Concorrenza e tutela sostanziale del contraente debole - di Domenico Palumbo RISE NUMERO II | 2018 LEGGE E LEGGI - EDLupt
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Concorrenza e tutela sostanziale del contraente debole di Domenico Palumbo RISE NUMERO II | 2018 LEGGE E LEGGI
LEGGE E LEGGI
Domenico Palumbo Sommario: 1.- Introduzione; 2.- L’evoluzione della
disciplina antitrus; 3. – Il sistema comunitario di con-
trasto ai mercati oligopolistici; 4.- Concorrenza e for-
Professore Aggregato di Diritto commerciale ma del contratto con il cliente; 5.- Conclusioni
dell’Università degli Studi “Giustino
Fortunato” – Benevento 1. Introduzione.
L’art. 41 della Costituzione stabilisce testualmente
che l’iniziativa economica privata è libera. Ai commi
successivi ed agli articoli 42, 43 e 44 il legislatore co-
stituente ha poi subito posto dei limiti, collocando al
centro degli stessi l’interesse sociale.
Questa articolazione delle norme rispecchia il com-
promesso raggiunto dalle tre grandi correnti ideolo-
giche che si fronteggiarono in Assemblea costituente:
la corrente marxista, la cattolica e la liberale. In par-
ticolare la mediazione sancì la necessaria coesistenza
dell’attività economica privata e l’intervento pubblico
diretto nell’economia, coesistenza che però impose la
prefigurazione di una strutturazione complementare,
o quantomeno compatibile e coerente, degli inter-
venti pubblici e privati per il raggiungimento dei fini
sociali e di benessere collettivo prefissati nella Carta
(RICCI, 2013).
Nel quadro di questa impostazione, la dottrina si è poi
divisa tra chi ha interpretato la norma come una mera
libertà e chi, invece, ne ha intravisto un vero e proprio
diritto (MARTINES, 2011).
Questa seconda ipotesi di lettura si è rafforzata con
la legislazione antitrust, attraverso la quale lo Stato,
pur non intervenendo direttamente sul mercato, con
l’istituzione dell’Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato si è fatto parte attiva nel rimuovere gli
ostacoli all’esercizio del diritto d’impresa.
A distanza di quasi trent’anni dall’adozione di quelle
norme, però, nel nostro Paese permangono vasti set-
tori dell’economia in cui tale diritto viene drastica-
mente ridotto con la presenza di monopoli di fatto e
la conseguente compressione dei diritti dei consuma-
tori, rispetto ai quali, soprattutto nell’ambito bancario,
l’attenzione si è spostata dalla tutela sostanziale ad un
sempre maggior formalismo giuridico.
Oramai, infatti, è sempre più frequente il fenomeno
dei mercati oligopolistici (FILIPPELLI, 2018), intesi
quali condotte parallele volte a palesare una strate-
gia comune, che si realizza al di fuori degli ordinari
schemi di coordinamento (e cioè, in assenza di or-
ganizzazioni comuni collusive, di accordi espressi, di
partecipazione ad associazioni di categoria, o anche
della condivisione di piani strategici di mercato).
Tale fenomeno è descritto in termini di “collusione taci-
In copertina: Immagine dal sito https://audiovisual.ec.eu- ta”, per enfatizzare l’effetto di coordinamento cartelli-
ropa.eu/en/album/M-000841/P-029402~2F00-02 stico (appunto, collusivo) e le modalità (tacite) con cui
questo sembra essere realizzato; oppure in termini
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di “parallelismo oligopolistico”, per evidenziare il legame tra e si fa promotore dell’effettiva espressione della stessa,
tale condotta e il mercato nel quale essa si manifesta. dall’altro, però, soprattutto a seguito delle liberalizzazioni
Sul punto va precisato che la politica europea di contrasto degli anni ’90, sono proliferati i mercati oligopolistici, in cui
a queste disfunzioni concorrenziali ha seguito un percorso vi è una formale pluralità di concorrenti, ma una sostanzia-
poco coerente. le blocco all’accesso di altri players.
