Confini e contaminazioni. Codice civile e codici di settore
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Confini e contaminazioni. Codice civile
e codici di settore
EDITORIALI Ugo Salanitro*
Sommario: 1. Per gli ottant’anni del Codice civile. – 2. L’estensione della disciplina generale. – 3. Lacune e diritto
europeo. – 4. Categorie, principi, analogia. – 5. L’estensibilità delle discipline di settore. – 6. Ratio delle norme
speciali e articolazione del giudizio di simiglianza. – 7. Una circolarità ricorsiva?
1. Per gli ottant’anni del Codice civile. interventi normativi, che hanno trovato applicazione
L’ottantesimo anniversario del Codice civile sarà fe- proprio in quegli ambiti in cui si è avvertita maggior-
steggiato in vari modi dalla cultura giuridica italiana mente la divergenza tra i modelli teorici del pensiero
e internazionale: noi abbiamo scelto la formula di de- economico liberale e le esperienze concrete delle di-
dicare a questo evento gli editoriali dei sette direttori namiche di mercato.
nel primo numero della rivista. Una rivista incentrata Adottando consuete schematizzazioni, sono almeno
sul contratto, infatti, non può non riflettere sul ruolo due le fasi nel corso delle quali sono stati introdotti
che ha assunto la codificazione delle regole: non solo nel panorama europeo complessi di regole caratteriz-
perché nel Codice civile vigente il contratto è senza al- zati da modelli alternativi a quelli classici: una prima
cun dubbio istituto di rilevanza principale; ma anche fase, ulteriormente articolabile, incentrata su limita-
perché lo schema codicistico ha fornito il modello per zioni eteronome e interventi impositivi, portatrici di
i codici di settore, e in primo luogo per il Codice del una logica in cui la correzione del mercato era il frutto
consumo, che sono in larga misura dedicati a discipli- di scelte politiche a favore di determinate classi socia-
ne contrattuali. li, che si accompagnavano solitamente a un ruolo di-
È centrale, e non può essere eluso in questa sede, il retto dello Stato quale attore economico; una seconda
tema del rapporto tra le discipline che trovano ac- fase, basata su tecniche che non impongono diretta-
coglienza nel Codice civile e le discipline allocate in mente l’assetto sostanziale dei mercati, ma tendono
atti normativi settoriali, che siano codici, testi unici ad eliminare i processi distorsivi e a ripristinare le
o leggi “speciali”. Trattasi di un tema focale nell’espe- condizioni ideali per consentire la piena operatività
rienza giuridica contemporanea, caratterizzata, come della concorrenza.
è noto, da un processo inverso a quello sviluppato In entrambe le fasi, l’intervento non si è assestato sol-
dall’evoluzione del pensiero nella modernità, segnata tanto a livello macroeconomico, ma si è esteso diret-
da un percorso di astrazione delle tecniche rimediali, tamente ai singoli rapporti contrattuali: non si è limi-
derivanti dall’esperienza romanistica, sino alle grandi tato a disporre, infatti, apparati di regole e sanzioni
sintesi dell’obbligazione, del contratto e del negozio di diritto pubblico, ma ha attribuito un ruolo premi-
giuridico. La fiducia nelle capacità autoregolative del nente, e talvolta decisivo, a regole e rimedi di diritto
mercato è alla base del modello, prevalentemente di- privato, considerati quali strumenti di enforcement.
spositivo, della disciplina del Codice civile, incentrato In quest’ottica, da ultimo, l’ordinamento pretende
sul bilanciamento tra tutela dell’autonomia privata che assumano una specifica incidenza sui singoli atti
e difesa degli affidamenti; il venir meno di questa fi- anche discipline, quali le pratiche commerciali sleali,
ducia ha determinato la necessità di una pluralità di che sono manifestamente strutturate secondo un mo-
dello idoneo a regolare attività.
La sussistenza di complessi di regole di diritto priva-
* Professore ordinario di Istituzioni di Diritto privato, Università to settoriale sollecita l’interprete a chiedersi se le di-
di Catania, usalanitro@lex.unict.it. scipline speciali possano estendersi analogicamente,
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 35in forma di regole e\o di principi. Estensione analo- La questione interpretativa di queste disposizioni si
gica che potrebbe avere il compito di colmare le la- presenta invero più complessa, già soltanto limitando
cune interne allo specifico settore dell’ordinamento, il riferimento al dato letterale, ma la criticità emerge
ovvero applicarsi ad ambiti diversi. In questa secon- ulteriormente se la portata delle stesse sia analizzata
da prospettiva, occorre chiedersi se l’analogia possa inquadrandola nel contesto ordinamentale.
