esseri umani, in particolar modo di 15 novembre 2000, effettivo dal 2003
donne e bambini (Protocollo UN TIP)
Adottato e aperto alla firma, alla ratifica e
all'adesione con la risoluzione 55/25
Protocollo contro il traffico di migranti via terra, via mare e via aria
dell'Assemblea Generale del 15 novembre
2000 (non in vigore)
16 giugno 2011, in vigore dal 05 settembre
Convenzione sulle lavoratrici ed i lavoratori domestici (n. 189)
2013.
Dichiarazione di New York sui rifugiati e i migranti 19 settembre 2016
Global Compact sui rifugiati 11 dicembre 2018
Fonte: elaborazione propria
10Rainbow Welcome!
Inoltre, le norme sull'asilo e i rifugiati sono inserite nel Sistema Internazionale di Protezione dei Diritti
Umani. L'ONU riconosce nove strumenti internazionali fondamentali per i diritti umani; ognuno di essi
ha un comitato di esperti per monitorare l'attuazione delle disposizioni del trattato da parte dei suoi
Stati Parti (OHCHR, n.d.1). Gli strumenti internazionali sui diritti umani e i commenti generali devono
essere considerati dagli Stati membri che li hanno ratificati quando regolano o implementano
procedure di asilo basate sulla SOGI.
La Dichiarazione Universale dei Diritti Umani (10 dicembre 1945), ed entrambi i trattati l'ICCPR e
l'ICESCR costituiscono la Dichiarazione Internazionale dei Diritti Umani. (ONU, 1996)
Tabella N. 03
TRATTATI INTERNAZIONALI SUI DIRITTI UMANI
NOME ABBREV. DATA
Primo Patto internazionale sui diritti civili e politici Protocollo opzionale
(16 dicembre 1966) ICCPR 16 dicembre 1966
Secondo Protocollo Opzionale (15 dicembre 1989)
Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali
ICESCR 16 dicembre 1966
Protocollo opzionale (10 dicembre 2008)
Convenzione internazionale sull'eliminazione di tutte le forme di
ICERD 21 dicembre 1965
discriminazione razziale
Convenzione sull'eliminazione di tutte le forme di discriminazione
contro le donne CEDAW 18 dicembre 1979
Protocollo opzionale (10 dicembre 1999)
Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli,
inumani o degradanti CAT 10 dicembre 1984
Protocollo opzionale (18 dicembre 2002)
Convenzione sui diritti dell’infanzia (20 novembre 1989)
Primo protocollo opzionale sul coinvolgimento dei bambini nei conflitti
armati (25 maggio 2000)
Secondo protocollo opzionale sulla vendita di bambini, la prostituzione CRC 20 novembre 1989
infantile e la pornografia infantile (25 maggio 2000)
Terzo protocollo opzionale su una procedura di comunicazione (19
dicembre 2011)
Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti dei lavoratori
ICMW 18 dicembre 1990
migranti e dei membri delle loro famiglie
Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità
CRPD 13 dicembre 2006
Protocollo opzionale (12 dicembre 2006)
Convenzione internazionale per la protezione di tutte le persone dalla
CPED 20 dicembre 2006
sparizione forzata
11Rainbow Welcome!
I comitati specializzati delle Nazioni Unite, incaricati della supervisione della realizzazione dei trattati
internazionali, hanno prodotto una serie di commenti generali e raccomandazioni relative ai rifugiati e
ai diritti umani.
Tabella N. 04
COMMENTI GENERALI NEL SISTEMA INTERNAZIONALE DEI DIRITTI UMANI
Commissione per i diritti umani
Commento Generale n. 15, La posizione degli stranieri secondo il Patto (1986)
Commento Generale n. 20, articolo 7 (sostituisce il Commento Generale n. 7 sulla proibizione della tortura e delle
pene o trattamenti crudeli) (1992)
Commento Generale n. 27, Libertà di movimento (articolo 12) (1999)
Commento Generale n. 31, La natura dell'obbligo giuridico generale imposto agli Stati parte del Patto, (2004)
Commissione contro la tortura
Commento Generale n. 1, Attuazione dell'articolo 3 della Convenzione nel contesto dell'articolo 22
(Respingimento e comunicazioni) (1997)
Commissione per l'eliminazione della discriminazione razziale
Raccomandazione Generale n. 22, Rifugiati e sfollati (1996)
Raccomandazione Generale n. 30, Discriminazione contro i non cittadini (2004)
Commissione per i diritti del bambino
Commento Generale n. 6, Trattamento dei bambini non accompagnati e separati al di fuori del loro paese
d'origine (2005)
Fonte: elaborazione propria
12Rainbow Welcome!
b) Cosa prevedono gli strumenti giuridici?
"Asilo" descrive uno status giuridico di protezione per una persona con fondato timore di
persecuzione, e comporta il godimento di diritti specifici. Tale status è concesso dal Paese ospitante e
permette di rimanere all’interno del territorio ricevendo protezione. (Lisandro, 2020, p. 83)
La Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, proclamata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite a
Parigi il 10 dicembre 1948 (risoluzione 217 A dell'Assemblea Generale) menziona il diritto di asilo nell'art.