In una prima fase, infatti, le Autorità europee hanno inqua- Si tratta quindi di mercati caratterizzati da un numero ri-
drato il fenomeno del parallelismo oligopolistico nell’am- dotto di imprese che producono un bene omogeneo e
bito del divieto di intesa restrittiva, soluzione che appariva che fronteggiano una domanda formata da molti consu-
allora quasi necessaria, in considerazione dell’effetto della matori, in cui l’ingresso di altre imprese è impedito dalla
condotta (per l’appunto, di tipo cartellistico) e della più presenza di barriere all’entrata.
risalente, e anzi già consolidata, prassi statunitense. Infatti i pochi operatori, consapevoli che non vi è liber-
In una seconda fase, la politica antitrust europea si è di- tà d’entrata, sono perfettamente consapevoli che le loro
scostata dall’archetipo americano e ha cominciato a speri- scelte di produzione influiranno su quelle delle imprese
mentare soluzioni alternative rispetto a quelle tradizionali, presenti sul mercato.
elaborando la nozione di posizione dominante collettiva, È proprio intorno a questa concezione di mercato oligo-
suggerendone l’applicazione al controllo degli oligopoli. polistico che si è sviluppata, nell’elaborazione giurispru-
Nell’ultima fase, è stata l’esperienza maturata nel contesto denziale europea, la nozione di pratica concordata oligo-
del controllo delle concentrazioni a guidare l’evoluzione polistica, i cui elementi costitutivi sono ancora identificati:
della politica antitrust europea. È proprio in quest’ambito i) nell’evidenza di condotte coordinate, in grado di inter-
che sono stati dettati i criteri-guida attualmente in uso ferire con il corretto funzionamento concorrenziale del
per il controllo, preventivo e successivo, del parallelismo mercato; ii) nella prova che il coordinamento sia espres-
oligopolistico. sione di condotte concertate, intenzionali o almeno con-
L’esigenza di apprestare una soluzione concreta alle di- sapevoli, e non di condotte indipendenti e unilaterali, giac-
sfunzioni dei mercati oligopolistici ha, dunque, spinto le ché il divieto di intesa non priva gli operatori economici
Autorità antitrust europee ad elaborare strategie inno- della facoltà di adattamento razionale alle condizioni di
vative di intervento, spesso caratterizzate dall’adesione a mercato (C. GIUST. 16 DICEMBRE 1975, CAUSE RIUNI-
orientamenti economici di tipo dinamicocomportamenta- TE 40-48, 50, 54-56, 111, 113-114/73 COÖPERATIVE VE-
le e dall’adozione di metodologie che, in certi casi, sono RENIGING “SUIKER UNIE” UA AND OTHERS C. COM-
state estese anche ad altri settori di rilevanza antitrust. MISSIONE. Per un’analisi dettagliata sull’evoluzione della
Le specificità della politica europea di controllo degli giurisprudenza europea in materia di pratiche concordate
oligopoli offrono oggi anche lo spunto per una più am- oligopolistiche, v. OSTI, 1995; ALESE, 1999; ALBOS-LLO-
pia riflessione di natura sistematica, circa la definizione RENS, 2006).
dei rapporti tra il divieto di intesa restrittiva e di abu- Come è evidente si tratta quindi di pratiche concordate
so di posizione dominante, originariamente concepiti che la giurisprudenza europea ha ricondotto nel più ampio
come distinti, ma oggi evidentemente interferenti tra genus dell’accordo, di cui la pratica concordata costituireb-
loro (MCLACHLAN - D. SWANN, 1963). be forma minore.
In questo contesto, pertanto, in cui la restrizione degli In tal senso, la giurisprudenza europea si è allineata alla
ambiti concorrenziali si presenta con forme e sostanza concezione dottrinale, allora dominante, che individuava
diversa rispetto a quella originariamente immaginata dal nella pratica concordata (nozione di derivazione francese,
legislatore costituente, da quello che ha introdotto la Leg- prevista, insieme alla più comune fattispecie di accordo,
ge 287/90 e da quello comunitario, si pone con sempre nell’art. 59-bis della legge antitrust nazionale allora vigen-
maggior esigenza la necessità di ricercare soluzioni di tute- te; (DEROUX-D. VOILLEMOT,1969) una forma minore di
la in favore dei contraenti deboli, che vadano oltre la mera accordo, ossia un accordo non scritto e dal contenuto ge-
garanzia formale che possa essere prestata dai formulari nerico (Guglielmetti, 1958) oppure non vincolante (GRI-