riguardare soltanto l’integrazione di lacune riferite a Il tema del rapporto tra discipline generali e speciali è
casi che rientrino in settori già sottoposti a discipline un topos della cultura giuridica e, con riferimento alla
regolative del mercato, ovvero anche a casi non speci- materia contrattuale, trova già un referente normati-
ficamente disciplinati e che potrebbero perciò essere vo nell’art. 1323, c.c., il quale, disponendo l’applica-
considerati soggetti in via tendenzialmente esclusiva zione diretta della disciplina generale del contratto,
alla disciplina generale. sembra potersi interpretare quale limite all’espansio-
ne analogica delle discipline dei contratti tipici. Inter-
pretazione che potrebbe trovare conferma nell’elevato
2. L’estensione della disciplina generale.
numero di disposizioni che consentono l’applicazione
Il rapporto tra disciplina generale e discipline setto- diretta delle disposizioni regolative di singoli contratti
riali è preso specificamente in esame con riferimento ad altri tipi contrattuali, con il limite della compatibi-
ai contratti del consumatore, lungo il senso tradizio- lità: il ricorso sistematico a siffatta tecnica integrativa
nale che muove dal generale al particolare: si prevede, implicherebbe, infatti, un modello che neghi, almeno
infatti, che le disposizioni del Codice civile, contenute tendenzialmente, l’emersione di lacune, proprio in
nel titolo “Dei contratti in generale”, si applichino ai virtù dell’applicazione diretta, ex art. 1323 c.c., della
contratti del consumatore, ove non derogate dal Co- disciplina del contratto in generale.
dice del consumo o da altre disposizioni più favore- Non si intende qui riesaminare, anche perché ogget-
voli per il consumatore (art. 1469-bis c.c.); si sancisce to di altro editoriale, le note strategie argomentative
inoltre che, per quanto non previsto nel Codice del che dottrina e giurisprudenza hanno utilizzato, a volte
consumo, ai contratti conclusi tra il consumatore e il anche troppo timidamente, per sterilizzare la portata
professionista si applichino le disposizioni del Codice dell’art. 1323 c.c. e consentire l’espansione delle di-
civile (art. 38 C. cons.). scipline tipiche. Ci si può limitare ad osservare che,
Siffatte disposizioni, da leggere in modo coordinato, anche in relazione ad un corpo normativo di eleva-
consentono l’applicazione delle norme del Codice ta fattura, sarebbe incongrua un’interpretazione che
civile ai contratti dei consumatori, eliminando even- presupponga un legislatore che sia in grado di pre-
tuali dubbi che potessero emergere dalla particola- vedere tutti i conflitti di interesse che non possano
re natura di questi atti negoziali: non solo quindi le essere adeguatamente disciplinati dalla disciplina ge-
regole del contratto in generale, ma anche tutte le nerale del contratto e che siano di competenza delle
altre regole poste nel Codice civile sono utilizzabili discipline speciali dei contratti tipici, tanto più per un
per integrare il codice del consumo. Si tratterebbe di ordinamento che, almeno in linea di principio, con-
un’applicazione diretta, per cui le norme richiamate sente all’autonomia privata di modificare ampiamen-
avrebbero rilievo soltanto nella misura in cui la con- te gli schemi negoziali regolati sino a costituire con-
troversia, non disciplinata dal Codice del consumo, tratti atipici. In questo quadro normativo, le ragioni
rientri in una fattispecie oggetto di regolazione dalle di coerenza e di adeguatezza dei risultati del processo
disposizioni del Codice civile. interpretativo appaiono prevalenti rispetto alle istan-
Le due disposizioni, però, almeno dal punto di vista ze di certezza delle soluzioni applicative: non si giusti-
testuale, sembrano avere una portata più incisiva, fica, perciò, una lettura tassativa delle estensioni delle
perché idonee a interferire sul potere dell’interprete discipline dei contratti tipici, né la pretesa assoluta
nell’individuazione delle lacune della normativa spe- idoneità della disciplina generale del contratto a rego-
ciale: lacune che non emergerebbero nella misura in lare fattispecie che, in quanto espressione di conflitti
cui le fattispecie non regolate dal Codice del consu- di interessi tendenzialmente eccentrici a quel model-
mo fossero disciplinate dalle disposizioni del Codice lo, risultano vocate ad essere sottoposte alle tecniche
civile. Si potrebbe sostenere pertanto che la portata dell’analogia e, seppure in casi particolari, dell’equità.
espansiva delle discipline del Codice del consumo, L’esigenza di ricondurre a razionalità il quadro nor-
quantomeno all’interno dello stesso corpo normativo, mativo si presenta ancora più urgente nel rapporto
sarebbe tendenzialmente sterilizzata, stando almeno con le discipline settoriali estranee al Codice civile, in
al dato letterale, dalle regole di coordinamento.
