A 21 della Reference canadese: verso un diritto comparato della secessione? - Prof. Giuseppe Martinico Scuola Superiore Sant'Anna, Pisa ...

A 21 della Reference canadese:
verso un diritto comparato della
          secessione?
           Prof. Giuseppe Martinico
        Scuola Superiore Sant‘Anna, Pisa

21 anni dalla «Reference»
             • Federalismo e
               secessione:
               contraddizione?
             • Federalismo e scelte
               tragiche
             • «Feeley, Rubin,
               Federalism: Political
               Identity and Tragic
               Compromise, 2008»

Struttura
• Che «posto» ha la secessione nella
  storia del patto federale?
• La secessione è solo un «fatto»?
• Dobbiamo        costituzionalizzare la
  secessione?

Recente revival degli studi sulle
    Corti in questi ambiti
• Chandrasoma v. Senathiraja and Others (2017), SC SPL 03/2014, SC
  Minutes, 4, agosto 2017
• Bundesverfassungsgericht], ‘Decision of 16 December 2016 2 BvR
  349/16’ [Baviera]
• Corte Costituzionale, 118/2015
• Trib Const. 42/2014
• Kohlhaas v. State (11/17/2006) sp-6072, 147 P3d 714
• Arzoz, Suksi “Comparing constitutional adjudication of self-
  determination claims”, MJCL, 2019, (RU) Decision No. 671 of 13
  March 1992 by the Constitutional Court of the Russian Federation
• Il grande equivoco di Texas vs. White 1869

Corti e pretese identitarie
• Abat Ninet, Gardner, «'Distinctive Identity
  Claims in Federal Systems: Judicial
  Policing of Subnational Variance' », (2016)
  International Journal of Constitutional Law,
  378-410

Perché la Reference canadese è
         importante?
• Approccio anti-formalistico (fra principi e convenzioni. No
  alla risposta «facile»)
• Decisione impopolare
• La corte tende la mano al Québec
• Step procedurali
• Attenzione al diritto internazionale
• Effettività
• Self restraint e «palla» al potere politico

«ESTERNA MA NON
   ESTRANEA AL PATTO»
SECESSIONE E CONTRATTUALISMO NEL
       PENSIERO DI CALHOUN

John C. Calhoun
• John Caldwell Calhoun (Abbeville County,
  18 marzo 1782 – Washington, 31 marzo
  1850)
• Disquisition on Government
• Potere e libertà nel mondo moderno. John
  C. Calhoun: un genio imbarazzante
  (Salvadori, 1996)

Schmitt su Calhoun
«L’importanza [...] delle tesi di Calhoun [...]
per i concetti di una teoria costituzionale della
federazione non è sminuita dal fatto che il Sud
sia stato sconfitto nella guerra civile. [...] Per
quanto riguarda gli Stati Uniti»

detrattori
«Uno dei più confusi filosofi politici della
tradizione americana». W.W. FREEHLING,
Spoilsmen and Interests in the Thought and
Career of John C. Calhoun, in «Journal of
American History», LII, 1, June 1965, p. 25

Residui contrattualistici (La
            Pergola)
• Right of secession (1861-1865)
• Right of nullification (Kentucky
  Resolution, Thomas Jefferson,
  1799; nullification crisis, 1832–33)
• Right of interposition (Virginia
  Resolution, James Madison, 1798)

Che rapporto?
• Diverse teorie: validità, inefficacia? interposition
  collettiva, nullification individuale?
• “This right of interposition, thus solemnly asserted
  by the State of Virginia, be it called what it may
  — State-right, veto, nullification, or by any other
  name — I conceive to be the fundamental
  principle of our system” (Calhoun)

Sull teorie contrattualiste
              (Mancini)
«Costituzione si configura come un negozio tra Stati al fine di
promuovere la comune prosperità, discendono almeno cinque
giustificazioni al diritto di secedere:
1) dal momento che manca un arbitro comune, ogni soggetto
è libero di decidere unilateralmente quando i suoi interessi
sono violati e si giustifica il suo recesso;
2) l’inadempimento da parte di un soggetto dell’accordo
solleva gli altri dall’obbligo di qualunque prestazione e quindi
dalla permanenza nell’accordo»;

