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UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione
(COVID-19)La Ripresa dopo la sospensione (COVID-
19)UpAgain | Aspetti di Diritto Pubblico
Conversione in Legge del DL Cura Italia, interventi normativi e spunti
di riflessione su procedimenti amministrativi, titoli abilitativi, attività
commerciali e produttive, energia, appalti pubblici (public
procurement), sanzioni e giustizia amministrativa.
Introduzione
Per fronteggiare l’emergenza COVID-19 il Governo è intervenuto con atti aventi forza di legge e con
decreti presidenziali per tentare di contemperare i contrapposti interessi: da un lato, l’interesse
pubblico alla salute dei cittadini assicurato con il distanziamento sociale e, dall’altro, il diritto alla
buona amministrazione, il diritto alla libertà di iniziativa economica, il diritto di difesa e ad una durata
dei processi ragionevole, interessi tutti costituzionalmente garantiti, oltre che i diritti fondamentali
previsti dalla Convenzione dei Diritti dell’Uomo (CEDU).
Per contrastare il diffondersi dei contagi, sono stati -come noto – imposti a livello nazionale svariati
divieti, come il divieto agli spostamenti e di assembramenti e allo svolgimento di alcune attività.
Senza sollevare le questioni afferenti il potere dell’esecutivo di disporre con DPCM divieti in contrasto
con la Carta Costituzionale, ci si limita ad osservare che tali divieti hanno avuto risvolti sul versante del
diritto amministrativo che sono stati regolati– col D.L. 17 marzo 2020 n. 18 (c.d. “Cura Italia”)
convertito con modificazioni nella Legge 24 aprile 2020, n. 27 (Gazzetta Ufficiale n. 110 del 29 aprile
2020, SO n. 16/L), modificato dal D.L. 8 aprile 2020 n. 23 e, in ultimo dal D.L. 30 aprile 2020, n. 28 :
1. misure di sospensione (o proroga) dei termini:
a) relativi ai procedimenti amministrativi pendenti per i quali il termine di conclusione del
procedimento è sospeso dal 23 febbraio al 15 aprile 2020, ulteriormente prorogato dal
D.L. n. 23/2020 al 15 maggio 2020; e
b) relativi alla validità di tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni
(incluso autorizzazioni paesaggistiche e autorizzazioni ambientali) e atti abilitativi,
compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori (anche relativi a convenzione di
lottizzazione e accordi similari), in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020, per i
quali la loro validità è conservata per i 90 giorni successivi alla dichiarazione di
cessazione dello stato di emergenza; e
c) relativi all’esecuzione dei lavori edilizi stabiliti nei contratti tra privati, in corso di validità dal
31 gennaio 2020 e fino al 31 luglio 2020, aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori edili di
qualsiasi natura, per i quali i termini di inizio e fine lavori si intendono prorogati per un
periodo pari a 90 giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di
emergenza, fermo l’obbligo di pagamento dei lavori eseguiti; e
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 1d) relativi al processo amministrativo secondo quanto previsto dall’articolo 54, commi 2 e 3,
del codice del processo amministrativo (e quindi in modo analogo a quanto avviene per il
periodo estivo) dall’8 marzo al 15 aprile 2020 poi prorogato fino al 3 maggio 2020
compreso (con l’eccezione dei termini per il procedimento cautelare e del ricorso
straordinario al Capo dello Stato); e
2. l’eliminazione della discussione orale sostituita da “brevi note” da depositare fino a due giorni
liberi prima per le udienze fissate nel periodo sino al 31 luglio 2020, salvo la possibilità per le
parti di presentare istanza per la discussione con collegamento da remoto;
3. la sospensione, fino alla data del 3 maggio 2020, di tutte le attività produttive, industriali e
commerciali, ad eccezione di quelle che assicurano l’erogazione di servizi di pubblica utilità e
servizi essenziali.
Sebbene si sia in attesa della legge di conversione del D.L. 8 aprile 2020 n. 23 contenente modifiche
al D.L. Cura Italia, la Legge n. 27/2020 di conversione del D.L. c.d. Cura Italia conferisce stabilità e
certezza ai provvedimenti emergenziali del Governo per tali materie.
Inoltre, con il D.L. n. 19 del 25 marzo 2020 (“Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza
epidemiologica da Covid-19”) (il “D.L. 19/2020”) il governo è intervenuto al fine di mettere ordine tra i
vari livelli di governo del territorio (statale, regionale, comunale) in relazione ai provvedimenti che
dispongono misure di contenimento e che incidono sul regolare svolgimento delle attività produttive e
commerciali.
E infatti, la sovrapposizione dei predetti provvedimenti (a livello nazionale attraverso i Decreti del
Presidente del Consiglio dei Ministri e a livello regionale e comunale attraverso le ordinanze
contingibili e urgenti) ha delineato un quadro non sempre razionale, proporzionato e adeguato allo
stato di emergenza.
In tale contesto, l’attività, pur con le diversità dei vari settori e attività, dovrà adeguarsi al principio di
proporzionalità e di necessarietà contemperando le legittime esigenze di tutela della salute pubblica e
l’attuale situazione di rischio di diffusione del contagio da COVID-19 (ormai decisamente ridotta e
comunque arginabile con le dovute precauzioni) con la necessaria ripresa economica ed esercizio dei
diritti fondamentali di ciascun individuo anche rispetto alle garanzie costituzionali e della CEDU.
Parimenti, è indispensabile che l’attività di assistenza legale sia orientata nell’offrire un valore aggiunto
agli operatori e alle loro legittime aspettative di ripresa della propria attività e di mantenimento di diritti,
interessi e prerogative e tale obiettivo sarà raggiunto nella misura in cui l’assistenza legale sarà in
grado di far valere detti interessi e diritti nelle varie sedi sia amministrative sia giudiziarie.