36 EDITORIALIcui il livello del raccordo si presenta di modesta fat- 3. Lacune e diritto europeo.
tura. Il tema dell’emergenza delle lacune nel Codice del
La disciplina speciale, infatti, pur avendo una funzio- consumo può incontrare un diverso, più complesso,
ne diversa da quella generale, nella misura in cui in- ordine di ostacoli nella misura in cui si valorizzino i
terviene sul singolo contratto si pone in concorrenza rapporti con l’ordinamento europeo e si pretenda che
con quest’ultima, interferendo nel medesimo ambito la completezza della disciplina trovi ragione nel vin-
di tecniche di tutela (paradigmatico il rapporto tra colo di armonizzazione massima che trova fonte nelle
nullità di protezione e nullità generale). Ne discen- direttive più recenti del diritto del consumo, nonché,
de che non basta distinguere tra regole del contrat- ove pertinente, nel ruolo attribuito alla Corte di Giu-
to, quali tecniche sottoposte al Codice civile, e regole stizia quale guardiano della nomofilachia europea.
di enforcement funzionali al ripristino del mercato: Non vi è dubbio che entrambi i profili possano inter-
trattasi infatti di ambiti che tendono a sovrapporsi ferire sul ruolo integrativo dell’interprete.
e che richiedono una severa vigilanza dell’interprete Il vincolo dell’armonizzazione massima incide forte-
nella scelta del materiale da utilizzare in funzione in- mente sulla configurabilità della lacuna, nella misu-
tegrativa. Vi sono pertanto ragioni serie per rifiutare ra in cui non consente di considerare tale, almeno in
automatismi e schematizzazioni velate da riferimenti linea di principio, il silenzio del diritto scritto sulla
concettuali o categoriali e per imporre un’analisi fun- soluzione di conflitti, ancorché l’interprete possa con-
zionale che consenta, per ogni fattispecie configurata, siderarli assiologicamente necessari. Coerentemente
di individuare il complesso di regole deputate a risol- con la ratio dell’armonizzazione massima, il silenzio
vere lo specifico conflitto di interessi. si tramuta in una tecnica di disciplina, deve essere ri-
Adottata questa visione, si impone una interpretazio- ferito alla fonte europea e opera nella misura in cui
ne restrittiva della disciplina di raccordo, funzionale non vi sia in quella sede un rinvio alla disciplina na-
a restituire all’interprete lo spazio per intervenire se- zionale.
condo il modello generale dell’integrazione delle la- Il discorso non può essere chiuso in questi termini:
cune. resta da riflettere su quelle questioni specifiche, che
Chi volesse valorizzare il testo legislativo, potrebbe si collocano tra le maglie delle direttive, in cui l’in-
sciogliere nel senso più congruo l’ambiguità del riferi- terprete reputi necessario superare il vincolo di ar-
mento complessivo al Codice del consumo, piuttosto monizzazione per rendere effettiva l’operatività della
che alle sue disposizioni, consentendo l’operatività disciplina europea, integrando il disposto normativo
dell’analogia tra le diverse discipline interne (ma non non tanto per elevare o estendere la tutela, ma per
l’estensione di quelle esterne); per converso, potrebbe renderne possibile l’applicazione, dovendo predica-
sottolineare il riferimento alle disposizioni del Codice re un difetto del regolatore sovranazionale. Il dubbio
civile, e non al Codice civile nel suo complesso, per che si pone è se tale integrazione, più che essere com-
restituire all’interprete la possibilità di attingere, in pito dell’interprete locale, vada riservata alla Corte
via analogica, a norme speciali ogni volta che la con- di giustizia; se il rinvio, in altre parole, debba essere
troversia non fosse specificamente sottoposta a una limitato alla mera interpretazione del dato normativo
espressa disposizione del Codice civile, sterilizzando o possa ragionevolmente estendersi a fasi di integra-
in tal modo la portata espansiva della disciplina ge- zione del diritto scritto.