«3) una parte può sempre recedere da un contratto se,
all’epoca della stipulazione, erano state fissate clausole in
questo senso» (non per tutti questi autori NGM);
4) la Costituzione attribuisce le competenze residuali agli
Stati, che sono dunque titolari di tutti i poteri non
espressamente attribuiti alla Federazione: la Costituzione non
contiene alcun divieto del distacco da parte di uno Stato;
quindi tale diritto fa parte di quelli riservati agli Stati;»

Contro l’idea di sovranità
               divisa
• “It has hitherto been understood, that the supreme power,
  that is, the sovereignty of the people of the States, was in
  its nature divisible; and was in fact divided…and the
  States in their individual capacities that as the States in
  their highest sovereign character were competent to a
  surrender the whole sovereignty, and make themselves on
  consol. state so they surrender a part & retain as they have
  the other part, forming thus a mixed Government. with a
  division of its attributes as marked out in the Constitution”
  (Madison)

South Carolina Exposition and
           Protest
• Due documenti: il primo non approvato, il
  secondo risoluzione delle camere del South
  Carolina
• Tariffa dell’abominio
• «L’attuale caotico stato del nostro sistema
  politico deriva dalla diversità di interessi
  che esiste nelle differenti regioni del paese»

Art. VII US Const
• “The ratification of the conventions of nine
  states, shall be sufficient for the
  establishment of this Constitution between
  the states so ratifying the same”

segue
«Gli effetti del sistema sono talmente iniqui che i
suoi svantaggi pesano esclusivamente da una parte,
mentre i vantaggi vanno a solo beneficio dell’altra.
Esso impone agli interessi agricoli del Sud, ivi
compresi quelli del Sud-Ovest, e a quella porzione
del paese attiva nel commercio e nella navigazione,
non solo il peso di sostenere il sistema stesso, ma
anche il governo»

segue
«Le stesse leggi del congresso [...] concedono
[agli interessi del Nord] per mezzo del
monopolio che garantiscono alle loro
manifatture nel mercato domestico [...] di
dominare le attività economiche del resto
dell’Unione»

segue
«Gli Stati non possono, senza violare il patto
costituzionale, interporre la propria autorità al
fine di controllare o in alcun modo contrastare
le sue azioni, finché queste sono confinate
nella sfera di sua competenza»

segue
«I poteri particolari e locali riservati agli Stati
sono soggetti al controllo esclusivo di questi
ultimi e il governo federale non può interferire
in alcun modo con essi, senza violare la
costituzione»

segue
• essenza del compact americano, fondato sulla
  «distinzione fra governo e sovranità»
• la «sovranità risiede nei popoli dei vari Stati»
• Calhoun riconosce che l’autorità costituzionale
  ultima sta nella super-maggioranza dei tre quarti
  degli Stati «nei quali in realtà si trova il supremo
  potere creato dalla costituzione»

segue
«non una particella di questa suprema autorità
sovrana risiede nel congresso, o in qualunque
dipartimento del governo generale [...] [dato
che questi] non sono altro che creazioni della
costituzione»

segue
«Eleverebbe un dipartimento del governo
federale al di sopra delle parti che hanno
creato il patto costituzionale e lo investirebbe
virtualmente dell’autorità di alterare a
piacimento i poteri relativi del governo
federale e dei governi statali».

segue
«il potere può essere arginato solo dal potere e
non dalla ragione o dalla giustizia e qualunque
restrizione all’autorità che non sia sostenuta
dalla forza di un eguale potere antagonistico si
è dimostrata inefficace in pratica»

segue
Dalla omissione del diritto di interposizione
non si può dedurre «la minima presunzione
contro la sua esistenza. Come nel caso di tutti
gli altri diritti riservati, deve essere dedotto
dal semplice fatto che esso non è delegato»

Lettera a Hamilton
«Una più completa esposizione delle mie opinioni
[...] sul diritto di uno Stato di difendere i propri
poteri riservati contro gli sconfinamenti del governo
federale» «una lotta legale e costituzionale – un
conflitto fondato sulla forza morale, non fisica – una
prova di costituzionalità, non di potenza militare, che
deve essere decisa di fronte ai tribunali del paese e
non sui campi di battaglia»