Interventi Legislativi Emergenziali Sul Procedimento Amministrativo
Il comma 1 dall’art. 103 del D.L. 18/2020 come convertito nella Legge n. 24/2020 stabilisce la
sospensione dei termini “ordinatori o perentori, propedeutici, endo-procedimentali, finali ed esecutivi,
relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d'ufficio”, pendenti alla
data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data fino al 15 aprile 2020.
Tale termine è ulteriormente differito al 15 maggio 2020 dall’art. 37 comma 1 del D.L. 23/2020 (non
ancora convertito in legge).
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 2Al fine di tutelare gli interessi delle imprese, già colpite dall’emergenza, il comma 4 dell’art. 103 del
Cura Italia come convertito esclude dalla sospensione i pagamenti di contributi, sovvenzioni e
agevolazioni alle imprese comunque denominati”.
Quali procedimenti riguarda?
In linea generale, la ratio della sospensione generalizzata è diretta a
a) evitare responsabilità della PA per inosservanza del termine di conclusione del procedimento;
b) impedire che eventuali ritardi nell’adempimento delle fasi procedimentali possano produrre
preclusioni o formare effetti non voluti. Si pensi ad esempio alla formazione del silenzio
significativo (silenzio-assenso o silenzio-rifiuto) prevista dall’ordinamento nel caso del
semplice decorso di un termine.
Coerentemente con la ratio, l’ambito di applicazione riguarda - senza eccezioni riferibili a tipologie di
amministrazioni o a particolari categorie di enti pubblici - tutti i procedimenti amministrativi, tanto quelli
a istanza di parte, quanto quelli ad iniziativa d’ufficio.
L’ampia formulazione della norma ha determinato una serie di criticità, con particolare riferimento alle
procedure di gara e agli appalti pubblici.
Con segnalazione del 9 aprile 2020, n. 4, l’ANAC ha evidenziato che l’ampia formulazione dell’art. 103
non consente, in sede interpretativa, di escludere dall’ambito di applicazione della sospensione le
procedure di gara.
Per scongiurare rischi di completa paralisi degli approvvigionamenti, l’ANAC, con delibera n. 312 del 9
aprile 2020, ha quindi evidenziato l’opportunità che le stazioni appaltanti adottino ogni misura
organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della
procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto, valutando l’opportunità di
rispettare, anche in pendenza della sospensione, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi
originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della
diffusione del Covid-19.
Quali termini riguarda?
La disposizione si applica automaticamente a tutte le tipologie di termini:
termini perentori (stabiliti dalla legge a pena di decadenza);
termini ordinatori (il cui mancato rispetto non caduca il potere di provvedere);
termini endo-procedimentali e preparatori (il cui mancato rispetto può comportare un arresto
procedimentale o ritardi nella conclusione del procedimento);
termini finali (al termine dei quali sussiste l’obbligo di provvedere);
termini esecutivi (connessi alla fase integrativa di efficacia dei provvedimenti).
Sono emersi dubbi sull’operatività “automatica” della sospensione di termini assegnati direttamente
dalla PA o dalla Legge al privato per la produzione di integrazioni documentali e/o adempimenti (i.e.
pubblicazioni, comunicazioni, ecc.).
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 3La ratio della norma è infatti, in prima istanza, quella di impedire responsabilità della P.A. per
inosservanza del termine di conclusione del procedimento, mentre la posizione del privato resta in
secondo piano.
In ogni caso, stante la natura unitaria dei procedimenti amministrativi, il privato ha la facoltà di
comunicare alla PA l’impossibilità di rispettare i termini procedimentali, facendo valere la stato di
emergenza sanitaria, e chiedere un’espressa proroga, che non potrà ragionevolmente essere negata.
Come si calcola la sospensione?
Nel computo dei termini non viene calcolato il periodo di sospensione del termine.
In sostanza, al termine devono aggiungersi 52 giorni, ovverosia dal 23 febbraio 2020 al 15 aprile 2020
e poi ulteriori 30 giorni dal 15 aprile al 15 maggio 2020 per effetto della proroga introdotto dal D.L. n.
23/2020.
Quali eccezioni ci sono?
La sospensione è “automatica”, ma non opera per (per quanto qui di interesse) i pagamenti di
contributi, sovvenzioni e agevolazioni alle imprese comunque denominati (come ad esempio agli
incentivi alle fonti rinnovabili).
Quali effetti sull’attività di impresa?
La sospensione dei termini determina un impatto particolarmente rilevante nei casi in cui la titolarità di
un determinato permesso costituisca condizione per la partecipazione a bandi pubblici e/o sia
indispensabile per il rispetto di impegni pregressi.
Si pensi all’autorizzazione unica alla costruzione ed esercizio di impianti rinnovabili (la cui titolarità è
condizione per la partecipazione alle procedure di riconoscimento degli incentivi) e/o al titolo abilitativo
alla costruzione di opere di pubblica utilità (con l’approvazione del progetto si ha l’apposizione del
vincolo preordinato all’esproprio e la dichiarazione di pubblica utilità).
In tali casi un eventuale ritardo nel rilascio del titolo può compromettere la sostenibilità economica di
un progetto da tempo in via di sviluppo, precludendo l’accesso a incentivi e/o finanziamenti,
impedendo l’avvio delle procedure espropriative, ecc.
Al fine di contemperare tutti gli interessi in gioco, l’art. 103 precisa che le Pubbliche amministrazioni
adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere
conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di
motivate istanze degli interessati.
La sospensione non si configura come una completa interruzione dell’attività amministrativa, ma
impone alla P.A. di indirizzare le risorse disponibili a fattispecie di particolare interesse.