nerale. Siffatta impostazione, più che sollevare dubbi sulla
Chi preferisse ricorrere anche ad argomenti extra configurabilità delle lacune, conferma che nell’ambi-
testuali porrebbe in evidenza l’incompetenza del- to dei problemi che sono di competenza del diritto del
le disposizioni del Codice civile a disciplinare quel- consumo, non sarebbe razionale il rinvio alle regole
le controversie, non regolate in sede dal Codice del del Codice civile, assumendo piuttosto centralità le
consumo, che attengano all’ambito delle tecniche regole consumeristiche di fonte europea e i principi
rimediali volte alla regolazione del mercato, per l’in- che ne derivano: appare coerente con tale meccani-
congruità delle soluzioni rispetto a una valutazione smo l’esigenza di ricercare il materiale integrativo
appropriata degli interessi rilevanti, facendo emer- delle eventuali lacune nell’ambito dell’ordinamento
gere eventuali c.d. lacune assiologiche e consentendo comunitario, inteso in senso ampio e comprensivo
anche per tale via il ricorso all’estensione analogica delle regole emergenti dai precedenti giurispruden-
delle discipline settoriali. ziali. Coerentemente con il rinvio, piuttosto, il ruolo
del diritto europeo potrebbe suggerire che le eventua-
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 37li lacune del diritto del consumo non siano integrabili che sembra trovare conferma sia nel tradizionale rap-
con materiali provenienti da altre discipline settoria- porto tra disciplina generale del contratto e discipline
li, che siano rivolte alla tutela di interessi diversi da dei contratti tipici, sia in quelle configurazioni dog-
quelli del consumatore: ma anche tale assunto po- matiche, diffuse soprattutto in ambiente germanico,
trebbe essere messo in discussione qualora siffatte di- che tendono ad affermare la centralità delle normati-
scipline, pur non riguardando i consumatori, facciano ve collocate nel Codice civile e la tendenziale eccezio-
parte dell’acquis europeo – si pensi alla disciplina dei nalità delle regole di legislazione speciale extra codi-
termini di pagamento o a quelle sui contratti della fi- cistiche, ancorché contenute in un codice settoriale.
liera agroalimentare – e, ma qui il discorso si compli- Queste prospettive, che riprendono gli argomenti
ca, possano rispondere funzionalmente ad analoghe di chi traccia un solco tra il c.d. diritto primo e i c.d.
esigenze di protezione. diritti secondi, non sempre rispecchiano un model-
Qualora invece la disciplina interna non abbia re- lo interpretativo volto a sterilizzare la portata delle
cepito quanto disposto dalla direttiva, il vincolo per tecniche di risoluzione dei conflitti emergenti nelle
l’interprete non può più discendere dalla volontà di discipline speciali. Al contrario, l’impianto argomen-
armonizzazione: al riguardo potrebbe sollevarsi il di- tativo degli studiosi più consapevoli sembra essere
lemma, superando il brocardo “ubi lex voluit dixit” caratterizzato più da presupposti metodologici, in cui
che sembra indiscusso presupposto nei rapporti tra si legittima il perseguimento di soluzioni innovative
normativa europea e quella interna – anche alla luce mantenendole in una cornice di stampo dogmatico
dell’art. 24-bis della l. 28 novembre 2005, n. 246, in- tradizionale, che dalla volontà di circoscrivere la forza
trodotto dalla Legge di stabilità 2012 – se non si deb- innovativa della tecnica di risoluzione del conflitto di
ba accedere ad una valutazione differenziata rispet- interessi emergente nella sede specifica. Nell’ambito
to a talune singole questioni, aprendo ad un diverso di questi orientamenti, infatti, vanno ricondotte quel-
ruolo dell’interprete, per stabilire se il silenzio della le prospettive che, riprendendo in modo originale un
disciplina interna vada considerato il prodotto di una modus operandi che sembrava restituito alla storia
scelta oppure una défaillance regolativa. del pensiero giuridico, attribuiscono una rilevanza
Sulla questione non possono non incidere, tuttavia, le operazionale alla costruzione di nuove categorie con-
discipline settoriali di raccordo interne al Codice del cettuali: tra queste si pone, con un ruolo di primo pia-
consumo, le quali pongono delicati problemi di inter- no, la teoria dei contratti asimmetrici, la quale si ca-
pretazione che sono in parte evocati in altro editoriale ratterizza per la valorizzazione dei tratti comuni alle
e che non intendo riprendere in questo scritto. Mi li- discipline settoriali, sia consumeristiche, sia destina-
miterei a sottolineare che non occorre tuttavia acco- te alla regolazione dei rapporti tra imprese. All’inter-
gliere, neanche in questo ambito, una interpretazione no di questi filoni di pensiero, seppure con imposta-
rigida del disposto normativo, preferendo l’apertura a zione largamente diversa, si collocano quelle opinioni
modelli ermeneutici flessibili che consentano di privi- che provano a risolvere i temi delle asimmetrie, in
legiare la coerenza dei risultati. fattispecie non regolate dalle discipline dedicate, fa-
