Obblighi e limiti all'utilizzo delle graduatorie vigenti
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FEDERICA CAPONI - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Il punto su ... Assunzioni Obblighi e limiti all’utilizzo delle graduatorie vigenti di Federica Caponi – Consulente di enti locali In presenza di una graduatoria ancora efficace, la regola generale da seguire per la copertura dei posti vacanti è quella dello scorrimento della medesima, in preferenza dell’indizione di un nuovo concorso. E’ necessario però che il posto da coprire sia stato istituito prima dell’approva- zione della graduatoria stessa. E’ illegittimo, infatti, lo scorrimento di una graduatoria per la co- pertura di un posto istituito in dotazione organica dopo, ai sensi di quanto previsto dall’art. 91 del D.Lgs. n. 267/2000, che costituisce principio generale applicabile a tutte le P.A. Ciò vale an- che alla luce dei più recenti interventi normativi previsti dal D.L. n. 101/2013 e dalla legge n. 190/2014, orientati a favorire il ricorso allo scorrimento delle graduatorie valide ed efficaci al fine del perseguimento di obiettivi di razionalizzazione delle spese. Questi gli importanti principi san- citi, a pochi giorni di distanza dalla Corte dei conti, sez. controllo del Friuli Venezia Giulia e il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 1796 del 9 aprile 2015. I chiarimenti della Corte dei conti Sulla natura di tali Aziende è in corso da anni un I magistrati contabili del Friuli Venezia Giulia, con acceso dibattito in merito alla loro natura pubblica la delibera 27/2015, hanno risposto a una richiesta e al conseguente regime giuridico di riferimento. di chiarimenti presentata da una ASP (ex IPAB) Tali organismi infatti hanno caratteristiche “miste” relativamente alla possibilità di coprire un nuovo e peculiari derivanti dalle ex IPAB e dal contesto posto di collaboratore professionale sanitario (in- programmatorio ed operativo in cui vengono inse- fermiere) istituito nella propria dotazione organica, rite. attingendo da una graduatoria approvata preceden- Le accomuna alle ex IPAB la natura di Ente pub- temente. blico, le differenzia certamente il carattere impren- I giudici contabili si sono lungamente soffermati ditoriale dell’attività esercitata, improntata a crite- sulla possibilità di presentare da parte delle Azien- ri di economicità, anche se priva di fini di lucro. de pubbliche di servizi alla persona, costituite a se- L’importanza rivestita da tali Istituzioni, aventi na- guito della trasformazione delle IPAB, richiesta di tura pubblica, la rilevanza degli statuti, i poteri di “Motivato avviso in tema di scorrimento di gradua- vigilanza e di tutela pubblica evidenziano un’in- torie di concorsi pubblici per la copertura di un po- dubbia peculiarità di tali organismi, che non posso- sto di nuova istituzione, ai sensi dell’articolo 91, no essere sussumibili in una specifica categoria di comma 4, del TUEL”. P.A. (Corte Cost. sent. 161/2012). La Corte dei conti, sezione controllo del Friuli, Per quanto specificamente attiene al personale del- con la deliberazione n. 27/2015 ha chiarito che le ASP, la Corte ha precisato che trovano applica- possono rivolgersi alla sezione di controllo, tra le zione, in quanto compatibili, le norme generali altre, “la Regione e i suoi enti strumentali, gli Enti contenute nel D.Lgs. n. 165/2001. locali territoriali e i loro enti strumentali, nonché Anche l’Anac di recente ha fornito alcuni chiari- le altre Istituzioni pubbliche di autonomia aventi menti in merito all’assoggettamento di tali peculia- sede nella regione”, pertanto, anche le ex IPAB in- ri enti alle disposizioni in materia di anticorruzio- tegrano il requisito dell’ammissibilità soggettiva, ne. considerato anche che tali enti devono essere ri- In particolare, nel comunicato del 10 aprile scorso, compresi nel complesso della finanza pubblica al- l’Autorità ha ribadito l’interpretazione, secondo largata ed essere sottoposti ai vincoli di conteni- cui le IPAB “sono enti pubblici regionali e, quindi, mento della finanza pubblica. in considerazione di tale qualificazione, sono da ri- 306 Azienditalia - Il Personale 6/2015
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comprendersi fra gli enti cui si applicano le disposi- sent. 4770/2012, Cons Stato, Ad. Plen. Ord. n.
zioni del D.Lgs. n. 33/2013” e le ASP sarebbero in- 14/2011).
cluse nel novero delle “aziende ed amministrazio- Nel caso di specie, un ente pubblico aveva indetto
ni” di Regioni, Province e Comuni e, pertanto, un concorso per l’assunzione di un dipendente e
P.A. ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del D.Lgs. dopo aver approvato la graduatoria, l’ente assume-
n. 165/2001. va n. 2 soggetti.