È quindi rimesso alla cura e iniziativa dei singoli operatori l’invio di specifiche istanze motivate che
facciano valere la particolare urgenza di concludere il procedimento pendente e impongano la
conclusione dei procedimenti.
Gli effetti della istanza motivata del privato possono dare un diverso criterio di priorità alle istanze.
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 4Cosa succederà alla fine della sospensione dei termini?
Anche al termine del periodo di sospensione, è lecito aspettarsi ritardi nella conclusione dei
procedimenti autorizzativi.
Alla ripresa della piena operatività, le Amministrazioni si troveranno a dover smaltire e concludere i
procedimenti rimasti sospesi.
Ciò, a nostro avviso, dovrà avvenire secondo l’ordine cronologico originario delle domande ovvero
secondo un calendario che tenga conto dell’ordine delle attività già calendarizzate nel periodo oggetto
di sospensione, ciò al fine di evitare ulteriori sospensioni e ritardi e la violazione del principio di buona
amministrazione.
E’ rimasta nella Legge di conversione la previsione secondo cui “Le pubbliche amministrazioni
adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere
conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di
motivate istanze degli interessati”.
Per evitare pregiudizi durante il periodo di sospensione dei termini normativamente previsto è
indispensabile rappresentare l’urgenza con apposite istanze dirette ad assicurare la celere concludere
dei procedimenti anche durante il periodo di sospensione, conseguendo priorità rispetto ad altri
procedimenti.
Interventi legislativi emergenziali sui termini di validità dei titoli
abilitativi, attestazioni, convenzioni urbanistiche e termini di inizio e
fine lavori
Il comma 2 dell’art. 103 del D.L. 18/2020 (c.d. “Cura Italia”) come convertito nella Legge n. 24/2020
prevede che “tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque
denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all’articolo 15 del testo unico di
cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, in scadenza tra il 31 gennaio
2020 e il 31 luglio 2020, conservano la loro validità per i novanta giorni successivi alla dichiarazione di
cessazione dello stato di emergenza. La disposizione di cui al periodo precedente si applica anche
alle segnalazioni certificate di inizio attività, alle segnalazioni certificate di agibilità, nonché alle
autorizzazioni paesaggistiche e alle autorizzazioni ambientali comunque denominate …”.
Quali provvedimenti riguarda?
L’ampia formulazione della norma comprende tutti i provvedimenti amministrativi, inclusi quelli taciti,
soggetti a un termine di decadenza.
Rispetto alla formulazione originaria sono prorogati i termini di validità delle convenzioni di
lottizzazione e di accordi similari, incluso piani attuativi di strumenti urbanistici.
Condizione per accedere alla sospensione o proroga del termine di 90 giorni è che tali atti siano non
solo in corso di validità ma anche in scadenza dal 31 gennaio al 31 luglio 2020.
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 5La formulazione tenderebbe ad escludere la proroga per gli atti che non sono in scadenza in detto
periodo.
Pertanto, per fare un esempio, i termini di validità delle autorizzazioni paesaggistiche e di quelle
ambientali possono ritenersi prorogate di diritto solo se la loro scadenza è prevista nel periodo 31
gennaio - 31 luglio 2020.
La proroga non è dunque automatica se tali titoli abilitativi e attestazioni hanno il termine di scadenza
successivo al 31 luglio 2020. In questo caso, è necessario uno specifica istanza di proroga per far
valere il factum principis che ha impedito il rispetto del termine.
Come si calcolano i 90 giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di
emergenza?
La Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020 ha dichiarato lo stato di emergenza per 6
mesi, in conseguenza del rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti
virali trasmissibili.
Allo stato attuale, i 90 giorni di proroga della validità dei titoli abilitativi o atti indicati nella
summenzionata previsione vanno calcolati dal 31 luglio 2020 e pertanto fino al 29 ottobre 2020.
Si fa notare che la durata massima dello stato di emergenza di rilievo nazionale è di 12 mesi,
prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi o revocabile anticipatamente.
Quali sono gli effetti della proroga sui termini di inizio e fine lavori?
Con la nuova formulazione della Legge n. 24/2020 di conversione del D.L. cd “Cura Italia” anche i
termini di inizio e fine lavori in scadenza nel periodo compreso tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio
2020 sono automaticamente prorogati per un periodo pari a 90 giorni (sino al 29 ottobre 2020).
La legge n. 24/2020 contiene una previsione di coordinamento che riguarda i contratti tra privati aventi
ad oggetto l’esecuzione di lavori edili di qualunque natura, in corso di validità dal 31 gennaio 2020 e
fino al 31 luglio 2020. La proroga dei termini di inizio e fine lavori è automaticamente applicabile
anche ai contratti tra privati “in deroga ad ogni diversa previsione contrattuale” e il committente è
tenuto al pagamento dei lavori eseguiti sino alla data di sospensione dei lavori.
La proroga è dunque “automatica” e sul privato non grava un onere di presentare specifiche istanze.
E’ tuttavia possibile far valere il factum principis che ha impedito il rispetto del termine con apposite
istanze ove il termine di inizio o fine lavori non sia in scadenza in tale periodo e ciononostante
l’emergenza sanitaria e i relativi impedimenti abbiano impedito il rispetti di detti termini.
Cosa succederà alla fine dell’emergenza sanitaria?
Nel caso in cui l’effetto di proroga automatica dei termini non sia applicabile e/o non sia sufficiente, è
indispensabile presentare istanze motivate e circostanziate all’Amministrazione competente,
chiedendo una proroga espressa dei termini, facendo valere gli effetti dello stato di emergenza e gli
inevitabili rallentamenti anche nel periodo immediatamente successivo alla fine dello stesso.