cendo ricorso a principi che si considerano desunti
dalle discipline del diritto privato generale: in que-
4. Categorie, principi, analogia.
sta ottica, appare largamente prevalente il ricorso al
Se si reputa che il silenzio del legislatore possa, principio di buona fede, secondo un modello diverso
quantomeno in ambiti limitati, essere inteso quale da quello generalmente accolto dalla giurisprudenza,
espressivo di lacuna, occorre ancora chiedersi se le rivolto a soddisfare finalità di giustizia contrattuale;
discipline correttive del mercato siano suscettibili di finalità emergenti anche in quelle opinioni, non meno
estensione integrativa. diffuse all’interno di una parte della dottrina italiana,
Anche questo dubbio si colloca al crocevia delle anali- che predicano il ricorso al criterio di proporzionalità
si dei rapporti tra norme generali e norme speciali ed quale riferimento direttamente fondato sulla Costitu-
ha impegnato, soprattutto la dottrina, da una plura- zione.
lità di prospettive, in cui si confrontano, seppure con Non è questa la sede per fornire soluzioni, quanto
diverso valore, argomenti testuali ed extra testuali. piuttosto quella per sollevare dubbi.
Dottrina autorevole ha utilizzato l’argomento testuale Il ricorso alle categorie concettuali, sul piano del me-
dell’art. 14 delle Preleggi per sostenere che le norme todo, è incerto che possa giustificare esiti che non
speciali, in quanto derogatorie della disciplina gene- siano già desumibili attraverso l’estensione di quei
rale, siano soggette al divieto di analogia. Prospettiva
38 EDITORIALImodelli di risoluzione dei conflitti di interesse diretta- na: si conferma pertanto la lettura dominante, volta
mente riconducibili all’ordinamento: chi ritenga che a circoscrivere la fattispecie alle sole norme definite
possa fondarsi una categoria del contratto asimme- “eccezionali”, nell’ambito delle quali si può dubitare
trico che superi le specifiche discipline del codice del che rientrino, almeno in linea di principio, le discipli-
consumo e degli abusi contrattuali tra imprese, sem- ne dei contratti c.d. asimmetrici.
bra presupporre, se non erro, che tali discipline ab- Neanche la contrapposizione tra norme contenute
biano una ratio potenzialmente estensibile. Il ricorso nel Codice civile e discipline speciali, eventualmen-
a categorie concettuali, piuttosto, rischia di velare la te ospitate nei codici di settore, va sopravvalutata, ai
molteplicità degli interessi in conflitto e l’articolazio- fini della estensibilità analogica. Non tanto perché vi
ne delle tecniche normative, le quali debbono essere è anche chi neghi l’applicazione analogica di regole
tenute comunque presenti, in forme più o meno im- collocate nella disciplina dei contratti tipici, perché
plicite, dalla dottrina che intenda rispettare la coeren- tale soluzione troverebbe invero fondamento nel-
za del sistema normativo. la pretesa di completezza dell’ordinamento, quanto
Anche il ricorso ai principi generali, pur nella eviden- piuttosto perché il diverso valore attribuito alle nor-
te duttilità, rischia di appiattire condizioni di feconda me non dipende tanto dalla loro posizione, quanto
varietà: se fondato direttamente nella Costituzione, piuttosto dal tipo di interessi di cui sono espressione.
il ricorso a principi come quello di proporzionalità, Nella tradizione, le discipline speciali sono collocate
inteso in senso forte, imporrebbe una incerta ridefi- fuori dal Codice civile perché punto di emersione di
nizione dello stesso nucleo centrale della disciplina regole contingenti, ovvero di regole portatrici di lo-
del contratto, generalizzando tecniche correttive che giche eccentriche rispetto a quelle coerenti con i va-
potrebbero mantenere appropriatamente un ruolo lori socialmente dominanti: in quest’ultima categoria
non pervasivo; obiezione che può muoversi anche se i possono essere ricondotti gli istituti di responsabilità
principi – si pensi alla buona fede – fossero tratti dal- oggettiva con massimali, tipici dell’esperienza tedesca
la disciplina generale del Codice civile, in cui la disto- o degli statutes di ambiente anglosassone, le norme
nia sistemica che si verrebbe a configurare, rispetto limitatrici della proprietà fondiaria ovvero altrimenti
alla delimitazione delle fattispecie in cui opera ade- funzionali a correggere il mercato a difesa delle c.d.