14, par. 1: "Ogni individuo ha il diritto di cercare e di godere in altri paesi l'asilo dalle persecuzioni". Non è
un trattato internazionale, ma può essere considerato vincolante in base al suo status di diritto
consuetudinario. In seguito, gli Stati hanno negoziato e ratificato il Patto internazionale sui diritti civili e
politici e il Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, per realizzare i diritti inclusi nella
Dichiarazione universale. Tuttavia, nessuno di questi patti ha riconosciuto esplicitamente l'asilo.
Dopo la Seconda guerra mondiale, gli Stati approvarono la Convenzione sui rifugiati del 1951, in vigore
dal 1955, con lo scopo di regolare questo tema in ambito internazionale. Completata dal suo protocollo
del 1967, è diventata il fondamento delle leggi sull'asilo. Si tratta del principale strumento
internazionale per la protezione dei rifugiati, che fornisce una definizione del termine "rifugiato", inclusi
i criteri, e stabilisce gli obblighi per gli Stati legati alla protezione delle persone che cercano protezione
da un altro Stato.
Questa convenzione definisce i rifugiati come persone che hanno lasciato i loro paesi d'origine a causa
di:
“il timore fondato di essere perseguitati per motivi di razza, religione, nazionalità,
appartenenza a un determinato gruppo sociale o per le loro opinioni politiche" e che "non
possono o, a causa di tale timore, non vogliono avvalersi della protezione di detto paese; o
che, non avendo la cittadinanza e trovandosi fuori dal paese di residenza abituale a causa di
tali avvenimenti, non possono o, a causa di tale timore, non vogliono farvi ritorno" (Art. 1 A (2))
Nell'ambiente internazionale, c'è la consapevolezza che non esiste un diritto ad ottenere l'asilo (in
effetti, la Convenzione sui Rifugiati del 1951 e il suo Protocollo del 1967 non concedono un diritto ad
entrare e rimanere nei territori, e non obbligano lo Stato ad accettare o permettere tale situazione),
ma esiste un diritto a cercarlo e a goderne una volta che è stato concesso (Lysander, 2020, p. 85). La
concessione dell'asilo è considerata una decisione che deriva dalla sovranità dello Stato. La
Dichiarazione sull'asilo territoriale del 1967 sottolinea esplicitamente questo negli articoli 1 (1) e 3 (1).
Tuttavia, "[l'] Alto Commissario ha sempre invocato una generosa politica di asilo nello spirito della
Dichiarazione universale dei diritti umani e della Dichiarazione sull'asilo territoriale" (UNCHR, 2019, p.
16). Infine, la Convenzione vieta di imporre sanzioni penali quando ci si trova in un Paese illegalmente
ma con giusta causa (art. 31).
Inoltre, agli Stati è vietato espellere o rimpatriare un rifugiato alle frontiere dei territori in cui la sua vita o
la sua libertà sarebbero minacciate a causa della sua razza, religione, nazionalità, appartenenza a un
particolare gruppo sociale od opinione politica (Convenzione sui rifugiati del 1951, art. 33 (1)). Questo è
noto come il Principio di non respingimento.
13Rainbow Welcome!
c) Come interpretare questi strumenti per quanto riguarda le situazioni basate
sulla SOGI?
Nonostante non ci sia una menzione esplicita di situazioni basate sulla SOGI nei trattati internazionali
sui diritti umani, i Commenti generali, i Commenti finali e altri documenti dettati dai Comitati delle
Nazioni Unite hanno emesso importanti interpretazioni, decisioni e raccomandazioni agli Stati membri
sui diritti sessuali e l'applicazione generale del principio di non discriminazione, così come altri diritti
umani.
L'UNHCR ha sottolineato che la definizione di rifugiato deve essere interpretata e applicata in
relazione ai diritti fondamentali, incluso il divieto di non discriminazione relativo alla SOGI (OHCR, 1967,
Parr. 6), in particolare perché sono membri di un particolare gruppo sociale menzionato nella
Convenzione sui rifugiati del 1951. Il Protocollo del 1967 apre il campo di applicazione della Convenzione
a "nuove situazioni di rifugiati". Questa è, in realtà, la frase usata per derivare la protezione delle
persone perseguitate su base SOGI.