Discorso sul governo
«Il rapporto politico che sussiste tra questi
Stati [...] [era] sostanzialmente lo stesso
rapporto     che      sussisteva     sotto    la
confederazione e il governo rivoluzionario; è
indubbio inoltre quale sia questo rapporto, dal
momento che gli Stati sono dichiarati
esplicitamente liberi, indipendenti e sovrani»»

segue
«L’autorità che istituì e stabilì la costituzione
fu l’autorità congiunta e unitaria degli Stati
che la ratificarono e [...] per effetto della loro
ratifica la costituzione divenne un contratto tra
loro, come patto, vincolante per loro soltanto
in quanto tale»

Secessione e annullamento
«Una si riferisce alle parti, mentre l’altra al loro agente.
La secessione è un ritirarsi dall’Unione, una separazione
dai partners e, per quanto concerne il membro che si
ritira,    una      dissoluzione   dell’associazione.    [...]
L’annullamento, al contrario, presuppone la relazione di
mandatario e agente: l’uno che concede un potere da
esercitare e l’altro che viene nominato dal primo per
esercitarlo; ed è semplicemente la dichiarazione da parte del
mandatario [...] che un atto dell’agente, che ha trasceso i
limiti del proprio potere, è inesistente e privo di ogni
efficacia»

Secessione e annullamento
• «Scopo della secessione è quello di liberare il membro
  che si ritira dagli obblighi dell’associazione o
  dell’unione. [...] Il suo obiettivo diretto e immediato, per
  quanto concerne il membro che si ritira, è la dissoluzione
  dell’associazione o dell’unione. Al contrario, lo scopo
  dell’annullamento è di confinare l’agente entro i limiti
  dei suoi poteri, impedendone gli atti che li trascendono,
  non al fine di distruggere i poteri delegati o fiduciari, ma di
  conservarli, obbligando l’agente a rispettare lo scopo per il
  quale il rapporto fiduciario è stato creato; ed esso è
  applicabile solo ai casi in cui l’agente trascenda i poteri
  fiduciari o delegati»

Cosa insegna il diritto comparato?

• Canada: Clarity Act
• Dopo la pronuncia della Corte Suprema canadese (Re: secession
  Québec, 1998,2 SCR, 217)
• il Clarity Act ha assegnato alla Camera dei Comuni il controllo sui
  quesiti referendari secessionisti secondo un modello che esige la
  chiarezza e la nettezza del quesito secondo una logica in/out dal
  Canada che non permetterebbe soluzioni intermedie. Nello stesso atto
  è stata inoltre stabilita la necessità di una supermaggioranza necessaria
  per la vittoria (si parla di una “clear victory” che dovrà poi essere
  accertata dalla stessa Camera dei Comuni).
• La secessione, comunque richiederà un emendamento costituzionale e,
  ai negoziati, dovranno partecipare tutte le Province. Tutte queste
  condizioni rendono difficilissima la richiesta di un ulteriore
  referendum, dato che la maggioranza dei québécois riconosce
  l’impossibilità di tagliare definitivamente i rapporti con il “resto” del
  Canada.

Sviluppi
• Québécois nation motion, 2006
• “That this House recognize that the Québécois form a
  nation within a united Canada“
• Tempo di firmare la costituzione per il Québec?
• “Act Respecting the Fundamental Rights and Prerogatives
  of the Québec People” and the Québec, Henderson c.
  Procureure générale du Québec, 2018 QCCS 1586 (validità
  della legge, natura dichiarativa della stessa, in essa non c’è
  riferimento a una secessione unilaterale)

Canada: Overview
(http://forumfed.org/pubs/Canada_and_Canadian_Feder
                  alism_RS_Feb08.ppt)
• Constitution Act, 1867: establishes a federal and parliamentary system.
  Canada remains a British country --- independence comes step by step,
  not from revolution
• Constitution Act, 1982: The Charter of Rights and Freedoms;
  amendment formula, patriation (Constitution no longer a British law)
•       Continuing constitutional debate
• Constitutional Principles: as stated by Supreme Court of Canada, 1998:
  democracy, constitutionalism and rule of law; federalism; respect for
  minorities. Deeply ingrained in elite and popular culture