guatamente l’esigenza di soddisfare la giustizia con- classi subalterne, quali i prezzi imposti, la disciplina
trattuale, non può essere neanche giustificata dalla dell’equo canone o dei contratti agrari. La circostan-
natura sovraordinata del principio. za che tali disposizioni fossero delocalizzate e con-
siderate inestensibili atteneva soprattutto a giudizi
di valore, più che a conseguenze giuridiche legate a
5. L’estensibilità delle discipline di settore.
tecniche di redazione: giudizi di valore che sono stati
Nella prospettiva speculare, può essere utile chiedersi messi in discussione nella misura in cui le regole sono
se siano superabili i dubbi sull’estensibilità analogica divenute espressione di valori coerenti con il dettato
delle discipline speciali dei contratti c.d. asimmetri- costituzionale, ma che possono essere nuovamente
ci ed entro che limiti possa spingersi la potenzialità giustificati in quegli ambiti in cui si assuma la rilevan-
espansiva di siffatte regole. za, per il tramite dei Trattati comunitari, di principi
Va innanzitutto sgombrato il campo da limiti te- ordoliberali.
stuali che non reggano a una verifica di razionalità. Modelli di segno assolutamente diverso, funzionali
Non ci sono ragioni per ritenere che il testo dell’art. alla tutela e al ripristino del mercato concorrenzia-
14 delle Preleggi possa vincolare l’interprete ad una le, sono quelli espressi dalle discipline del consumo,
lettura che neghi l’estensibilità analogica delle nor- nonché da quelle altre regole settoriali volte a contra-
me derogatrici di regole generali. È risaputo quanto stare i comportamenti c.d. “abusivi” nei rapporti tra
la formula letterale della disposizione sia infelice: se imprenditori: trattasi senza alcun dubbio di regole e
presa sul serio, sterilizzerebbe incongruamente ogni principi espressione dei valori socialmente dominan-
disciplina che, derogando altra norma, sia espressio- ti, coerenti con i Trattati comunitari e, anche per loro
ne di un principio concorrente. Raccogliendo i sug- tramite, con i principi costituzionali. Non è un caso
gerimenti della dottrina più consapevole, l’ambito di che nell’ordinamento tedesco si sia preferito collo-
applicazione dell’art. 14 va inteso in senso restrittivo care nel BGB le parti più importanti della disciplina
perché esclude l’applicazione analogica della regola del consumo, quasi a sancirne la coerenza con i valori
che, in base al principio di similitudine, sarebbe po- dominanti: la diversa scelta dell’ordinamento italia-
tenzialmente più adeguata all’integrazione della lacu-
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 39no (e di quello francese) non deve essere considerata assume alcun rilievo la posizione, professionale o non
espressione di una diversa valutazione della portata professionale, del contraente oggetto di protezione.
di tali discipline, quanto piuttosto della prevalen- Sul primo versante, quello dei rapporti tra professio-
za “culturale” di ragioni pragmatiche sulle strategie nisti e consumatori, si ritiene solitamente che sussista
simboliche. In ogni caso, il ricorso allo strumento del un problema di fallimento del mercato, emergendo
Codice settoriale, per raccogliere le discipline a tutela una asimmetria informativa che generalmente non ri-
del consumatore, esprime anche sul piano narrativo corre invece sul secondo versante, quello dei contrat-
la capacità di siffatte regole di esprimere principi coe- ti tra professionisti: traendo da qui il principio della
renti con il quadro ordinamentale. incompatibilità delle tutele e di delimitazione delle
Resta poi da chiedersi se tutte le regole settoriali siano sfere di applicazione.