dei contratti di adesioni. SOLI,1969; FRANCESCHELLI, 1973) o ancora di natura
Il presente scritto, pertanto, è finalizzato a dimostrare che preparatoria rispetto a un contratto propriamente detto
nell’attuale contesto concorrenziale la “deformalizzazio- (DRAETTA, 1965)
ne” dei rapporti contrattuali tra contraente debole ed im- La pratica concordata è stata, infatti, definita come un co-
prenditore risulta essere l’unica via per la tutela effettiva ordinamento consapevole che, pur senza spingersi fino
dei suoi diritti. all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce il
rischio della concorrenza con schemi d’azione concertati
2. L’evoluzione della disciplina antitrust o concordati (C. GIUST. 14 LUGLIO 1972, C-48/69, IMPE-
RIAL CHEMICAL INDUSTRIES LTD C. COMMISSIONE -
Se da un lato, quindi, il legislatore costituente pone al cen- C. GIUST. 4 GIUGNO 2009, C-8/08,T- MOBILE NETHER-
tro del sistema economico nazionale la libertà d’impresa LAND B.V. C. RAAD VAN BESTUUR, § 23 - TAR LAZIO, 6
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Collages dal sito https://audiovisual.ec.europa.eu/en/album/M-000842/P-027638~2F00-05
SETTEMBRE 2016, N. 9553). mento da RIDYARD, 1992) che, facendo proprie le sol-
In merito va precisato che nella prima fase di applicazio- lecitazioni dottrinali, ha tentato di sanzionare l’oligopolio
ne delle norme antitrust europee, la riconduzione della come abuso di posizione dominante collettiva, passando
ipotesi oligopolistica entro il divieto di abuso di posizione per una nozione di impresa più ampia e concepita come
dominante era esclusa, in linea di principio, sulla base di un entità economica indipendente, non solo sul piano giuri-
argomento che allora appariva dirimente: le collusioni taci- dico, ma anche sul piano economico, cui si ascrive a pieno
te oligopolistiche riguardano condotte concertate, frutto titolo il gruppo di imprese (C. GIUST. 25 NOVEMBRE
di interazione e coordinamento; l’abuso di posizione do- 1971, CASO 22/71 BÉGUELIN IMPORT CO. C. S.A.G.L.
minante riguarda, invece, condotte unilaterali (GIUST. 13 IMPORT EXPORT, § 8. Per una riflessione critica ROSSO-
FEBBRAIO 1979, CAUSA 85/76 HOFFMANN - LA RO- LINI, 1974; VANDAMME-GUERRIN, 1974; DENOZZA,
CHE & CO AG C. COMMISSIONE, § 39). 1984; GHEZZI-MAGGIOLINO, 2014)
Tuttavia, alla fine degli anni ‘80, a fronte dell’evidente evo- Va precisato però che in tale contesto, l’interpretazio-
luzione dei mercati in senso oligopolistico e della diffusa ne originaria data alla fattispecie di dominanza collettiva,
consapevolezza circa la sostanziale inefficacia dell’approc- come dominanza del gruppo di imprese, è però ben presto
cio fino a quel momento praticato, si è rafforzata in dot- diventata incoerente sul piano sistematico, essendo ormai
trina l’idea, già autorevolmente sostenuta (TRIMARCHI, evidente che il potere di mercato del gruppo di imprese
1969, 23 SS.; BERNARDINI, 1963; WOLF, 1962; SHAW, costituisse al più una forma di dominanza individuale.
1989) di ricondurre il problema dell’oligopolio nel con- Questo passaggio evolutivo ha consentito, alla Commissio-
testo del divieto di abuso di posizione dominante, sfrut- ne prima e alle Corti europee poi, di realizzare un tenta-
tando il richiamo, nella norma, alla dominanza di una o più tivo di controllo delle condotte oligopolistiche attraverso
imprese. l’art. 102, qualificando, in termini di dominanza collettiva,
In questo clima è maturato un orientamento giurispru- il potere di mercato detenuto congiuntamente da più im-
denziale innovativo (COMM. 31 LUGLIO 1991, CASO prese indipendenti, e di abuso, l’effetto restrittivo derivan-
IV/M.012 VARTA/BOSCH, § 32, E 18 DICEMBRE 1991, te dal coordinamento delle rispettive strategie di mercato:
CASO IV/M.165 ALCATEL/AEG KABEL, § 22; in com- « non si può escludere in via di principio che due o più entità
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economiche indipendenti siano, su un mercato specifico, unite diritto comunitario antitrust, infatti, la Commissione e le
da tali vincoli economici che, per tale motivo, esse detengono Autorità nazionali per la concorrenza agiscono in rete e
insieme una posizione dominante rispetto agli altri operatori collaborano tra loro, coordinando i procedimenti avviati a
sullo stesso mercato » (TRIB. I GR. 10 MARZO 1992, T-69, livello nazionale.
