Spunti di riflessione sulla disciplina lavoristica in materia di appalto - Avv. Giuseppe Bulgarini d'Elci Milano, 13 aprile 2017 - Assolombarda
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Spunti di riflessione sulla disciplina lavoristica in
materia di appalto
Avv. Giuseppe Bulgarini d’Elci
Milano, 13 aprile 2017Come si identifica un appalto genuino
I Art. 1655 Cod. Civ.
L’appalto è il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, con
organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di
un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, a favore di un’altra parte
(committente)II Art. 29, comma 1, D. Lgs. 10.9.2003, n. 276
Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per
l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche
risultare, in relazione all’opera o al servizio commissionati, dall’esercizio del potere
organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per
l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.Elementi qualificatori rilevanti dell’appalto genuino sono,
dunque:
Conseguimento di un risultato, che deve essere individuato nel
contratto
A realizzazione di un’opera
(es. costruzione di un edificio, installazione macchinari)
esecuzione di un servizio
(es. pulizie, mensa, elaborazione paghe)
Organizzazione dei mezzi da parte dell’appaltatore
beni strumentali: capitali, macchine, attrezzature
B beni immateriali: know how, competenze tecniche,
professionalitàRischio d’impresa in capo all’appaltatore
di cui sono chiaro indice (Circ. Min. Lav. 11.2.2011, n. 5)
C esercizio abituale di un’attività imprenditoriale
svolgimento di una comprovata attività produttiva
pluricommittenza
D Esercizio dei poteri di eterodirezione sui lavoratori da parte
dell’appaltatore
E Comprovato livello di specializzazione e conoscenza del settore
Art. 26, comma 1, lett. a), D.Lgs. 81/2008:
c
il committente verifica l’idoneità tecnico-professionale dell’appaltatore
in relazione ai lavori, ai servizi e alle forniture da affidare in appaltoIn mancanza dei requisiti di autonomia e genuinità, secondo un consolidato indirizzo, l’appalto è ILLECITO «Si ha un fittizio contratto di appalto (cd. "appalto di manodopera"), che maschera una interposizione illecita di manodopera, quando lo pseudo-appaltatore si limita a mettere a disposizione dello pseudo-committente le mere prestazioni lavorative dei propri dipendenti, che finiscono per essere alle dipendenze effettive di quest'ultimo, il quale detta loro le direttive sul lavoro, esercitando su di essi i tipici poteri datoriali. Quindi, nella prospettiva di tutela perseguita dal d.lgs. 276/2003, con il richiamo esplicito all'art. 1655 c.c., è possibile individuare una fattispecie di interposizione illecita ovvero di appalto "non genuino", nella mancanza da parte del presunto appaltatore di una autonoma organizzazione funzionale e gestionale e del rischio di impresa» (Trib. Teramo 31 gennaio 2017, n. 24) «Al fine di stabilire se ricorra un'ipotesi di legittimo appalto di manodopera, occorre accertare se l'appaltatore, assumendo su di sé il rischio economico dell'attività oggetto dell'appalto, agisca in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto all'impresa committente, se, inoltre, sia provvisto di una propria organizzazione di impresa e se, infine, i lavoratori impiegati siano diretti dall'appaltatore e agiscano alle sue dipendenze» (Corte d’Appello Salerno, sez. lav., 6 aprile 2016)
«L’interposizione illecita di manodopera sussiste tutte le volte in cui l’appaltatore metta a disposizione del committente una mera prestazione lavorativa, riservandosi i compiti di gestione amministrativa del rapporto di lavoro, ma senza un effettivo esercizio dei poteri direttivi nei confronti dei lavoratori e senza una concreta organizzazione della prestazione lavorativa che risulti finalizzata ad un risultato produttivo autonomo» (Ministero del Lavoro, nota 22 ottobre 2009, n. 77)
Non è sempre e necessariamente richiesta la contemporanea
presenza di tutti gli indici rivelatori
qualche rilevante eccezione:
- in presenza dei c.d. appalti labour intensive può mancare l’apporto di mezzi e dotazioni
strumentali da parte dell’appaltatore (es. sviluppo software aziendale, costituzione di archivio
informatico, pulizie condominiali, ecc.)
«elemento sufficiente perché possa configurarsi un appalto genuino è, insieme all’assunzione del rischio
d’impresa, l’organizzazione dei mezzi da parte dell’appaltatore, la quale, in relazione agli appalti labour
intensive, è suscettibile di concretarsi nel solo esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti del
lavoratori. Ne consegue che, l’utilizzo di strumenti di proprietà del committente, non costituisce, di per sé,
elemento decisivo per la qualificazione del rapporto in termini di appalto o interposizione vietata» (Trib.