potenzialmente suscettibili di applicazione analogica. Opinione che mi sembra convincente, ma che forse
La domanda si giustifica al cospetto con la struttura andrebbe precisata. Va sottolineato, pur rifuggendo
stessa delle discipline settoriali, in cui spesso la mede- da eccessi di semplificazione, che la disciplina di ori-
sima tecnica di tutela (ad es., obblighi di informazio- gine europea, inglobata nel Codice del consumo, assu-
ni, poteri di recesso, nullità speciali, etc.) è articolata me la specifica funzione di consentire al consumatore
in una pluralità di regolamentazioni analitiche e di- di concentrare la propria valutazione sul rapporto tra
versificate nei particolari, in modo tale da mettere in qualità e prezzo del bene o del servizio, evitando che
discussione la suscettibilità analogica di ogni singola la sua propensione al consumo possa essere ostacola-
disposizione. Il problema non attiene alla circostanza ta dall’esigenza di conoscere e valutare le condizioni
se vi sia un vincolo di armonizzazione massima il qua- giuridiche del rapporto. Per cui, più che superare una
le, si è visto, attiene alla ricerca della lacuna, quanto generica asimmetria informativa, si può avanzare l’i-
piuttosto al dubbio se il dettaglio della disciplina, tipi- potesi che tali discipline pongano trattamenti a favore
co ad esempio delle regole del consumo, ne depotenzi di determinati interessi riferiti ai consumatori – con-
la portata analogica. Credo che il tema evochi quello sentendo in talune fattispecie anche uno spatium de-
che mi sembra essere uno dei problemi più delicati, liberandi per rimeditare decisioni affrettate – funzio-
ma forse più trascurati, della teoria dell’integrazione nali a rafforzarne la fiducia nel mercato. La mancata
del diritto scritto: se in presenza di un ordinamen- estensione di queste regole a chi opera nel mercato
to con discipline analiticamente frammentate, ma dei beni e dei servizi da professionista, se si accetta
espressive di un medesimo principio, sia consentito tale impostazione, non atterrebbe tanto alla sussi-
all’interprete, e in che termini, l’applicazione analogi- stenza o meno dell’asimmetria informativa – potendo
ca di parti di regole o quantomeno del principio. essere il professionista medio, la cui attività “princi-
pale” si colloca al di fuori di quello specifico settore
di mercato, altrettanto incolpevolmente ignaro delle
6. Ratio delle norme speciali e articolazione
caratteristiche del bene o delle condizioni giuridiche
del giudizio di simiglianza.
che controparte ha predisposto – quanto piuttosto
Negata la natura eccezionale e assunta l’estensibilità alla volontà di circoscrivere secondo un criterio omo-
analogica delle regole contrattuali settoriali di ripri- geneo le regole volte a rafforzare l’attitudine all’ac-
stino del mercato concorrenziale, occorre chiedersi quisto, evitando di estenderle a soggetti diversi dagli
quale possa esserne l’ambito di applicazione, ed in utenti finali. L’asimmetria informativa, invero, sussi-
particolare se tali discipline possano integrare lacune ste anche al di fuori dei rapporti con i consumatori,
anche al di fuori del codice di settore. La questione, ma è rimessa alle scelte organizzative del professio-
invero, attiene al giudizio di simiglianza, alla ricerca nista, il quale potrà imputare il costo per colmare la
della ratio, e non può essere trattata in astratto, per- lacuna informativa al bilancio delle voci di produzio-
ché richiede un’analisi puntuale per la quale si rinvia ne dei beni e dei servizi, trasferendolo direttamente o
ai contributi che, riflettendo su questo versante, con- indirettamente sul mercato del consumo finale.
tribuiranno alla crescita della rivista. Se si condividono questi rilievi, appare evidente che
Assume rilevanza al riguardo la diversità strutturale la disciplina del consumo, pur essendo funzionale alla
che è generalmente riscontrata tra le due categorie protezione del mercato, non presuppone una condi-
più importanti di discipline speciali dei contratti, il zione di debolezza del consumatore, né manifesta un
contratto tra professionista e consumatore e il con- atteggiamento paternalistico dell’ordinamento: piut-
tratto tra imprenditori c.d. asimmetrici. Discipline tosto l’ordinamento europeo, e di conseguenza quello
che, a loro volta, si distinguono da quelle in cui non
40 EDITORIALInazionale, interviene sull’asimmetria informativa sol- condizioni asimmetriche rispetto allo specifico rap-
tanto quando questa, riguardando soggetti che non porto: in questi casi, a differenza che nei contratti tra
possono trasferire i costi di informazione sul mer- professionisti e consumatori, vi è un contraente in
cato, crei un disincentivo, non altrimenti superabile, posizione di effettiva debolezza rispetto all’altro e la
alla loro propensione all’acquisto. Si conferma quindi norma ha la funzione di ripristinare, rispetto al singo-
anche in questa prospettiva, la specifica rilevanza che lo rapporto, quelle condizioni distorte che se ripetute
assume nell’ordinamento la posizione del consuma- in ampia scala avrebbero potuto incidere sul mercato
tore, la quale si distingue sotto questo profilo in modo concorrenziale.