È importante menzionare che alcuni autori ritengono che sia possibile interpretare la Convenzione del
1951 e capire che esiste il diritto d'asilo. Essi ritengono che i Principi di Yogyakarta del 2006
riconoscano il diritto di asilo, così come il principio di non respingimento. Nonostante non sia un
trattato, questo strumento è diventato una guida universale per la protezione e la promozione dei
diritti umani LGBTIQ+. Alcuni autori ritengono che proprio da questo sia possibile derivare il diritto di
asilo. 3
“…il diritto d'asilo può essere inteso come presunto dalla Convenzione, per diverse ragioni. In
primo luogo, la Convenzione del 1951 proibisce il respingimento (articolo 33). Come risultato di
questa proibizione, la comunità internazionale concorda sul fatto che i rifugiati hanno il diritto
di risiedere temporaneamente nel paese ospitante fino a quando non sia stata presa una
decisione definitiva riguardo alle loro richieste (Coleman 2003). In secondo luogo, secondo
l'articolo 1(A)(2), lo status di rifugiato è uno status ipso jure. In terzo luogo, la Convenzione del
1951 cita nel suo preambolo la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani del 1948, il cui articolo
14 stabilisce il diritto d'asilo.” (Ktos, et al., 2020, p.62)
3
“Principio 23. Il diritto di chiedere asilo. Ogni persona ha il diritto di cercare e godere in altri paesi asilo dalle persecuzioni,
comprese le persecuzioni legate all'orientamento sessuale o all'identità di genere. Uno Stato non può allontanare, espellere o
estradare una persona verso uno Stato in cui tale persona possa essere esposta al fondato timore di torture, persecuzioni, o
qualsiasi altra forma di trattamento o punizione crudele, inumana o degradante, sulla base dell'orientamento sessuale o
dell'identità di genere. Gli Stati devono a) Rivedere, emendare e promulgare la legislazione per assicurare che il fondato timore di
persecuzione sulla base dell'orientamento sessuale o dell'identità di genere sia accettato come motivo per il riconoscimento
dello status di rifugiato e dell'asilo; b) Assicurare che nessuna politica o pratica discrimini i richiedenti asilo sulla base
dell'orientamento sessuale o dell'identità di genere; c) Garantire che nessuna persona sia rimossa, espulsa o estradata in uno
Stato in cui possa essere esposta a un fondato timore di tortura, persecuzione o qualsiasi altra forma di trattamento o punizione
crudele, disumana o degradante, sulla base dell'orientamento sessuale o dell'identità di genere di quella persona.”
14Rainbow Welcome!
d) Appartenenza a un particolare gruppo sociale e situazioni basate sulla SOGI
La Convenzione sui Rifugiati del 1951 stabilisce che le "rivendicazioni ben fondate nel timore di
persecuzione" devono essere "per motivi di" uno dei cinque motivi stabiliti: razza, religione, nazionalità,
appartenenza a un particolare gruppo sociale o opinione politica. Questo è comunemente noto come il
requisito del "nesso". Quindi, un tipo di persecuzione potrebbe avvenire, ad esempio, quando qualcuno
appartiene ad un particolare gruppo sociale. Questa è una nozione residuale applicata per garantire la
protezione dei rifugiati alle richieste basate sulla SOGI (Ktos, et al., 2020, p.63).
Nel 1992, l'UNHCR ha pubblicato il Manuale sulle procedure e i criteri per la determinazione dello status
di rifugiato secondo la Convenzione sui rifugiati del 1951 e il Protocollo del 1967. Tuttavia, la
persecuzione motivata dall'orientamento sessuale è stata inclusa solo in una versione rivista del 2011.
Questo manuale include le linee guida approvate dall'UNHCR. Queste sono intese a fornire una guida
interpretativa legale per i governi, i professionisti legali, i decisori e la magistratura, così come il
personale dell'UNHCR che determina lo status di rifugiato sul campo. Queste linee guida completano il
Manuale UNHCR sulle procedure e i criteri per la determinazione dello status di rifugiato e
sostituiscono il Position Paper dell'UNHCR sulla persecuzione legata al genere del gennaio 2000.
(UNHCR, 2002)
Le Linee guida n. 1 sulla persecuzione basata sul genere hanno un riconoscimento esplicito dei casi
basati sulla SOGI:
“Persecuzione a causa del proprio orientamento sessuale
16. Le richieste di asilo basate su un diverso orientamento sessuale contengono un elemento
di genere. La sessualità o le pratiche sessuali di un richiedente possono essere rilevanti ai fini
di una domanda di asilo quando egli o ella è stato soggetto ad azioni persecutorie (comprese
quelle discriminatorie) a causa della sua sessualità o delle sue pratiche sessuali. In molti di
questi casi, il richiedente ha rifiutato di aderire a ruoli o aspettative di comportamento
socialmente o culturalmente definiti attribuiti al suo sesso. I reclami più comuni riguardano
omosessuali, transessuali o travestiti, che hanno affrontato un'estrema ostilità pubblica,
violenza, abuso o discriminazione grave o cumulativa.
17. Quando l'omosessualità è illegale in una particolare società, l'imposizione di severe sanzioni
penali per la condotta omosessuale potrebbe equivalere ad una persecuzione, proprio come
per il rifiuto di indossare il velo da parte delle donne in alcune società. Anche quando le
pratiche omosessuali non sono criminalizzate, un ricorrente potrebbe comunque stabilire un
reclamo valido quando lo Stato condona o tollera pratiche discriminatorie o danni perpetrati
contro di lui o lei, o quando lo Stato non è in grado di proteggere efficacemente il ricorrente da
tali danni.“
La linea guida n. 2 elabora "l'appartenenza a un particolare gruppo sociale". Nell'introduzione, queste
linee guida dicono che "Non esiste una "lista chiusa" di quali gruppi possano costituire un "particolare
gruppo sociale" ai sensi dell'articolo 1A (2)". Inoltre, si dice che "il termine appartenenza ad un
particolare gruppo sociale dovrebbe essere letto in modo evolutivo, aperto alla natura diversa e
mutevole dei gruppi..." (Sottolineatura aggiunta).