77-78/89, SOCIETÀ ITALIANA VETRO SPA, FABBRICA All’interno della REC le competenze, in particolare, sono
PISANA VETRO SPA E PPG VERNANTE PENNITALIA attribuite secondo il criterio delle c.d. competenze paral-
SPA C. COMMISSIONE, § 358. lele o quello delle c.d.“competenze contestuali” (TORCHIA,
Per commenti alla sentenza, PARDOLESI,1992; POPE,1993; 2006). Le competenze, dunque, non sono divise secondo
RIZZA, 2000). il criterio territoriale di attribuzione, con la conseguenza
I tratti distintivi della posizione dominante collettiva sono che l’Autorità nazionale non ha competenza esclusiva cir-
quindi: i) l’evidenza di un potere di mercato condiviso tra coscritta nel proprio ordinamento, ma può operare all’in-
due o più imprese; ii) l’indipendenza giuridica ed economi- terno dello spazio europeo. Tutte le Autorità garanti della
ca dei soggetti coinvolti; iii) la presenza, tra tali imprese, di concorrenza, infatti, hanno il potere di applicare gli articoli
legami lato sensu economici, operanti come fattori di rac- 101 e 102 del TFUE e ogni membro della rete continua a
cordo e in grado di consentire l’allineamento strategico di poter decidere in piena libertà se effettuare o meno in-
soggetti economici per l’appunto indipendenti (STROUX, dagini su un caso1. Per gestire gli interventi delle autorità
2004; PETIT, 2007; FILIPPELLI, 2013). nell’ambito del sistema a competenze parallele, il Regola-
Ci si trova quindi al cospetto di un mercato in cui le im- mento 1 del 2003 ha previsto rigidi criteri di divisione del
prese sono in grado di realizzare un esito collusivo at- lavoro. I casi potranno essere trattati da un’unica Autorità
traverso un meccanismo di osservazione e adattamento nazionale garante della concorrenza, eventualmente con
reciproci. Tale assetto si costituisce e si stabilizza intorno l’assistenza delle Autorità garanti della concorrenza di altri
alla consapevolezza che eventuali iniziative concorrenziali Stati membri, o da diverse Autorità nazionali garanti della
adottate da un’impresa (per es., una riduzione del prez- concorrenza operanti in parallelo, o dalla Commissione.
zo) saranno contrastate efficacemente dalle altre (per es., Sullo stesso procedimento, tuttavia, non potranno operare
con allineamento al minor prezzo o, nei casi estremi, con indistintamente più Autorità nazionali in quanto ciò po-
una guerra di prezzo), con un esito (il ripristino di una trebbe mettere a rischio l’efficace e uniforme applicazione
situazione di concorrenza) poco conveniente per tutte le della disciplina. Nella maggioranza delle ipotesi, a trattare
imprese coinvolte (TRIB. I GR. 25 MARZO 1999, T-102/96 il caso sarà l’autorità che riceve la denuncia o che avvia il
GENCOR LTD C. COMMISSIONE, § 276). procedimento d’ufficio.
E’ evidente, inoltre, che possa essere la stessa struttura Il fatto che un’Autorità garante della concorrenza possa
di un particolare mercato a facilitare l’adozione di con- esaminare un caso sul quale un’altra autorità vuole inda-
dotte oligopolistiche, che può essere qualificato in termini gare d’ufficio o per il quale ha ricevuto una denuncia, co-
di posizione dominante collettiva e l’effetto restrittivo in stituisce, per le altre Autorità, un motivo sufficiente per
termini di abuso (C. GIUST. 27 MAGGIO 2000, CAUSE sospendere il procedimento o per respingere la denuncia.
RIUNITE C-395, 396/96P COMPAGNIE MARITIME BEL- Analogamente, la Commissione può respingere una de-
GE TRANSPORTS SA AND COMPAGNIE MARITIME nuncia qualora questa sia all’esame dell’Autorità garante
BELGE SA, DAFRA-LINES A/S C. COMMISSIONE, § 45). della concorrenza di uno Stato membro. Qualora un’Au-
Il ruolo, quindi, di fattore legante attribuito anche a ele- torità garante della concorrenza di uno Stato membro
menti diversi dai legami economici, contrattuali, parte- stia già svolgendo un procedimento, la Commissione av-
cipativi e, insieme, la consapevolezza che a orientare la via il procedimento unicamente previa consultazione di
condotta verso una direzione collusiva possano essere le quest’ultima.
caratteristiche stesse di mercato esprimono il principio Vi sono poi, alcune clausole di chiusura, volte a scongiura-
per cui una posizione di potere di mercato congiunta, fo- re (e a risolvere eventuali) conflitti tra Autorità e a ridur-
riera di effetti anticoncorrenziali, possa emergere anche re i rischi di spinte centrifughe e di difforme attuazione
in difetto di concertazione in senso stretto, con inevitabili del diritto antitrust dell’Unione inevitabilmente legati alla
ricadute negative per i consumatori. scelta di un sistema di attuazione decentrato.