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 6Accenni alle misure di sospensione delle attività produttive e
commerciali
A seguito dell’emanazione di diversi provvedimenti che si sono susseguiti nel tempo per adeguare le
misure disposte all’evolversi dell’emergenza sanitaria (la c.d. “Fase 1” è regolata dal D.P.C.M. 10
aprile 2020) in vigore fino al 3 maggio 2020, la “Fase 2” è regolata dal recente DPCM 26 aprile 2020
che si applica dal 4 maggio 2020 al 17 maggio 2020.
Come preannunciato dalla stampa, il piano del Governo non prevede una riapertura totale di tutte le
attività ma solo una ripartenza graduale e scaglionata delle attività ad oggi sospese. Ad esempio, a
partire dal 4 maggio potranno ripartire le imprese di costruzioni, le industrie manifatturiere, estrattiva,
automobilistica, tessile e del vetro, la fabbricazione dei mobili ed il commercio all'ingrosso funzionale.
In vista di tale riapertura, le imprese possono avviare le relative attività propedeutiche già a partire da
lunedì 27 aprile.
Le nuove attività sono incluse nell’Allegato 3 del DPCM del 26 aprile 2020 ed individuate mediante il
riferimento al codice ATECO.
Si ritiene utile segnalare le seguenti novità introdotte dal DPCM 26 aprile:
la previsione di specifiche misure per evitare la diffusione del contagio (Allegato 5) di cui il
Governo “raccomanda” l’applicazione agli esercizi commerciali;
l’aggiornamento del protocollo recante le prescrizioni per la garanzia di condizioni di salubrità
e sicurezza degli ambienti di lavoro e delle modalità lavorative (Allegato 6);
la previsione di un protocollo contente misure specifiche da adottare nei cantieri (Allegato 7);
la previsione di un protocollo specifico per il settore del trasporto e della logistica nonché linee
guida per l’informazione agli utenti e le modalità organizzative nel settore del trasporto
pubblico (Allegati 8 e 9).
Procedimenti per Impianti da Fonti Rinnovabili: spunti di riflessione
Quali sospensioni dei termini procedimentali sono state stabiliti dal Gestore dei Servizi
Energetici S.p.A.?
A seguito del dilagare dell’emergenza connessa alla diffusione del COVID-19, il Gestore dei Servizi
Energetici S.p.A. (“GSE”) è intervenuto due volte per disciplinare gli effetti della sospensione dei
termini procedimentali nei procedimenti dallo stesso gestiti.
Con un primo comunicato, in data 16 marzo 2020, il GSE, “per fronteggiare le possibili difficoltà degli
Operatori del settore”, ha sospeso fino al 30 aprile 2020 i termini dei procedimenti di verifica in corso
su impianti alimentati a fonti rinnovabili e sugli interventi di efficienza energetica, inclusa la
cogenerazione ad alto rendimento e ha disposto la proroga dei termini di tutti i procedimenti
amministrativi, in relazione alle richieste di integrazione documentale, fatta eccezione per i
procedimenti finalizzabili con esito positivo sulla base della documentazione già in possesso del GSE.
A seguito dell’emanazione del Decreto Cura Italia, il GSE è intervenuto in materia con un ulteriore
comunicato, reso noto in data 24 marzo 2020, in cui è stato pubblicato l’elenco dei procedimenti e dei
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 7connessi adempimenti, in capo agli operatori, che si intendono prorogati. Anche in questo caso, il
GSE ha specificato che la proroga non sarà applicata ai procedimenti amministrativi che il GSE, sulla
base dei documenti già nella propria disponibilità, potrà concludere con esito positivo.
Si segnala che i termini per la presentazione delle richieste per la Cogenerazione ad alto rendimento
(CAR), per i Certificati Bianchi per la CAR e per la Fuel mix disclosure vengono fatti slittare dal 31
marzo al 22 maggio 2020.
I termini in tema di obblighi in capo alle imprese di distribuzione di energia elettrica e di gas, in
relazione agli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico, slittano dal 31 maggio al 22 luglio
2020.
Viene inoltre prorogata, al 22 maggio 2020, la data di pubblicazione del bando previsto dall’ articolo
40-ter della Legge 28 febbraio 2020, n. 8, relativo agli impianti a biogas.
Sono state inoltre definite specifiche proroghe per ulteriori adempimenti a carico degli operatori, tra cui
la comunicazione di ultimazione degli interventi manutentivi, nonché la presentazione della
documentazione a cura degli operatori, anche con riferimento alla conclusione dei lavori, prevista con
riferimento ai Decreti FER 2012, 2016 e 2019, del Conto Termico e del Biometano.
A causa del COVID-19, il GSE ha concesso una proroga automatica del termine di 60 giorni per la
trasmissione al GSE della comunicazione relativa alla realizzazione degli interventi di manutenzione e
ammodernamento sugli impianti incentivati, ivi inclusa l'installazione di SdA, ai sensi delle Procedure
di Gestione Esercizio FER e Conto Energia (si veda le news del 24 marzo 2020). In tali news si
prevede che (i) se la data di fine lavori cade nel periodo "23/02/2020 - 15/04/2020", il nuovo termine:
"Data fine lavori + 60 gg + 52 gg". (ii) Se il termine dell'adempimento cade nel periodo "23/02/2020 -
15/04/2020", i 60 gg decorrono dal 16/04/2020.
Tali news non tengono conto dell’ulteriore periodo di sospensione del termine fino al 15 maggio 2020
concesso dal D.L. 23/2020.
È doveroso precisare che il comunicato GSE del 24 marzo 2020 è stato pubblicato in data
antecedente all’emanazione dell’articolo 37, comma 1, del D.L. 23/2020.