15Rainbow Welcome!
C'è anche una spiegazione sull'approccio per comprendere e interpretare il concetto di "particolare
gruppo sociale" con una menzione esplicita all'omosessualità. Secondo la linea guida n. 2, questa
appartenenza ad un particolare gruppo sociale è stata interpretata, almeno, in due modi, che possono
spesso convergere:
a) “6. Il primo, l'approccio delle "caratteristiche protette" (talvolta indicato come approccio di
"immutabilità"), esamina se un gruppo è unito da una caratteristica immutabile o da una
caratteristica che è così fondamentale per la dignità umana che una persona non dovrebbe essere
costretta a rinunciarvi. Una caratteristica immutabile può essere innata (come il sesso o l'etnia) o
inalterabile per altre ragioni (come il fatto storico di un'associazione, occupazione o status nel
passato).” (UNHCR, 2019, p. 94).
b) “7. Il secondo approccio esamina se un gruppo condivide o meno una caratteristica comune che lo
rende un gruppo riconoscibile o lo distingue dalla società in generale. Questo è stato chiamato
l'approccio della "percezione sociale". Anche in questo caso, donne, famiglie e omosessuali sono
stati riconosciuti sotto questa analisi come gruppi sociali particolari, a seconda delle circostanze
della società in cui esistono.” (UNHCR, 2019, p. 95)
La linea guida n. 6 ha lo scopo di fornire orientamenti sulle richieste di rifugiati basate sulla religione.
Questa linea guida considera le politiche o gli atti che forzano la conformità contro l'identità o il modo
di vivere di persone o gruppi come possibili azioni persecutorie, se diventassero un'interferenza
intollerabile con l'identità o il modo di vivere dell'individuo. (§21)
Inoltre, la linea guida n. 9 è la più rilevante, intesa a fornire un orientamento sulle richieste di status di
rifugiato basate, precisamente, sull'orientamento sessuale e/o sull'identità di genere. Dovrebbe
essere letta insieme alle Linee guida n. 1, 2 e 6. Esse hanno riconosciuto che i cinque motivi di
persecuzione (razza, religione, nazionalità, appartenenza a un particolare gruppo sociale e opinioni
politiche) non devono essere esclusivi, ma possono sovrapporsi. Quindi, una persona perseguitata a
causa della sua condizione SOGI, può chiedere protezione internazionale anche sulla base di altre
cause. (UNHCR, 2019)
È importante dire che non esiste una definizione specifica di persecuzione. Alcuni autori e l'UNHCR,
nella Linea Guida n. 9, considerano che anche abusi meno espliciti, a seconda della sua natura e
gravità, così come della sua ripetitività, devono essere sufficienti per essere considerati come una
persecuzione (§ 41) (Goodwin-Gill, 2007, p. 92; UNHCR, 2001, par. 15, 17).
Diaz Lafuente (2017, p. 232-239) ha derivato alcuni comportamenti, misure e attività che possono
essere considerati come elementi radicali nel concetto di persecuzione:
- Misure per cambiare o alterare le condizioni SOGI, che a loro volta possono essere considerate
torture o trattamenti crudeli, inumani o degradanti, così come violazioni alla libertà e alla
sicurezza delle persone (UNHCR, 2019, p. 13).
o Istituzionalizzazione forzata, chirurgia forzata di riassegnazione del sesso, terapia
forzata di elettroshock, e iniezione forzata di droghe o terapia ormonale (Linee guida
UNCHR n. 9, par. 21).
16Rainbow Welcome!
o Nessuno sarà costretto senza consenso ad esperimenti medici o scientifici (Il Patto
Internazionale sui Diritti Civili e Politici Art. 7 lo considera una tortura). Il Comitato ONU
contro la Tortura e il Relatore Speciale per la Tortura ha detto che la persecuzione include
il divieto di "costringere uomini sospettati di essere gay a esami anali senza consenso per
provare la loro omosessualità" (UNHRC, 2016, par. 37).
o Azioni orientate a obbligare le persone intersessuali a sottoporsi a interventi chirurgici
senza consenso.
- Prigione o reclusione in istituzioni psicologiche o mediche basate sulla SOGI. Anche questa è
una violazione della libertà. Inclusa anche la segregazione amministrativa e l'isolamento basati
su motivi SOGI.