L’ANAC già nell’orientamento n. 88 in materia di Successivamente, con tale graduatoria ancora vali-
anticorruzione, aveva chiarito che le IPAB, ancora da, disponeva l’indizione di un nuovo concorso per
non trasformate, ai sensi del D.Lgs. n. 207/2001, e la copertura di un nuovo posto dello stesso profilo
le ASP “sono da ricomprendersi nella categoria de- professionale.
gli enti pubblici non economici di livello regionale
Il terzo candidato in graduatoria aveva impugnato
(…) tenuto conto che hanno personalità giuridica
il nuovo bando, chiedendone l’annullamento e il
di diritto pubblico, svolgono funzioni amministrati-
ve e che sono riconosciuti ad amministrazioni pub- Tar aveva accolto il ricorso, appellato dall’ente.
bliche poteri di nomina dei componenti degli orga- Il Consiglio di Stato, nella pronuncia in commen-
ni di cui sono composte. to, ha chiarito che la più recente disciplina del
Alla luce di tali considerazioni, i magistrati conta- pubblico impiego (art. 35-ter D.Lgs. n. 165/2001),
bili del Friuli, in merito alla possibilità da parte di individua nello scorrimento delle graduatorie con-
una ASP di utilizzare graduatorie approvate ancora corsuali ancora efficaci la regola generale per la co-
vigenti per coprire creati in pianta organica succes- pertura dei posti vacanti nella dotazione organica e
sivamente all’indizione della precedente procedura ne rafforza il ruolo di modalità ordinaria di provvi-
concorsuale, hanno chiarito che il principio disci- sta del personale, in relazione alla finalità primaria
plinato dall’articolo 91, comma 4, del TUEL, se- di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per
condo cui “per gli enti locali le graduatorie concorsuali la gestione delle procedure selettive.
rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data “L’indizione di un nuovo concorso è l’eccezione e
di pubblicazione, per l'eventuale copertura dei posti che richiede un’apposita motivazione, approfondita,
si venissero a rendere successivamente vacanti e dispo- che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti
nibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati già idonei e della sussistenza di preminenti esigenze
successivamente all'indizione del concorso medesi- di interesse pubblico”.
mo”, costituisce un principio generale applicabile I magistrati hanno, però al contempo, ribadito “il
anche alle altre amministrazioni pubbliche e, quin- principio per cui non sussiste un diritto soggettivo
di, anche alle ASP. pieno alla assunzione degli idonei mediante scorri-
mento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacan-
L’orientamento del Consiglio di Stato
za e della disponibilità di posti in organico, doven-
Secondo i giudici amministrativi, in presenza di do comunque l’amministrazione assumere la deci-
una graduatoria concorsuale ancora efficace, la re- sione organizzativa di procedere al reclutamento di
gola generale da seguire per la copertura dei posti personale” (Cass., sez. lav., n. 17780/2007), unita-
vacanti è quella dello scorrimento della medesima mente alla verifica della sussistenza di eventuali li-
in preferenza dell’indizione di un nuovo concorso. miti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di
Infatti la disciplina positiva, pur confermando il
bilancio, alle scelte programmatiche compiute da-
principio per cui non sussiste un diritto soggettivo
gli organi di indirizzo e a ulteriori altri elementi di
all’assunzione mediante scorrimento della gradua-
toria, impone all’amministrazione, che intenda in- fatto e di diritto rilevanti.
dire un nuovo concorso, un rigoroso obbligo di La regola dello scorrimento della graduatoria pre-
motivazione della propria scelta derogatoria. suppone, però, che vi sia identità di posti messi a
Tale obbligo non recede in presenza di particolari concorso tra la prima e la seconda procedura.
ragioni di opportunità che militino per una scelta Pertanto, in caso di rilevante differenza di conte-
organizzativa diversa dallo scorrimento, come l’esi- nuto sostanziale tra i posti messi a concorso e quel-
genza di stabilizzare personale precario o il soprag- li indicati nelle precedenti procedure non si fa luo-
giungere di una modifica sostanziale della discipli- go all’utilizzazione dello scorrimento della gradua-
na applicabile alla procedura concorsuale, ma è so- toria, per il quale pure sussiste, nell’ordinamento,
lo ridimensionato e attenuato (Cons. Stato, sez V, un usuale favore.