Alla luce di quanto sopra, pure in mancanza di un espresso aggiornamento, da parte del GSE, delle
tempistiche procedimentali da ritenersi prorogate per effetto del prolungarsi dello stato emergenziale,
si ritiene che i termini di adempimento fissati dal GSE all’interno del comunicato del 20 marzo 2020,
debbano necessariamente tener conto della nuova proroga del termine di sospensione
procedimentale, normativamente stabilito al 15 maggio 2020.
E’ possibile ottenere una proroga del periodo di incentivazione?
Non è stata prevista alcuna specifica proroga del periodo di incentivazione.
I diversi Conti Energia ed il D.M. 4 luglio 2019 dispongono che il periodo di incentivazione deve essere
calcolato al netto delle fermate disposte a seguito di problematiche connesse alla sicurezza della Rete
e a seguito di eventi calamitosi riconosciuti come tali dalle competenti Autorità.
In tali casi è prevista un’estensione del periodo di incentivazione.
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 8Al riguardo, sottolineiamo che qualora il fermo impianto sia stato causato e/o prolungato per ragioni
connesse al COVID-19 (es., sospensione dei lavori, difficoltà nel reperire componenti) si potrà
richiedere l’estensione al GSE per il rispettivo periodo, tenuto conto che tale evento è stato dichiarato
“calamità naturale” con Delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020.
Per quanto riguarda la procedura per l’estensione del periodo di incentivazione, precisiamo che la
Convenzione non viene sospesa in quanto, come detto, si opera un’estensione e, quindi, il periodo di
fermo viene recuperato al termine del periodo originario di incentivazione.
Al momento non sono indicate procedure e comunicazioni diverse rispetto a quelle sopra indicate.
Ad ogni modo, sebbene per le altre fonti rinnovabili le eventuali istanze di estensione del periodo di
incentivazione, corredate della relativa documentazione, devono essere presentate entro il termine
ultimo di sei mesi dalla scadenza della convenzione (questo per far sì che il calcolo venga effettuato in
maniera definitiva tenuto conto di tutti i fermi), suggeriamo di segnalare immediatamente il fermo
impianto dovuto all’impatto del COVID-19.
Nei casi di fermate dovute a eventi calamitosi, fermi restando gli obblighi di tempestiva comunicazione
in merito a qualsiasi variazione relativa all'impianto, alla connessione alla rete, alle apparecchiature di
misura, è consigliabile che le richieste di estensione vengano effettuate entro l'anno in cui si è
verificato l'evento al fine di agevolare la raccolta e la valutazione della documentazione attestante la
natura dell'evento.
In conclusione, ove ne ricorrano i presupposti, oltre alle comunicazioni ai sensi delle Procedure GSE e
tramite il Portale Assistenza Clienti, suggeriamo in via cautelativa di inviare al GSE la richiesta di
estensione, corredata della documentazione necessaria.
Una valutazione caso per caso è comunque necessaria.
Per maggiori dettagli su impianti fotovoltaici, si rinvia al sito del GSE nonché al contributo “Impatto del
Covid-19 sul FV in Italia Focus su Autorizzazioni, Incentivi e Giustizia” a firma dell’Avv. Germana
Cassar (Partner di DLA Piper), in data 3 aprile 2020.
La fase post emergenziale?
A causa della sospensione delle attività produttive imposte dagli interventi emergenziali il prezzo del
petrolio e dell’energia è sceso ai minimi livelli storici. E’ facilmente intuibile che la contrazione dei
prezzi sia dipesa dal calo dei consumi e della relativa domanda e che la fase post emergenziale non
potrà che vedere il rialzo dei prezzi.
Un ruolo decisivo avrà lo sviluppo delle fonti rinnovabili a cui è attribuito il compito di calmierare i
prezzi come anche previsto nel PNIEC.
Si auspica dunque la ripresa dei procedimenti finalizzati al rilascio delle autorizzazioni alla costruzione
e all’esercizio di nuovi impianti e interventi decisivi per evitare la decadenza dei titoli autorizzativi già
rilasciati o prorogare il periodo di incentivazione alla produzione di energia “pulita” nei casi in cui il
COVID-19 abbia causato il fermo degli impianti.
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 9Interventi legislativi emergenziali in tema di appalti pubblici (public
procurement)
Per fronteggiare la crisi sanitaria, il legislatore nazionale è intervenuto anche con riferimento alle
procedure di gara per l’aggiudicazione degli appalti di servizi, forniture e lavori, nonché con riferimento
ai contratti pubblici in corso di esecuzione.
In particolare, al fine di snellire e ridurre le tempistiche per la scelta del contraente pubblico, il
legislatore è intervenuto innovando e derogando alla disciplina prevista dal D.lgs 50/2016 (“Codice dei
contratti pubblici”) attraverso, da un lato, il sistema di legislazione d’urgenza espresso dai Decreti
Legge (cfr. D.L. 9/2020, D.L. 18/2020- c.d. “Cura Italia”, come modificato dal D.L. 23/2020); dall’altro,
attraverso strumenti di natura straordinaria, quali le Ordinanze del Capo del Dipartimento della
Protezione Civile (di seguito, “Ocdpc”).
Alla già stratificata risposta legislativa, si aggiungono le delibere e comunicazioni interpretative
dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (“ANAC”), la circolare interpretativa del Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti e le singole interpretazioni delle stazioni appaltanti.