- Crimini d'onore per negare o correggere la non conformità. (UNHRC, 2016, parr. 66)
- Quando ci sono alte probabilità che, dopo essere stato licenziato da un lavoro a causa della
propria SOGI, la persona avrà difficoltà ad ottenere una nuova attività retribuita. (Rapporto,
par. 25)
- Un altro elemento rilevante è l'assenza di protezione (non disponibile e/o inefficace. (UNHCR,
2019, parr. 23) Gli Stati possono essere agenti di persecuzione o agenti incapaci di proteggere
una persona dalla persecuzione (Hathaway, J.C. e Pobjoy, J., 2011-2012). La criminalizzazione
dei rapporti sessuali tra persone dello stesso sesso è ancora alta ed è stata considerata un
motivo di persecuzione, comprese alcune forme generiche come "ordine pubblico e buona
morale". (UNHCR, 2019, p.29) 4
e) Diritti umani per richiedenti asilo e rifugiati per motivi SOGI
Come accennato prima, l'UNHCR ha sottolineato che la definizione di rifugiato deve essere
interpretata e applicata per quanto riguarda i diritti fondamentali, compreso il divieto di non
discriminazione relativo alla SOGI. (UNHCR, 2019)
Il principio di non discriminazione deriva da una serie di strumenti internazionali sui diritti umani, come
possiamo vedere nella tabella qui sotto. Costituisce un diritto d'ingresso per riconoscere i diritti
LGBTIQ+, incluso l'asilo e la protezione internazionale.
4
Di fatto, la Corte di giustizia dell'Unione europea ha emesso di recente una sentenza, del novembre 2013, che presenta gli
elementi necessari affinché la criminalizzazione degli atti omosessuali sia considerata come una persecuzione.
17Rainbow Welcome!
Tabella N. 05
STRUMENTI INTERNAZIONALI E PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE
Strumento internazionale Articolo
Il suo preambolo recita: "Noi, popolo delle Nazioni Unite,
determinati a riaffermare la fede nei diritti umani
La Carta delle Nazioni Unite del 26 giugno 1945 è
fondamentali, nella dignità e nel valore della persona
entrata in vigore il 24 ottobre 1945
umana, nell'uguaglianza dei diritti degli uomini e delle
donne e delle nazioni grandi e piccole...”
La Dichiarazione universale dei diritti umani Articoli 1, 2 e 7
Il Patto internazionale sui diritti civili e politici del
Articoli 2, 12 e 13
1966
La Convenzione sui diritti economici, sociali e
Articolo 2
culturali
Non include alcuna specifica sui rifugiati; tuttavia, la
CEDAW ha menzionato più volte la vulnerabilità delle
La Convenzione sull'Eliminazione di tutti i modi di
donne rifugiate e l'obbligo degli Stati membri di fronte ai
discriminazione contro le donne del 1979
loro diritti. (Commento generale n. 24, 20a sessione,
1999. Par. 16).
Articolo 22 (una norma specifica sui bambini rifugiati
che devono ricevere protezione e assistenza
La Convenzione sui diritti dell’infanzia del 1989
umanitaria per godere di tutti i diritti previsti dalla
Convenzione e dagli altri strumenti internazionali)
La Convenzione relativa allo status di apolide, del
Articolo 3
1954
Fonte: elaborazione propria
In questo senso, durante il procedimento, i diritti umani devono essere realizzati e garantiti per tutti i
richiedenti asilo; e anche una volta concessa la protezione internazionale. La Convenzione sui rifugiati
del 1951 riconosce un ampio rango di diritti sociali ed economici: proprietà, alloggio, educazione, lavoro,
razionamento, assistenza medica e sicurezza sociale. Alcuni autori aggiungono anche il diritto alla
mobilità in quanto necessario per realizzare gli altri.
18Rainbow Welcome!
2. IL QUADRO NORMATIVO EUROPEO
Il Consiglio d'Europa è un'organizzazione regionale che riunisce 47 Stati membri, compresi tutti gli Stati
membri dell'Unione europea (UE) (Consiglio d'Europa, n.d.). L'Unione Europea è un'organizzazione
diversa. La Convenzione europea dei diritti umani (CEDU) del 1950 è il trattato internazionale dove ci
sono i diritti fondamentali di base. La Corte europea dei diritti umani, a Strasburgo, controlla il rispetto
della CEDU.
Inoltre, l'Unione europea (UE) è un'organizzazione internazionale regolata dal diritto internazionale. È
formata da una varietà di istituzioni come il Parlamento europeo, il Consiglio dell'Unione europea, il
Consiglio europeo, la Commissione europea, la Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) in
Lussemburgo, ed il Mediatore europeo, tra gli altri.
Il suo sistema giuridico è formato sia dal diritto primario che da quello secondario. Il primo è composto
da: i) i trattati dell'UE, accordi vincolanti tra i paesi dell'UE; ii) la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea (CEDU); e iii) i principi generali stabiliti dalla Corte di giustizia dell'Unione europea.
Il diritto secondario è formato da tutte le decisioni adottate dalle istituzioni dell'UE. Secondo l'articolo
288 del Trattato di funzionamento dell'UE (TFUE), queste decisioni possono essere: regole, direttive,
decisioni, raccomandazioni e pareri.