Milano 5 maggio 2010)
«a norma dell’art. 29, D. Lgs. 276/2003, elemento sufficiente perché possa configurarsi un genuino appalto
di servizi è (insieme all’assunzione del rischio di impresa) l’organizzazione dei mezzi da parte
dell’appaltatore, la quale, in relazione agli appalti labour intensive, è suscettibile di concretarsi nel solo
esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori. Ne consegue che l’utilizzo di
strumenti di proprietà del committente, non costituisce, di per sé, elemento decisivo per la qualificazione
del rapporto in termini di appalto o interposizione vietata» (Trib. Milano 5 febbraio 2007)- è compatibile con l’appalto una forma di controllo e direzione sui lavoratori da parte del committente, purché sia funzionale al raggiungimento del risultato «l’esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto e, sotto questo profilo, può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell’opera oggetto dell’appalto che dovranno essere rispettate dall’appaltatore, con la conseguenza che non può ritenersi sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro, in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative, oppure al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto» (Cass. 6 giugno 2011, n. 12201) «non è sufficiente a far configurare un appalto fraudolento la circostanza che il personale dell’appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell’appaltatore, dovendosi, piuttosto, verificare se tali direttive siano inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative oppure si riferiscano solo al risultato, di tali prestazioni, che in sé, può formare genuino oggetto del contratto di appalto» (Cass., pen., 27 gennaio 2015, n. 18667)
- il conferimento di mezzi e strumenti di lavoro da parte del committente non incide sulla genuinità dell’appalto, se l’organizzazione del lavoro rimane saldamente in capo all’appaltatore (es. gestione del servizio logistica, giacenza e trasporto materiali pericolosi) «il solo utilizzo di strumenti di proprietà del committente, ovvero dell’appaltatore da parte dei dipendenti del subappaltatore, non costituisce di per sé elemento decisivo per la qualificazione della fattispecie in termini di appalto non genuino, attesa la necessità di verificare tutte le circostanze concrete dell’appalto e segnatamente la natura e le caratteristiche dell’opera o del servizio dedotti nel contratto di modo che, nel caso concreto, potrà ritenersi compatibile con un appalto genuino anche un’ipotesi in cui i mezzi materiali siano forniti dal soggetto che riceve il servizio, purché la responsabilità del loro utilizzo rimanga totalmente in capo all’appaltatore e purché attraverso la fornitura di tali mezzi non sia invertito il rischio di impresa, che deve in ogni caso gravare sull’appaltatore stesso» (Ministero del Lavoro, circolare 11 febbraio 2011, n. 5) «la genuinità dell’appalto è messa in discussione solo quando l’utilizzazione, da parte dell’appaltatore, di macchine e attrezzature fornite dall’appaltante è di rilevanza tale da rendere del tutto marginale e accessorio l’apporto dell’appaltatore stesso» (Cass. 19 novembre 2010, n. 23495)
Quali sono le conseguenze se il ricorso all’appalto è
irregolare
il lavoratore è legittimato a richiedere la costituzione di un rapporto di
lavoro alle dipendenze del committente (art. 29, comma 3 bis, D. Lgs.
276/2003)
con qualsiasi atto scritto, entro 60 giorni
nei successivi 180 giorni deposito del ricorso nella cancelleria del
Tribunale
c
in alternativa, richiesta del
tentativo di conciliazione o arbitratola costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze del committente ha
effetto ex tunc (ovvero, dalla data di effettivo inizio dell’appalto irregolare)
i pagamenti a titolo retributivo e contributivo effettuati dall’appaltatore
valgono, comunque, a liberare il committente fino a concorrenza delle
somme versate
(l’art. 29, comma 3 bis, rinvia all’art. 27, comma 2, D. Lgs. 276/2003, il
quale, tuttavia, è stato abrogato dall’art. 55 D.Lgs. 81/2015. La
stessa disposizione di cui al citato art. 27, comma 2, D. Lgs. 276/2003 è
adesso contenuta nell’art. 38, comma 3, D. Lgs. 81/2008)
secondo un indirizzo giurisprudenziale l’effetto liberatorio non
c
opera con riferimento ai contributi versati all’INPS
(Cass. 23 settembre 2010, n. 20143)
gli atti di gestione del rapporto compiuti dall’appaltatore sono anch’essi
imputabili direttamente al committente
(vedi sopra per i riferimenti normativi)in caso di appalto illecito, è prevista un’ammenda pari ad euro 50 per ogni
lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione (art. 18, comma 5
bis, D.Lgs. 276/2003)
se l’appalto illecito comporta sfruttamento di minori, l’ammenda è
aumentata fino al sestuplo
c
è previsto, inoltre, in questo caso, l’arresto fino a 18 mesi
con il D. Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 è stata previsto:
• la depenalizzazione delle fattispecie di reato punite solo con la pena
dell’ammenda;
• per le violazioni che prevedono ammenda pecuniaria in misura
crescente (in base ai giorni e ai lavoratori occupati) l'ammontare della
multa ma non può in ogni caso essere inferiore a euro 5.000 ne'
superiore a euro 50.000Il vincolo di solidarietà del committente con
l’appaltatore
due fonti normative autonome
1) art. 1676 Cod. Civ.: i dipendenti dell’appaltatore hanno diritto di proporre
azione diretta contro il committente per conseguire quanto è loro dovuto,
fino a concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore al
tempo della domanda.L’esercizio dell’azione ex art. 1676 c.c. è subordinata ai seguenti
presupposti:
• il lavoratore deve essere titolare di un credito verso l’appaltatore, che quest’ultimo
non ha soddisfatto;
• il lavoratore deve essere un dipendente dell’appaltatore;
• il credito deve essere relativo alle mansioni che il lavoratore ha esercitato per il
compimento dell’opera o del servizio appaltati;
• l’esigibilità del credito presuppone un debito corrispondente del committente
verso l’appaltatore;
• il debito del committente verso l’appaltatore si misura nel momento in cui il
lavoratore esercita l’azione.2) art. 29, comma 2, D. Lgs. 276/2003: il committente è obbligato in solido con l’appaltatore, nonché con ciascun eventuale subappaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione dell’appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, ivi incluse le quote di TFR, i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde il solo responsabile dell’inadempimento.