Dunque, seppur il Codice degli Appalti già preveda delle procedure di gara più snelle da adottare in
casi eccezionali (quali ragioni di straordinaria urgenza), per fronteggiare il contagio del COVID 19 si
sono rese necessarie misure ad hoc tra cui:
- la possibilità per gli enti locali di affidare appalti di servizi e forniture in deroga ai tempi e alle modalità
di pubblicazione dei bandi di gara di cui agli articoli 60, 61, 72, 73 e 74 del Codice dei contratti pubblici,
(cfr. Ocdpc n. 655 del 25.03.2020);
- la possibilità, in determinati casi, per gli Enti locali di poter approvvigionarsi in deroga al Codice dei
contratti pubblici (è il caso dell’ordinanza inerente all’approvvigionamento dei buoni alimentari e dei
generi alimenti, cfr. Ocdpc n. 658 del 29.03.2020);
- misure di sospensione dei termini dei procedimenti delle gare pubbliche (è il caso dei termini per
l’accesso agli atti, per il soccorso istruttorio, per la presentazione delle domande di partecipazione così
come interpretato dalla circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 1735 del 23/03/2020,
cfr. art. 103 del Cura Italia);
- assicurare – a livello nazionale - l’approvvigionamento dei Dispositivi di Protezione Individuale (“DPI”)
e dispositivi medici necessari per fronteggiare il COVID-19 (obbiettivo, questo, perseguito delegando
alla Protezione Civile la gestione dell’approvvigionamento ai sensi dell’Ocdpc n. 630 del 3.02.2020,
nonché prevedendo un sistema agevolato di utilizzo dei fondi provenienti dalle liberalità ai sensi dell’art.
99 del Cura Italia);
- con riferimento ai contratti in corso di esecuzione, il legislatore ha cercato di limitare la responsabilità
del appaltatore. Infatti, l’ottemperanza alle misure di contenimento del COVID-19 “è sempre valutata ai
fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del
debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse ai ritardati o
omessi adempimenti" (cfr. art. 91 del Cura Italia);
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 10- sempre con riferimento ai contratti in corso di esecuzione, è stata estesa la disciplina dell’istituto
dell’anticipazione del prezzo ai sensi dell’art. 35, comma 18, del Codice anche nei casi di affidamento
in via d’urgenza (cfr. art. 91 del Cura Italia);
- la validità dei contratti in scadenza entro la fine dello stato di emergenza, in deroga all’art. 106 del Codice
può essere estesa di sei mesi (cfr. Ocdpc n. 659 del 1.04.2020).
Interventi, questi, che sono in linea con la “Comunicazione della Commissione, Orientamenti della
Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di
emergenza connessa alla crisi della Covid-19 2020/C 108 I/01 C/2020/2078” di data 1.04.2020,
tramite cui la Commissione ha suggerito agli Stati Membri di adottare “soluzioni rapide e intelligenti”,
invitando – seppur temporaneamente – le stazioni appaltanti al ricorso alla procedura di gara senza
previa pubblicazione del bando, qualora le condizioni non consentano neppure di ricorrere alle
procedure aperte o ristrette accelerate (prevista in Italia all’art. 63 del “Codice dei Contratti Pubblici”).
Per quanto tempo si applicano queste misure?
Le misure varate in tema di gare e contratti pubblici sono finalizzate a fronteggiare la crisi sanitaria per
consentire il rapido approvvigionamento da parte acquirenti pubblici di servizi e forniture di prima
necessità, così come di lavori che siano finalizzati all’erogazione di prestazioni volte a fronteggiare il
propagarsi del virus. Dunque, allo stato e in assenza di ulteriori provvedimenti, è ragionevole credere
che queste misure possano essere applicate ove vi sia un’effettiva esigenza anche successivamente
al termine della durata dello stato di emergenza di sei mesi varato con la delibera del Consiglio dei
Ministri del 31.01.2020. Anche il quadro normativa, di pari passo con l’evolversi della pandemia, è in
continuo divenire. Infatti, si sta discutendo in queste ore circa la conversione in legge del D. L. Cura
Italia, così come si è in attesa di ulteriori provvedimenti per regolamentare la cd. “fase 2”, anche
specifici per le gare pubbliche in linea con l’Atto di segnalazione dell’ANAC n. 4 del 9 aprile 2020.
L’approccio delle stazioni appaltanti e il necessario intervento dell’ANAC
Dinanzi alle misure di contenimento del virus talvolta derogatorie del codice dei contratti pubblici,
l’interpretazione e l’applicazione da parte delle stazioni appaltanti – com’era prevedibile - non è stata
univoca, anche nei casi in cui la possibilità di procedere ad affidamenti non sottoposti al Codice dei
contratti pubblici era chiara (cfr. Ocdpc n. 658 del 29.03.2020).
Al fine di garantire un’interpretazione omogenea su alcuni temi è intervenuta l’ANAC. In particolare,
con la Delibera n. 312 del 09 aprile 2020, l’Autorità ha fornito “Prime indicazioni in merito all’incidenza
delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento
delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e
sull’esecuzione delle relative prestazioni” in applicazione del potere ex art. 213, comma 2, del Codice
dei contratti pubblici che le consente di adottare linee guide e altri strumenti di regolazione flessibile al
fine di garantire “l’omogeneità dei procedimenti e lo sviluppo delle migliori pratiche”. In particolare,
l’ANAC – con un atto non vincolante - ha illustrato alle stazioni appaltanti qual è il modus operandi
suggerito per fronteggiare l’emergenza sanitaria: se, da un lato, v’è la necessità di sospendere anche i
procedimenti e i termini inerenti alle gare pubbliche ex art 103 del Cura Italia, e s.m.i.; dall’altro, v’è la
necessità – compatibilmente con la situazione emergenziale - di garantire la speditezza e la
ragionevole durata delle procedure di gara che, come noto, in alcuni casi già si protraggono per molti
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 11anni. Necessità, questa, ribadita nel citato atto di segnalazione al Governo, tramite cui l’ANAC ha inter
alia esternato la preoccupazione che una generalizzata applicazione della sospensione dei termini dei
procedimenti amministrativi ex art. 103 e s.m.i. del D.L. Cura Italia possa comportare un blocco
generalizzato delle gare (anche per quelle indette in via d’urgenza) non avendo - a rigore – le stazioni
appaltanti alcun margine interpretativo con riferimento al citato art. 103, auspicando – dunque -
l’adozione di misure specifiche in materia di gare pubbliche anche in vista della c.d. “fase 2”.