Il TFUE stabilisce una gerarchia tra le leggi secondarie: (EUR-lex web) atti legislativi (art. 289), atti
delegati (art. 290), e atti esecutivi (art. 291).
a) Il diritto d'asilo basato sulla SOGI in Europa
A livello del Consiglio d'Europa, l'articolo 1 della CEDU stabilisce che gli Stati Parti hanno l'obbligo di
garantire a chiunque sia sotto la loro giurisdizione i diritti e le libertà definiti nella Convenzione. Questo
include non solo i loro cittadini ma anche le persone sul loro territorio o sotto il controllo degli agenti
degli Stati (art. 1) (CEDU, 2020). Pertanto, questo può includere, per esempio, migranti, richiedenti
asilo o rifugiati che si trovano nelle condizioni richieste per essere considerati come "all'interno della
giurisdizione di uno Stato”.
La CEDU garantisce che gli stranieri non siano rimandati in un paese dove affronterebbero o
rischierebbero di affrontare un trattamento malato o inumano (per esempio un paese dove
l'omosessualità è punita e dove, quindi, le persone omosessuali potrebbero essere mandate in
prigione per essere quello che sono) (art. 3). Questo è noto come il principio di non respingimento,
stabilito anche dal diritto internazionale ed europeo. Tuttavia, non esiste un diritto d'asilo nell'UE
perché gli Stati membri hanno la sovranità di controllare l'ingresso, il soggiorno e l'espulsione degli
stranieri.
19Rainbow Welcome!
La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo 5 ha prodotto decisioni che impongono limiti
al diritto degli Stati di allontanare qualcuno dalle loro frontiere, sulla base dell'articolo 2 (diritto alla vita)
e dell'articolo 3 (divieto assoluto 6 di tortura, trattamenti o pene inumane o degradanti). La Corte ha
anche condannato il respingimento indiretto quando, per esempio, "l'espulsione verso uno Stato da
cui i migranti possono affrontare ulteriori (sic) deportazioni senza valutare la loro situazione" 7.
Quando la CGUE controlla la corretta applicazione del diritto dell'UE, spesso fa riferimento a questi
diritti fondamentali per interpretare altre disposizioni. Per esempio, ha interpretato la direttiva sulle
qualifiche alla luce del diritto alla dignità umana. La CGUE adotta anche un'interpretazione ampia del
criterio del "sesso", includendo considerazioni legate alle caratteristiche sessuali e al genere. Vale la
pena notare a questo punto che, dopo l'adozione del trattato di Lisbona nel 2009, la giurisdizione della
CGUE in materia di asilo è stata migliorata. Pertanto, ha sviluppato una giurisprudenza più ampia in
materia.
Tuttavia, il campo di applicazione della Carta è limitato: questo strumento si applica solo alle istituzioni
e agli organi dell'UE e agli Stati membri quando attuano il diritto dell'UE. Ciò significa che gli Stati
membri devono ancora adottare leggi nazionali per assicurare la protezione di questi diritti
fondamentali in qualsiasi situazione che si presenti sul loro territorio. A causa del loro orientamento
sessuale e/o delle specificità di genere, i rifugiati LGBTIQ+ possono essere costretti a fuggire da
trattamenti tali da poter essere qualificati di "persecuzioni" nel senso della Convenzione di Ginevra.
Inoltre, la versione consolidata del trattato sul funzionamento dell'Unione europea riconosce la regola
generale di non discriminazione (art. 10), nonché una politica comune in materia di asilo, immigrazione
e controllo delle frontiere esterne, basata sulla solidarietà tra Stati membri, che sia equa nei confronti
dei cittadini di paesi terzi (art. 67 §2). Questo trattato stabilisce anche lo sviluppo di una politica
comune in materia di asilo, nonché di protezione sussidiaria e temporanea (art. 78 §1) che istituisce il
Sistema Europeo Comune di Asilo (di seguito CEAS) in armonia con la Convenzione sui rifugiati del 1951
e il Protocollo del 1967.
Il Protocollo n. 24 sull'asilo per i cittadini degli Stati membri dell'Unione Europea è stato approvato in
conformità con l'articolo 6(1) del Trattato sull'UE e la Convenzione sui rifugiati del 1951. Questo
protocollo ha lo scopo di evitare che le istituzioni di asilo siano utilizzate per scopi diversi da quelli per i
quali sono destinate. Secondo questo Protocollo, gli Stati membri dell'UE sono considerati come Stati
sicuri nel contesto delle procedure di asilo, quindi, devono essere soddisfatte condizioni rigorose per
dichiarare ammissibile una domanda di asilo di un cittadino proveniente da uno Stato membro.
Nel settembre 2020, la Commissione ha proposto un Nuovo Patto sulla Migrazione e l'Asilo, che
contiene una serie di soluzioni attraverso nuove proposte legislative e modifiche a proposte pendenti
per mettere in atto un sistema che sia umano ed efficace, rappresentando un importante passo avanti
nel modo in cui l'Unione gestisce la migrazione." (CE, n.d.b) Il Consiglio e il Parlamento europeo
esamineranno la bozza del Patto presentato dalla Commissione.