In primo luogo, è previsto che la Commissione è sempre
3. Il sistema comunitario di contrasto l’Autorità più idonea nel caso uno o più accordi o prati-
ai mercati oligopolistici che, comprese le reti di accordi o di pratiche simili, incida-
no sulla concorrenza in più di tre Stati membri.
Il contrasto avverso tali condotte viene attuato anche In secondo luogo, come valvola di sicurezza, l’art. 11, ul-
attraverso la collaborazione orizzontale tra Autorità na- timo comma, attribuisce alla Commissione un potere di
zionali e quella verticale, tra queste e la Commissione, 1 Comunicazione della Commissione sulla cooperazione
che trova la sua sede principale nella Rete europea per la nell’ambito della rete delle autorità garanti della concorrenza
concorrenza (REC). Nel nuovo sistema di applicazione del (2004/C 101/03)
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Lo scambio di informazioni, in questo caso, dunque, non è
funzionale solo ad una migliore allocazione dei casi e a una
decisione più ponderata, ma anche all’esercizio del potere
di controllo da parte della Commissione sull’operato delle
Autorità nazionali e sul modo in cui viene data attuazione
alle disposizioni del Trattato in materia di intese restrittive
e abuso di posizione dominante.
4. Concorrenza, trasparenza e forma
del contratto con il cliente
Nonostante la individuazione di condotte restrittive del-
la concorrenza ulteriori rispetto a quelle tipizzate nella
normativa comunitaria e nazionale e con buona pace degli
sforzi del legislatore europeo sopra descritti, ampie fette
di mercato rimangono purtroppo condizionate da prati-
che oligopolistiche o da abusi di posizioni dominanti, con
inevitabile ricaduta negativa per il consumatore ed i con-
traenti deboli.
Sotto tale profilo alcuni settori emblematici sono quel-
li bancario e dell’intermediazione finanziaria, nei quali la
sempre maggiore aggregazione degli operatori ne favori-
sce di per sé la restrizione della concorrenza con il conse-
guente tentativo da parte del legislatore di tutelare il con-
traente debole (vittima sia del gap informativo che delle
conseguenze negative della restrizione della concorrenza)
attraverso un sempre maggiore e spiccato formalismo giu-
ridico.
Da questo punto di vista, il legislatore sembra infatti pren-
der atto di non riuscire a prevenire forme di abuso di
avocazione, prevedendo che l’avvio di un procedimento da posizione dominanti, con le conseguenti applicazioni di
parte di quest’ultima, volto all’adozione di una decisione di condizioni vessatorie nei rapporti privatistici tra banca e
sua competenza, priva le Autorità nazionali della compe- cliente, tendendo quindi a scaricare la tutela del contra-
tenza ad applicare gli articoli 101 e 102 del trattato. ente debole sull’introduzione di forme sacramentali nei
Accanto ai criteri di divisione delle competenze, il Regola- contratti.
mento n. 1/03 contiene numerose disposizioni volte a di- Nel corso del tempo si sono infatti succedute in maniera
sciplinare la cooperazione tra Autorità, sia orizzontale, sia disarmonica e frammentaria norme che hanno messo il
verticale. L’azione di un’unica Autorità appare dunque, la concetto di trasparenza al centro del rapporto tra banca
soluzione migliore, purché sia assicurato il coordinamento e cliente, attraverso la formalizzazione dei contratti.