A fronte delle specifiche esigenze, l’ANAC, inter alia, prevede che le stazioni appaltanti debbano
chiarire ex ante – con avviso pubblico – per ciascuna procedura di gara in essere le misure intraprese
ai fini di contenere l’epidemia. In aggiunta alla possibilità di sospendere i termini di presentazione delle
offerte o quei termini cd. endoprocedimentali (per lo svolgimento del sopralluogo, dell’espletamento
del soccorso istruttorio) può concedere proroghe o differimenti ulteriori a seguito di un’apposita istanza
dell’operatore economico.
Dunque, in attesa di misure ad hoc, ove l’eccezionale situazione lo richieda, il concorrente può
trasmettere alla stazione appaltante una richiesta di proroga ad hoc (richiesta diversa ed ulteriore
rispetto a quella codificata all’art. 79 del Codice dei contratti pubblici).
Sicché, in caso vi siano motivate ragioni di impossibilità a rispettare le tempistiche stabilite nella
documentazione di gara e in caso di una mancanza di chiarimenti operativi da parte della stazione
appaltante, potrebbe essere utile inviare una richiesta di chiarimenti o se del caso un’apposita istanza
di proroga affinché si possa adeguare la lex specialis alla situazione emergenziale che stiamo
vivendo.
Inoltre, potrebbe essere utile valutare ex ante in fase di gara se le misure di contenimento adottate dal
Governo possano comportare dei ritardi rispetto ai termini fissati dalla stazione appaltante per la fase
esecutiva. In tal modo, il concorrente potrebbe richiedere in anticipo una modifica della bozza di
contratto posto a base di gara.
La fase post emergenziale: le infrastrutture come misura per rilanciare
l’economia
L’impatto dell’emergenza e delle relative misure di contenimento adottate ha avuto e avrà dei drastici
impatti sulla nostra economia. In tale contesto le infrastrutture possono giocare un ruolo fondamentale
come volano della ripresa economica. Oggi più che mai, quindi, diventa importante rimuovere quegli
ostacoli che da sempre costituiscono un impedimento alla realizzazione delle infrastrutture ed in
generale degli appalti, una volta che le procedure eccezionali legate all’emergenza non potranno più
essere applicate.
In modo ciclico, e soprattutto nei periodi di crisi, il tema torna di attualità e le proposte nella sostanza
si ripetono. Gli ostacoli fondamentali da rimuovere sono indentificati nella complessità della normativa
e nei suoi continui cambiamenti, che generano incertezza sulle regole da applicare, nella litigiosità del
settore e in una giustizia amministrativa lenta che blocca per anni la realizzazione delle opere, e nel
rischio di infiltrazione della criminalità organizzata negli appalti.
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 12In realtà, l’esperienza emergenziale, con la sua normativa eccezionale e in deroga a quella ordinaria,
ha dimostrato che la semplificazione delle norme è la via maestra per arrivare ad affidare gli appalti
celermente. La stessa esperienza del nuovo ponte di Genova, con la sua eccezionale rapidità di
realizzazione, è un’ulteriore conferma in tale senso.
L’eccezionale situazione di crisi in cui versiamo potrebbe essere finalmente l’“occasione” per
riformare, semplificandolo, il Codice dei contratti pubblici. Perché questo possa giovare all’economia e
ad un settore in profonda sofferenza, tale intervento di semplificazione e accelerazione deve essere
rapido.
Interessanti, a tale proposito, sono alcune proposte contenute nel documento elaborato nei giorni
scorsi dall’ANCI, dal titolo “Misure di potenziamento del Servizio Sanitario nazionale e di sostegno
economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”.
L’ANCI propone, ad esempio, di prorogare di almeno un altro anno, nelle more della definizione del
nuovo Regolamento Unico e del Dpcm sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, le misure adottate
dalla legge cd. “sblocca cantieri” (legge n. 55/2019) di sospensione di alcune previsioni Codice dei
contratti pubblici. Viene proposta poi una semplificazione delle procedure attraverso l’innalzamento
delle soglie previste nella disciplina sull’affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria contenuta
nell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici.
Ma un ruolo decisivo potrà e dovrà essere svolto dagli stessi operatori privati che sono chiamati, oggi
più che mai, a farsi promotori di iniziative in partenariato pubblico privato (PPP). La collaborazione tra
pubblico e privato potrà essere, attraverso la finanza di progetto, elemento trainante del rilancio del
settore e potrà attrarre i fondi infrastrutturali stranieri ad investire in tali iniziative.
Con riferimento ai contratti di appalto e di concessione in essere, l’eccezionalità della situazione
creata dall’emergenza sanitaria richiede l’individuazione di soluzioni altrettanto eccezionali se si
vogliono salvare molte piccole e medie imprese, assicurando così, anche nell’interesse pubblico, la
regolare prosecuzione dei contratti. A titolo esemplificativo, la mera proroga della durata dell’appalto
per effetto della sospensione del lavori da parte della stazione appaltante, senza il riconoscimento di
alcun indennizzo, e, in presenza di una sospensione del pagamento del corrispettivo contrattuale
corrisposto a SAL, non è una misura equilibrata di condivisione del rischio, che in questo modo
verrebbe a gravare interamente sull’appaltatore. Nel caso del concessionario di costruzione e
gestione, lo strumento della revisione della concessione al fine di ristabilirne l’equilibrio economico-
finanziario rappresenta una misura verso cui dovrebbe tendere il concessionario, pur nel rigoroso
rispetto del principio dell’allocazione dei rischi. Un incremento dell’anticipazione del prezzo, ad
esempio, potrebbe essere un ulteriore ausilio concreto ed efficace per rimettere in moto il settore.