5
Maggiori informazioni sulla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo relativa all'asilo:
https://www.echr.coe.int/Documents/COURTalks_Asyl_Talk_ENG.pdf (CEDU, 2016)
6
Il termine "assoluto" è di particolare importanza perché significa che non si possono mai fare deroghe di nessun tipo
7
M.S.S. verso il Belgio e la Grecia [GC], 96/09, CEDU 2011
20Rainbow Welcome!
Questo ambizioso Patto mira a riformare profondamente il CEAS in tutti i suoi aspetti utilizzando diversi
strumenti, compresa la legislazione 8. L'attuale procedura di adozione delle norme per il CEAS è la
procedura legislativa ordinaria (TFUE, art. 78, §2), quindi, segue lo stesso ruolo legislativo svolto dal
Parlamento europeo e dal Consiglio.
La Commissione propone un testo legislativo (in casu, direttive o regolamenti), mentre il Parlamento
adotta o modifica il testo prima di trasmetterlo al Consiglio per adozione o modifica. Se il testo non è
non è adottato dopo due letture di uno dei due co-legislatori (il Parlamento e il Consiglio), la
legislazione non è adottata. Questa procedura ha il vantaggio di dare un potere uguale sia al
Parlamento che al Consiglio. Tuttavia, poiché riunisce i rappresentanti di tutti gli Stati membri, il
Consiglio rimane un organo intergovernativo, dipendente dalle congetture politiche. Se il testo non è
non è adottato dopo due letture di uno dei due co-legislatori (il Parlamento e il Consiglio), la
legislazione non è adottata. Questa procedura ha il vantaggio di dare un potere uguale sia al
Parlamento che al Consiglio. Tuttavia, poiché riunisce i rappresentanti di tutti gli Stati membri, il
Consiglio rimane un organo intergovernativo, dipendente dalle congetture politiche.
b) SOGI come motivo di persecuzione
Poiché il suo quadro normativo deriva da quello internazionale, l'Unione europea ha ancorato una
concezione coerente dello status di rifugiato nel suo diritto secondario. In questo senso, l'UE ha
adottato una definizione comune di rifugiato.
La direttiva sulle qualifiche, adottata dall'UE nel 2003 e rivista nel 2011, riconosce il diritto allo status di
rifugiato invece di accordarlo. Secondo il Preambolo 21, il riconoscimento dello status di rifugiato è un
atto dichiarativo. E l'articolo 2(d) della direttiva qualifiche definisce il rifugiato come:
“un cittadino di un paese terzo che, per il timore fondato di essere perseguitato per motivi di
razza, religione, nazionalità, opinione politica o appartenenza a un determinato gruppo
sociale, si trova fuori dal paese di cui ha la cittadinanza e non può o, a causa di tale timore, non
vuole avvalersi della protezione di detto paese, o un apolide che, trovandosi fuori dal paese di
precedente residenza abituale per gli stessi motivi di cui sopra, non può o, a causa di tale
timore, non vuole farvi ritorno, e al quale non si applica l'articolo 12 [esclusione]”
8
Sulla base dell'articolo 78 del TFUE, le istituzioni dell'UE hanno adottato diverse legislazioni per inquadrare il CEAS. Tra queste,
alcune mirano ad andare oltre quanto previsto a livello internazionale. È il caso della direttiva sulla protezione temporanea che
non è mai stata applicata in pratica "a causa del requisito dell'unanimità per una decisione in Consiglio, la vaghezza dei suoi
termini, e le tensioni tra gli Stati membri in Consiglio sulla condivisione degli oneri". La CE intende abrogarla adottando un nuovo
regolamento che affronti le situazioni di crisi e di forza maggiore nel campo della migrazione e dell'asilo
21Rainbow Welcome!
Qualsiasi persona con le seguenti caratteristiche sarà riconosciuta 9 come beneficiaria dello status di
rifugiato e della conseguente protezione:
• Essere fuori dal suo Stato d'origine (elemento oggettivo);
• A causa di un “fondato timore di essere perseguitato” (elemento soggettivo):
o “persecuzione": non esiste una definizione di questo termine, ma mira a designare gli atti che
violano gravemente i diritti fondamentali (in particolare ma non esclusivamente il diritto alla
vita, il divieto di tortura e di trattamenti inumani e malati, il divieto di schiavitù e la legalità di
qualsiasi condanna);
o “timore": ci deve essere un rischio di persecuzione di una certa gravità;
o “fondato": il richiedente asilo deve provare le sue affermazioni e lo Stato membro deve
valutare gli elementi pertinenti della domanda in collaborazione con il richiedente.