L’esercizio dell’azione ex art. 29, comma 2:
• presuppone che l’appaltatore/subappaltatore sia rimasto inadempiente all’obbligazione
retributiva/contributiva verso il lavoratore;
Tribunale Torino 5 febbraio 2011
«in relazione al rapporto, per un verso, fra committente/imprenditore e per altro verso fra
appaltatore/datore di lavoro ed i dipendenti presi in carico da quest’ultimo, non sembra corretto
affermare che sussista un’obbligazione solidale in senso tecnico sin dall’atto della costituzione dei contratti
di lavoro. La solidarietà, invero, si atteggia con evidenza alla stregua di una mera garanzia che il
legislatore ha voluto prevedere ex lege in favore dei lavoratori. Sarebbe fuori da ogni ratio pensare che il
dipendente di un appaltatore (solvibile) possa richiedere fin dall’inizio della sua attività il pagamento dei
salari correnti all’imprenditore committente»
• il regime di responsabilità si applica anche in relazione ai compensi e agli obblighi di natura
previdenziale e assicurativa nei confronti dei lavoratori con contratto di lavoro autonomo
(art. 9 D.L. 28.6.2013, n. 76, conv. in L. 9 agosto 2013, n. 99);
L’estensione del regime di solidarietà ricomprende unicamente le collaborazioni coordinate e continuative
(Min. del Lavoro, circolare 29 agosto 2013, n. 35)
• il regime di solidarietà è limitato ad un periodo di 2 anni dopo la conclusione dell’appalto;
• il regime di solidarietà non si estende alle sanzioni civili, di cui risponde unicamente il
responsabile dell’inadempimentoAspetti processuali
Prima del D.L. 17 marzo 2017, n. 25 Dopo il D.L. 17 marzo 2017, n. 25
• Con la L. 92/2012 era stato previsto che • È stato eliminato l’obbligo per il lavoratore
il committente potesse essere di convenire in giudizio il committente
convenuto in giudizio con l’appaltatore e insieme all’appaltatore e agli eventuali
gli eventuali subappaltatori, per cui non subappaltatori. Il lavoratore, dunque, può
era più possibile proporre ricorso solo agire in giudizio nei confronti del solo
nei confronti del committente committente
• La L. 92/2012 aveva introdotto, a favore • È stato eliminato il beneficio di preventiva
del committente, il beneficio di escussione del patrimonio
preventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore/subappaltatore a favore del
dell’appaltatore/subappaltatore, che committente.
doveva essere eccepito dal committente
con la prima difesa utile [non opera in
caso di azione ex art. 1676 Cod. Civ.]
Il committente che esegue il pagamento può esercitare l’azione di regresso verso il debitore
principale (appaltatore/subappaltatore)Possibilità di derogare al regime di responsabilità
solidale
Prima del D.L. 17 marzo 2017, n. 25 Dopo il D.L. 17 marzo 2017, n. 25
• Con la L. 92/2012 era stata confermata • È stata eliminata la possibilità di prevedere
la possibilità per i contratti collettivi deroghe al regime di solidarietà attraverso
nazionali di lavoro di prevedere deroghe previsioni dei contratti collettivi nazionali di
al regime di solidarietà lavoro
Attraverso la individuazione di «metodi e
procedure di controllo e di verifica della
regolarità complessiva degli appalti»
sistema ispirato al metodo di due diligenceIl cambio appalto
Articolo 29, comma 3, D.Lgs. 276/2003
«L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di
nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di
legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto,
ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di
impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda»
(Comma sostituito dall’art. 30, comma 1, L. 7 luglio 2016, n. 122)Grazie per l’attenzione
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