e la collaborazione con le altre Authorities. Un emblematico e recente esempio è l’introduzione nel
In quest’ottica, il Regolamento ha stabilito il divieto per le T.U.B. di tre nuove discipline:
giurisdizioni e le Autorità nazionali della concorrenza di quella del credito immobiliare ai consumatori, capo I-bis,
assumere determinazioni che si pongano in contrasto con quella del credito ai consumatori, capo II, e quella dei ser-
le decisioni (già) adottate dalla Commissione; disciplina vizi di pagamento, capo II-bis. Si tratta di tre insiemi nor-
la facoltà delle Autorità nazionali di consultare la Com- mativi introdotti con altrettanti strumenti di attuazione
missione e l’obbligo per la Commissione di consultare un di direttive comunitarie caratterizzate dalla volontà di ri-
Comitato consultivo composto da rappresentanti delle duzione degli spazi di disomogeneità normativa che osta-
Autorità Nazionali prima di adottare qualsiasi decisione. colano l’effettiva edificazione del mercato unico e soprat-
Sono, infine, previsti obblighi di scambio di informazioni sia tutto le transazioni transfrontaliere (PAGLIANTINI 2015).
tra Autorità Nazionali, sia tra queste e la Commissione. In E’ bene chiarire, però, che tali novità normative, che in-
quest’ultimo caso, vige però, in capo alle Autorità nazionali, cludono una serie di norme volte formalmente a tutelare
un vero e proprio obbligo: devono informare la Commis- il contraente debole, sono in linea con quelle relative alla
sione prima di prendere una decisione, al fine di consen- trasparenza bancaria, introdotte in virtù delle le trasfor-
tire alla Commissione stessa di esprimere il suo parere. mazioni profonde che il sistema bancario italiano ha co-
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nosciuto nel corso degli anni ‘80 e ‘90 del ‘900. Tutto il Mentre si individua nella trasparenza contrattuale, infat-
coacervo regolamentare in materia, infatti, tra qui quelle ti, un ulteriore presidio per la concorrenzialità (e quin-
sopra richiamate, nasce innanzitutto per introdurre mi- di anche per la stabilità) del sistema (ZOPPINI, 2012), si
sure di razionalizzazione dell’offerta idonee a contribuire persegue in tali termini altresì il fine di ottenere un più
alla realizzazione del nuovo standard della concorrenza equilibrato assetto contrattuale tra gli intermediari e i
bancaria, conseguente al processo di liberalizzazione e di clienti, e, per altro verso, di contribuire alla conformazione
privatizzazione del settore provocato dall’attuazione della del mercato bancario (impostato sulle nuove basi concor-
prima e della seconda direttiva in materia creditizia. renziali) con una normativa di trasparenza, che assurge a
Il 1985 — con l’entrata in vigore del d.P.R. 27 giugno 1985, valore a sé stante dell’ordinamento bancario, riportando
n. 350, di attuazione della prima direttiva in materia (dir. gli obblighi di trasparenza innanzitutto a una questione di
77/780/Cee) — segna infatti l’avvio di una fase di priva- efficienza dell’impresa ed integrità dei mercati.
tizzazione e di liberalizzazione dei mercati poi realizzatasi Il testo vigente dell’art. 127 t.u.b. prevede, infatti, che le
con la consolidazione normativa nel testo unico bancario Autorità creditizie esercitino i poteri previsti dal Titolo VI,
del 1993 (d.P.R. 1 settembre 1993, n. 385). dedicato alla trasparenza, avendo riguardo alla sana e pru-
È altresì ben noto che nel precedente regime, per un lun- dente gestione, alla stabilità complessiva del sistema ed alla
go tratto, l’avvio di nuove iniziative imprenditoriali e l’a- sua efficienza e competitività, avendo però quale esplicito
pertura di nuovi sportelli per quelle preesistenti avevano compito di tutela quello posto a presidio della trasparenza
formato oggetto di gravi restrizioni, fino a un vero e pro- delle condizioni contrattuali e alla correttezza dei rapporti
prio blocco delle autorizzazioni disposto dalle Autorità di con la clientela.
vigilanza e che, solo sulla spinta dell’introduzione al livello Nel sistema previgente, invece, in cui l’attività bancaria era
europeo del principio del mutuo riconoscimento, con la posta a tutela di interessi pubblici e governata dal principio
seconda direttiva in materia bancaria, e quindi della cir- dell’impresa-funzione, appariva evidente che la tutela del
colazione delle autorizzazioni ottenute nel paese di origi- cliente fosse invece assorbita dalla tutela della stabilità e
ne dalle imprese bancarie comunitarie, il diritto italiano è dalla tutela oggettiva del risparmio, in linea con la prospet-
potuto finalmente passare ad una fase di liberalizzazione tiva pubblicistica della vigilanza.