radicale da quella degli altri operatori del mercato, al L’articolazione delle tutele e le difformità di ratio
punto da potere giustificare, quantomeno sul piano rendono evidente le difficoltà di trasposizione delle
del valore simbolico, il ricorso al tradizionale schema regole da un corpo normativo appartenente ad un de-
normativo del diritto fondamentale: la centralità del- terminato settore al fine di colmare una lacuna emer-
la funzione del consumatore, non solo quale motore gente in altro settore dell’ordinamento: non ritengo
del mercato concorrenziale, ma anche quale propul- però che le conclusioni possano mutare se le norme
sore dello sviluppo economico, richiede infatti inter- da trasporre siano contenute in un codice settoriale o
venti normativi specifici che ne garantiscano la piena in una legge speciale. È stato osservato piuttosto che
esplicazione. le difficoltà, che attengono alla valenza del giudizio
Ci si può chiedere allora se queste tecniche di supe- di simiglianza e che vanno esaminate analiticamente
ramento dell’asimmetria informativa, contenute nel nella sede appropriata, potrebbero assumere un im-
Codice del consumo, essendo funzionali a garantire e portante rilievo qualora si intenda estendere la com-
incentivare la fiducia di chi opera nel mercato, posso- ponente contenutistica della tutela che abbia ad og-
no essere estese, ove occorra in via analogica, anche getto i limiti all’esercizio dell’autonomia privata, ma
ai contratti tra professionisti o comunque a tutela di si rivelano più agevolmente superabili ove si vogliano
soggetti che non siano necessariamente consuma- applicare alle lacune di determinati settori le tecni-
tori. Estensione che va condivisa in quei casi in cui che rimediali conseguenti alla violazione delle regole
appare incongruo addossare sul professionista il co- sostanziali, quali ad esempio le nullità di protezione.
sto dell’informazione: vuoi perché non sarebbe pos-
sibile colmare altrimenti le lacune cognitive, essendo
7. Una circolarità ricorsiva?
l’asimmetria riferita a informazioni che attengono
specificamente alla sfera della controparte, secondo La questione più importante, la quale evoca una circo-
il modello espressamente previsto nel franchising; larità ricorsiva nei rapporti con la disciplina generale
vuoi perché si preferisce una tecnica di incentivazio- del Codice civile, è in che misura le regole settoriali,
ne all’acquisto che risponda a logiche di economia di aldilà della loro applicazione analogica secondo un
scala, in quei settori, quali il credito o l’intermedia- modello puntuale all’interno del settore di riferimen-
zione finanziaria, in cui la complessità della ricerca di to, o in settori caratterizzati da esigenze di tutela as-
informazioni potrebbe rendere dispendioso – e con- similabili, possano produrre un mutamento dell’ordi-
troproducente per gli interessi di coloro che operano namento, quantomeno disarticolando la valenza della
specificamente in quel settore di mercato – il ricorso disciplina generale ed enucleando fattispecie in cui la
a soggetti terzi; vuoi per la congenita debolezza degli particolare natura dei conflitti di interessi consenta di
operatori in determinati settori di mercato – si pen- richiamarne le tecniche rimediali.
si a quello agroalimentare, espressamente regolato Le criticità che sono emerse in queste pagine – e che
– per cui risulta congruo il mantenimento del costo trovano ampi riscontri nella dottrina specialistica,
sulla parte che possiede l’informazione. sia sotto il profilo dei limiti alla individuazione delle
Sul versante dei contratti tra professionisti, invece, lacune, sia sotto il profilo dei dubbi sull’estensibilità
non abbiamo un Codice che regola il c.d. terzo con- delle regole speciali – non possono essere considerate
tratto: prevalgono normative speciali che tutelano preclusive di più mature riflessioni, che consentano
l’imprenditore in particolari situazioni di debolezza l’emergere di lacune assiologiche da integrare secon-
suscettive di abuso, focalizzandosi soprattutto sul- do i principi derivanti dalle discipline settoriali.
le condizioni economiche del rapporto. Si tratta di Non mi sembra incongrua, in questa prospettiva, l’i-
regole specificamente rivolte a soggetti che operano dea che orientamenti giurisprudenziali, come quelli
professionalmente nel mercato e che si trovano in applicati al caso Renault, non esprimano posizioni
eversive o occasionali distonie, da accogliere o re-
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 41spingere quale portato di un diritto che si pretenda di
fonte extra legislativa, quanto piuttosto la declinazio-
ne di un principio di repressione di condotte abusive
e di una tecnica di tutela che è emersa e ha trovato
spazio proprio nelle discipline speciali e che spetta
all’interprete valorizzare secondo un uso appropriato
dei modelli di sviluppo della ratio sottesa alle regole e
ai principi vigenti nell’ordinamento.
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