Violazione misure di contenimento – il regime sanzionatorio
La violazione delle misure di contenimento sopra descritte determina l’applicazione delle seguenti
sanzioni espressamente previste dall’articolo 4:
sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 3.000;
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 13 sanzione amministrativa accessoria della chiusura dell’esercizio o dell’attività da 5 a 30 giorni,
per le violazioni delle limitazioni previste dall’articolo 1, comma 2, lettere i), m), p), u), v), z) e
aa);
nel caso di reiterazione della medesima disposizione, la sanzione amministrativa è
raddoppiata e quella accessoria è applicata nella misura massima.
L’applicazione della sanzione amministrativa accessoria della chiusura dell’attività, la quale
rappresenta, sulla base dell’attuale formulazione della legge, una sanzione obbligatoria, può anche
essere effettuata successivamente alla contestazione della violazione.
I termini relativi al procedimento di irrogazione della predetta sanzione, che segue le modalità previste
dalla legge 689/1981, sulla base dell’articolo 103 del D.L. 18/2020, come prorogato dal D.L. 23/2020,
sono sospesi sino al 15 maggio 2020.
In seguito all’accertamento della violazione, il trasgressore può procedere con il pagamento della
sanzione amministrativa pecuniaria nel termine di 30 giorni beneficiando della riduzione del 30% (€
280) o nel termine di 60 giorni, pagando il minimo edittale (€ 400).
Il pagamento della sanzione pecuniaria, nonostante al momento si registri un orientamento
contrastante tra le Prefetture (competenti ad applicare la sanzione accessoria), non fa venir meno,
considerato il tenore letterale della legge, l’obbligo di applicazione della sanzione accessoria della
chiusura dell’attività.
Tale circostanza risulta rilevante nella misura in cui l'intervenuto pagamento pur non impedendo la
successiva impugnazione dei provvedimenti che dispongono la sanzione accessoria, comporta
un'incompatibilità (oltre che un'implicita rinunzia) a far valere qualsiasi contestazione relativa sia alla
sanzione pecuniaria irrogata sia alla violazione contestata, che della sanzione pecuniaria è il
presupposto giuridico.
Pertanto, nel caso in cui si proceda al pagamento della sanzione ridotta, si dovrà tenere conto della
circostanza che l’eventuale successiva impugnazione del provvedimento di applicazione della
sanzione accessoria non potrà porre in discussione la violazione contestata ma potrà avere ad
oggetto solo eventuali illegittimità o vizi propri della sanzione accessoria (ad esempio, perché la
violazione già astrattamente non contemplava tale sanzione accessoria o non la prevedeva nella
misura applicata).
Interventi legislativi emergenziali nel processo amministrativo
Per quanto riguarda il processo amministrativo, il legislatore ha deciso di fronteggiare la situazione
emergenziale con un triplice intervento.
Dall’8 marzo al 15 aprile 2020 sono sospesi tutti i termini relativi al processo amministrativo, a
garanzia dell’effettività del diritto di difesa e della effettività del contraddittorio. Sono dunque sospesi i
termini per proporre ricorso introduttivo, ricorso per motivi aggiunti e le impugnazioni in generale
(ricorso in appello al CDS, ricorso in Cassazione e ricorso per revocazione), anche se recano istanze
cautelari.
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 14La sospensione non si applica al procedimento cautelare pendente: ciò significa che, non sono
sospesi i termini per proporre appello contro le ordinanze cautelari
Dal 15 aprile 2020 al 3 maggio 2020 sono sospesi solo i termini per la notificazione dei ricorsi (la
Direttiva n. 7400 del 20 aprile 2020 del Presidente del Consiglio di Stato ha chiarito quali atti sono
soggetti alla sospensione).
Non sono sospesi: i termini per la proposizione dell’appello cautelare, il procedimento ante causam, i
termini per la costituzione in giudizio e tutti i termini che hanno a riferimento lo svolgimento di atti (non
di impugnazione) all’interno di un giudizio.
Ad ogni buon conto, si segnala che è comunque possibile, oltre che opportuno, avviare il giudizio
onde evitare che la dilazione dei tempi cagioni un pregiudizio alla attività e comporti danni irreversibili.
Per quanto concerne le udienze pubbliche e camerali fissate dal 15 aprile al 31 luglio 2020, è previsto
che passano in decisione sulla base degli atti, senza discussione orale, con la facoltà delle parti di
depositare fino a due giorni liberi prima “brevi note” (nell’immaginario del decreto evidentemente
sostitutive della discussione orale).
Sono previste eccezioni?
Si. Il D.L. n. 28 del 30 aprile 2020 ha previsto che a decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020
può essere chiesta la discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle
memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell'udienza in
qualunque rito.
L'istanza è accolta dal presidente del collegio se presentata congiuntamente da tutte le parti costituite.
Negli altri casi, il presidente del collegio valuta l'istanza, anche sulla base delle eventuali opposizioni
espresse dalle altre parti alla discussione da remoto.
Infine, se il Presidente ritiene necessaria, anche in assenza di istanza di parte, la discussione della
causa con modalità da remoto, la dispone con decreto.
UpAgain | La Ripresa dopo la sospensione (COVID-19) DLA Piper 15Contributo del Team di Public Law di DLA Piper
Germana Cassar Giorgia Romitelli Alessia Marconi
Partner Partner Legal Director
Immacolata Battaglino Fausto Indelicato Andrea Leonforte
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Mattia Malinverni Roberta Moffa
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Trainee Lawyer
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