Gli atti considerati come persecuzioni possono essere di diversa natura come la violenza, psicologica
e sessuale; misure legali, amministrative, di applicazione della legge e/o giudiziarie discriminatorie,
sanzioni o procedimenti sproporzionati o discriminatori, atti verso le persone a causa del loro sesso o
contro i loro figli. Le persecuzioni possono essere basate su vari motivi. Di particolare rilevanza per i
rifugiati LGBTIQ+ è quello di "appartenenza ad un particolare gruppo
sociale”.
L'UE ha riconosciuto la necessità di introdurre un concetto comune del motivo di persecuzione che
consiste nell'appartenenza a un particolare gruppo sociale. Questo regolamento ha riconosciuto
esplicitamente i casi basati sulla SOGI. Nel preambolo, è stato specificato che:
“[p]er definire un particolare gruppo sociale, le questioni derivanti dal genere del richiedente,
compresi l'identità di genere e l'orientamento sessuale, che possono essere collegate a certe
tradizioni e usanze legali, risultanti ad esempio in mutilazioni genitali, sterilizzazione forzata o
aborto forzato, dovrebbero essere prese in debita considerazione nella misura in cui sono
collegate al timore ben fondato di persecuzione del richiedente" (rec. 30).
L'articolo 10 della direttiva sulle qualifiche, che elenca i vari motivi di persecuzione, fornisce condizioni
specifiche per essere considerati come un gruppo particolare (aspetti interni ed esterni).
L'orientamento sessuale può essere considerato come una caratteristica comune (che è una di
queste condizioni). Con la rifusione del 2011, è stato specificato che questo include anche l'identità di
genere.
9
Lo status di rifugiato è riconosciuto. Il riconoscimento di questo status è un atto dichiarativo e non un favore da parte delle
autorità (vedi direttiva qualifiche, preambolo, considerando 21)
22Rainbow Welcome!
“Articolo 10. Motivi di persecuzione.
1. Gli Stati membri tengono conto dei seguenti elementi nel valutare i motivi di persecuzione:
[...] d) un gruppo è considerato come un particolare gruppo sociale quando in particolare:
— i membri di quel gruppo condividono una caratteristica innata, o un background comune che
non può essere cambiato, o condividono una caratteristica o un credo che è così
fondamentale per l'identità o la coscienza che una persona non dovrebbe essere costretta a
rinunciarvi [che include l'orientamento sessuale], e
— quel gruppo ha un'identità distinta nel paese in questione, perché è percepito come diverso
dalla società circostante. A seconda delle circostanze nel paese d'origine, un particolare
gruppo sociale potrebbe includere un gruppo basato su una caratteristica comune di
orientamento sessuale. L'orientamento sessuale non può essere inteso come comprendente
atti considerati criminali secondo il diritto nazionale degli Stati membri. Gli aspetti legati al
genere, compresa l'identità di genere, sono tenuti in debita considerazione per determinare
l'appartenenza a un determinato gruppo sociale o per identificare una caratteristica di tale
gruppo […]
2. Nel valutare se un richiedente ha un fondato timore di essere perseguitato, è irrilevante se il
richiedente possiede effettivamente la caratteristica razziale, religiosa, nazionale, sociale o
politica che attira la persecuzione, purché tale caratteristica sia attribuita al richiedente
dall'attore della persecuzione.”
Vale anche la pena notare che la direttiva specifica che la valutazione del motivo di persecuzione non
deve essere limitata alle caratteristiche effettivamente possedute dai richiedenti, nella misura in cui
sono attribuite a questa persona.
Questa menzione esplicita di considerazioni legate all'orientamento sessuale (Sexual Orientation –
SO) e all'identità di genere (Gender Identity – GI) è la ragione principale per cui usiamo il termine
“(richiedente/i) SOGI” in questo documento per designare i rifugiati LGBTIQ+ che possono chiedere
asilo negli Stati membri dell'UE.
La direttiva sulle qualifiche stabilisce alcuni esempi di atti di persecuzione, compresi gli atti di natura
specifica di genere. L'articolo 15 definisce il danno grave per il riconoscimento dello status di
protezione sussidiaria, comprese quelle situazioni in cui gli stati criminalizzano o puniscono con pene
capitali le relazioni omosessuali.
Come menzionato sopra, esiste un obbligo di cooperazione reciproca tra lo Stato membro e il
richiedente SOGI. Mentre il secondo deve "presentare al più presto tutti gli elementi necessari a
motivare la domanda di protezione internazionale" (art. 4, §1), comprese le prove relative alla sua vita; il
primo deve valutare questi elementi alla luce della situazione generale nel paese di origine e delle
circostanze specifiche della persona interessata. A questo proposito, la mancanza di comprensione e
conoscenza della situazione specifica delle persone LGBTIQ+ può portare ad abusi (ad esempio:
valutazione basata su nozioni stereotipate, domande riguardanti i dettagli delle pratiche sessuali del
richiedente, tra gli altri). I poteri estesi dedicati alla CGUE sono, quindi, davvero utili, poiché permettono
a questo organo giudiziario di condannare le misure nazionali abusive e illegali in questa materia (Cfr.
Sito della FRA – Situazione attuale della migrazione nell'UE).
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