dei mercati, di privatizzazione degli assetti proprietari e In questo senso poteva precisarsi che il sistema previ-
di introduzione dei princìpi della concorrenza anche nel gente, fondato sull’oligopolio territoriale degli sportelli
settore bancario. bancari sacrificasse la sanzione rispetto all’applicazione di
Tali princìpi erano rimasti a lungo estranei al sistema, e condizioni vessatorie o della restrizione della libertà di
anzi erano apertamente ritenuti, tanto sul piano teorico scelta del cliente sull’altare del rafforzamento delle impre-
che su quello politico, di ostacolo alla tutela della stabi- se bancarie (SALANITRO, 1992).
lità del sistema, poiché l’introduzione della concorrenza Il nuovo sistema di tutele, invece, è imperniato sul concet-
avrebbe indotto le banche ad assumere oneri spropor- to della trasparenza bancaria, che, però, da un lato sembra
zionati per conquistare nuova clientela, oneri che si sa- ignorare il fenomeno della persistenza di situazioni oligo-
rebbero tradotti in una minore accessibilità del credito polistiche, dall’altro, nel rinnovato spirito di tutela dell’ef-
(necessariamente più costoso), nella ricerca di impieghi ficienza del mercato creditizio, dovrebbe spingere ad una
più rischiosi, che avrebbero determinato una minore sta- sua applicazione sia formale che sostanziale.
bilità, in una scorretta allocazione delle risorse finanziarie In merito è opportuno chiarire che il concetto di tra-
e quindi, in definitiva, in una più debole tutela del risparmio sparenza si riferisce alla chiarezza e comprensibilità nella
a causa della maggior rischiosità degli impieghi cui le ban- redazione del contratto (art. 35, comma 1°, c.cons.), ma
che avrebbero dovuto far ricorso per sostenere il costo si estende poi a contemplare, in senso più generale, altri
della raccolta. vincoli di forma (i vincoli di forma in senso proprio e i
Nella nuova fase, il principio della concorrenza è invece c.d. vincoli di forma-contenuto), gli obblighi di comporta-
entrato a pieno titolo tra i princìpi fondamentali del di- mento (obblighi di informazione, di avviso, di salvaguardia),
ritto bancario come principio di efficienza dell’impresa e e l’intero complesso della disciplina della correttezza nei
del mercato, con la conseguenza che la vigilanza in mate- rapporti contrattuali con la clientela.
ria, prima affidata alla Banca d’Italia è ora affidata all’Agcm Con l’espressione trasparenza, quindi, ci si riferisce diret-
(con la c.d. legge di tutela del risparmio 28 dicembre 2005, tamente anche al controllo del contenuto del contratto e
n. 262, art. 19, comma 11). alle misure di riequilibrio delle asimmetrie non solo di in-
Se, però, nel corso del tempo, si è ritenuta la concorrenza formazione ma anche di posizione, di potere contrattuale,
nel settore bancario elemento essenziale per lo sviluppo di obblighi e diritti dal contratto scaturenti.
del Paese, dall’altro, insieme all’introduzione della discipli-
na consumeristica, si è avvertita la necessità di disciplinare 5. Conclusioni
sotto il profilo della ‘trasparenza’ contrattuale il rapporto
tra l’impresa bancaria e il cliente.
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Immagine dal sito https://audiovisual.ec.europa.eu/en/album/M-000842/P-027638~2F00-05
Da quanto sopra esposto emerge chiaro che non si dà norme, che producono un eccesso di informazione forma-
trasparenza in termini di sola informazione, secondo l’idea le senza corrispondenti risultati vantaggiosi per il cliente ,
di fondo che tutto sommato è passata nella percezione ge- cui si finisce per imporre costi transattivi (e di produzio-
nerale della trasparenza contrattuale, ma essa deve esten- ne) spesso inutili.
dersi altresì alla valutazione dei contenuti. Ne discende In un mercato ancora condizionato da situazioni di oligo-
che del concetto di trasparenza contrattuale fa parte an- polio e nella prospettiva della tutela del cliente, quindi, non
che il sindacato che la legge e la disciplina secondaria in- si può prescindere dalla semplificazione informativa.
troducono in termini di misure organizzative dell’impresa In questo senso, infatti, la dottrina (RUFFINI, 2000) sotto-
e di contenuti normativi (disciplinari) e altresì economici linea il «defatigante rituale» dato «dall’infittirsi delle pre-
del contratto, come è chiaro se solo si considera la disci- scrizioni formali», da «firme a ripetizione», da «sottoscri-
plina dell’usura, quella dell’anatocismo, quella delle com- zioni moltiplicate e continue».