Canadian «Constitutional
       Odyssey» (Russell)
• 1992 (and then several other editions), an
  account of the politics of making and
  changing Canada's constitution from
  Confederation to the present
• Bilingual-bijural

Bringing the Constitution
   Home 1982 (source: https://classnet.wcdsb.ca)
• Canada could not change the BNA Act, 1867
  since it lacked an amending formula –
  (being a British Statute)

• The Constitution Act – In addition to the
  amending formula, the Canadian Charter
  of Rights and Freedoms makes up the
  Constitution Act, 1982.

• Pierre Trudeau re-patriated (brought home)
  the Constitution without support of all
  provinces                                    http://www.cbc.ca/archives/categories/politi
                                                cs/prime-ministers/pierre-elliott-trudeau-
    – all except Quebec agreed in 1982          philosopher-and-prime-minister/bringing-
                                                        home-the-constitution.html

Quebec…(source: https://classnet.wcdsb.ca)
•   The Quiet Revolution, 1960- 1966
•   The Parti Québécois, 1968
•   Parti Québécois Elected in 1976
•   Québec Referendum, 1980
•   Patriation of the Canadian Constitution, 1982
•   Falliti tentative di riforma, 1987 and 1992

«Patriation» reference
• Patriation Reference, Re: Resolution to
  amend the Constitution, [1981] 1 S.C.R.
  753 https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-
  csc/en/item/2519/index.do
• “substantial degree of consent” (what does
  this mean”?)

Quebec said no
• Quebec Veto Reference (officially, Reference Re
  Amendment to the Canadian Constitution) [1982] 2 S.C.R.
  793
• Constitutional Convention? Veto?
• http://sclr.journals.yorku.ca/index.php/sclr/article/viewFile
  /34629/31489
• «In our view, the Quebec Court of Appeal was correct in
  holding that the appellant had failed to establish that
  Quebec had a conventional power of veto over
  constitutional amendments such as those in issue in the
  present Reference.”

Altrove le corti. Texas v. White
             (1868)
• “The Constitution, in all its provisions,
  looks to an indestructible Union, composed
  of indestructible States”
• http://www.princeton.edu/aci/cases-
  pdf/aci2.texas.pdf

L’eredità della reference
• La Reference della Corte Suprema canadese
  ha riabilitato, dal punto di vista giuridico, il
  concetto di secessione.
• Oggi         si      parla      anche        di
  costituzionalizzazione della secessione
  (Haljan)

Domande
• Che rapporto c’è fra secessione e recesso?
• A) Secessione come recesso
• B) Recesso versus Secessione (Closa)
• Che «posto» ha la secessione nella storia del patto
  federale?
• Dobbiamo costituzionalizzare la secessione?
• Come «scrivere» una clausola sulla secessione?
• La secessione ai tempi del referendum: chiedi e ti sarà
  dato? Forse

Struttura
• 1. «Esterna ma non estranea al patto»
  Secessione e contrattualismo nel pensiero di
  Calhoun
• 2. L’importanza della Reference canadese
• 3. Perché e come costituzionalizzare il
  «diritto» alla secessione
• 4. La secessione ed il contesto
  sovranazionale

Perché costituzionalizzare la
           secessione?
• Salvaguardia dei diritti fondamentali
• Perseguimento dell’interesse economico
• Eliminazione dello sfruttamento di cui certe
  regioni sarebbero vittime
• Riparazione dell’ingiusta acquisizione del
  territorio di uno Stato precedentemente sovrano
• Preservazione identità etnica

Domesticating Secession
             (Norman)
•   Come costituzionalizzarla?
•   1) generico principio (Unione sovietica)
•   2) procedura dettagliata (Etiopia)
•   E se non c’è scritto nulla? Interpretare la
    costituzione come se …non impedisse la
    secessione? (Canada, Francia). Dipende dal
    contesto.

Secessione e Recesso