missioni di massimo scoperto, e poi delle commissioni di È ormai acquisita, infatti, la consapevolezza della inidoneità
disponibilità fondi, di cui il legislatore fissa anche l’importo della informazione al fine di ripristinare l’equilibrio del-
percentuale massimo ammesso. le asimmetrie, tenuto conto della limitata razionalità del
Peraltro, è anche sul terreno più elementare della traspa- consumatore in chiave di economia comportamentale
renza, intesa quindi come insieme degli obblighi di infor- (NATOLI, 2012; ROJAS ELGUETA-VARDI, 2014; GIUDI-
mazione e di forma finalizzati alla razionalizzazione della CI, 2008; BEN-SHAHAR, 2009; SCHNEIDER, 2014) e della
disciplina del rapporto e alla confrontabilità delle offerte sua necessità di celerità nella gestione delle decisioni quo-
sul mercato, che negli anni più recenti si è assistito ad una tidiane ( ROSSI-STABILINI, 2003; AKERLOF, 1970; BRODI,
parziale ridefinizione degli strumenti impiegati, sia nella 2011; MINERVINI 1997; RUFINI, 2000; RIZZELLO-SPADA,
direzione della acquisita consapevolezza dell’insufficienza 2008; LINCIANO, 2010) .
dell’informazione, sia nella direzione del riconoscimento Si giustifica così, la necessità di affinare gli obblighi di in-
della reciproca influenza e necessaria complementarietà formazione nel senso della contrattualizzazione della stes-
tra le misure di trasparenza in senso stretto e le misure sa (MAZZAMUTO, 1994), il tutto però nell’ottica di una
di riequilibrio. rielaborazione della teoria degli obblighi informativi nel
Se, infatti, la prima generazione di norme sulla trasparenza senso della semplificazione, della mediazione delle infor-
aveva comportato la produzione di una enorme quantità mazioni al consumatore o al cliente.
di materiali informativi, in epoca più recente sta venendo In quest’ultima prospettiva, al fine di consentire al cliente
sempre più alla luce il carattere distorsivo di quelle stesse la percezione non tanto dei dati di fatto, quanto del loro
23RISE - Rivista Internazionale di Studi Europei - N. II VOLUME IV, ANNO 2018 • ISSN 2421-583X | LEGGE E LEGGI
significato in termini di valutazione del prodotto, appare Grisoli, A. (1969) Disciplina delle intese e diritto europeo della
centrale l’onere di verifica da parte della banca (o inter- concorrenza - Corso di lezioni, Padova, p. 59. Guglielmetti,
mediario) dell’adeguatezza dei prodotti proposti al consu- G. (1958), Le regole di concorrenza nel Trattato sul Mercato
matore e di ampliamento della disciplina della trasparenza Comune: loro identificazione e disciplina, in Riv. dir. ind., 1958,
fino a comprendervi un vero e proprio obbligo di ‘assi- I, 226-227. Martines, T. (2011) Diritto costituzionale, Milano.
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Dall’altro lato ed in questa ottica è necessaria rivedere intermediazione mobiliare, in Contr. impresa, 1994, p. 44
in senso di semplificazione ed efficacia della stessa l’inte- McLachlan, D.L. - Swann, D. (1963) Competition policy in the
ra disciplina della informazione, come accade quando, in Common Market, in 73 Econ. Jour., 1963, p. 65 Minervini, G.
ambito di intermediazione finanziaria nella disciplina del (1997) La trasparenza delle condizioni contrattuali (contratti
prospetto, si rileva che “il prospetto informativo ... non si è bancari e contratti con i consumatori), in Banca, borsa, tit. cred.,
dimostrato un mezzo idoneo a fornire una risposta efficace 1997, I, 101
al bisogno di conoscenza. Un eccesso di informazioni equivale Natoli, R, (2012), Il contratto “adeguato”. La protezione del
quasi sempre a una carenza di informazioni ... Consob è stata cliente nei servizi di credito, di investimento e di assicurazione,
fra le poche autorità europee a richiedere l’inserimento, nelle Milano, 2012, p. 16 ss.
pagine iniziali dei prospetti, di uno specifico paragrafo, denom- Osti, C. (1995), Antitrust e oligopolio, Bologna, p. 151 ss.
inato avvertenze per l’investitore, che contiene una descrizione Pardolesi, R. (1992), Nota a Tribunale di Primo Grado 10 mar-
sintetica dei principali rischi legati all’investimento” (RACCO- zo 1992, Società Italiana Vetro e altri v. Comm, in Foro it., 1992,
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