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Scorrimento graduatorie: è necessaria Il Consiglio di Stato ha infatti precisato che non è
l’identità dei posti sufficiente che i requisiti di accesso possano in
Lo scorrimento della graduatoria presuppone che buona misura coincidere. Questo può bastare a ga-
vi sia identità di posti tra quello oggetto della pro- rantire un’idoneità di fondo a ricoprire le mansioni
cedura che ha dato luogo alla graduatoria e la nuo- di base di quella categoria, ma permane la necessi-
va esigenza assunzionale. tà di dimostrare di selezionare quanti si dimostrano
In giurisprudenza è pacificamente ribadito, con ri- i migliori per ricoprire ogni insieme di mansioni.
ferimento al “profilo e alla categoria professionale del Assume, dunque, rilevanza anche il preciso conte-
posto che si intende coprire”, che devono essere del nuto specifico del profilo professionale per il quale
tutto corrispondenti a quelli per i quali è stato ban- è indetto il concorso.
dito il concorso la cui graduatoria si intende utiliz-
Principi generali in tema di scorrimento
zare (Tar Veneto, sent. n. 864/2011).
delle graduatorie
La stessa omogeneità deve sussistere anche per
ogni altro elemento che connota e caratterizza i Lo scorrimento delle graduatorie concorsuali vi-
posti in comparazione (quello da coprire e quelli genti è stato negli ultimi anni tema ampiamente
messi a concorso), come il regime giuridico dei dibattuto soprattutto in sede giurisprudenziale.
profili, che ha riflessi anche sulla partecipazione I continui interventi del legislatore tesi al conteni-
dei canditati e, quindi, sul numero dei concorrenti mento della spesa pubblica hanno contribuito alla
(Corte dei conti, sez. contro Umbria, del. n. proroga, di anno in anno, della vigenza delle gra-
124/2013) duatorie, ingenerando aspettative nei vincitori e
In particolare, il raffronto delle caratteristiche dei negli idonei e provocando un ampio contenzioso,
posti da coprire deve essere effettuato sulla base che ha appunto dato luogo a interpretazioni abba-
della categoria e del profilo professionale. stanza variegate.
Inoltre, tra gli aspetti da considerare, deve essere L'art. 35 del D.Lgs. n. 165/2011 dispone che "le
verificato se si è in presenza di una modifica so- graduatorie dei concorsi per il reclutamento del
stanziale della disciplina applicabile alla procedura personale presso le amministrazioni pubbliche ri-
concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduato- mangono vigenti per un termine di tre anni dalla
ria ancora efficace, specialmente riguardo alle pro- data di pubblicazione".
ve di esame e ai requisiti di partecipazione. Negli ultimi anni, tuttavia, molte disposizioni han-
Assume rilevanza anche il contenuto specifico del no prorogato la vigenza delle graduatorie stesse,
profilo professionale per il quale è indetto il con- compreso il citato D.L. n. 101/2013 che all'art. 4,
corso. comma 4, ha prorogato l'efficacia delle graduatorie
In tal senso, secondo la giurisprudenza citata, la li- vigenti al 31 agosto 2013 per assunzioni a tempo
mitazione dello scorrimento ai posti che non siano indeterminato, delle p.a. soggette a limiti assunzio-
di nuova istituzione o trasformazione, nell’art. 91, nali, fino al 31 dicembre 2016.
comma 4, del TUEL, mira a evitare che le ammi- L'orientamento consolidato in giurisprudenza è
nistrazioni siano indotte a modificare la dotazione quello di ritenere che le P.A. possano indire proce-
organica per assumere candidati già inseriti in gra- dure concorsuali in caso di vigenza di graduatorie
duatoria, i cui nomi sono naturalmente conosciuti, concorsuali attinenti al medesimo profilo, solo con
e, pertanto, costituisce principio (prima logico atto in cui sia adeguatamente motivata la scelta di
che) giuridico valido e applicabile a tutte le ammi- non procedere allo scorrimento della graduatoria.
nistrazioni pubbliche. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la
Nel caso di specie, oggetto della pronuncia in com- pronuncia n. 14/2011 ha chiarito che non sussiste
mento del Consiglio di Stato n. 1796, i magistrati un diritto soggettivo all'assunzione in capo agli
amministrativi hanno accolto l’appello dell’ente, idonei per il solo fatto della disponibilità di posti
ritenendo corretta la decisione di indire una nuova in organico, tuttavia l'Amministrazione deve sem-
procedura concorsuale, benché in presenza di una pre motivare le forme prescelte per il reclutamen-
graduatoria ancora valida, proprio per “l’evidente to, tenendo conto delle graduatorie vigenti e "nel
rammentata diversità del posto messo a concorso (fun- massimo rilievo" il fatto che l'ordinamento "tiene in
zionario amministrativo contabile e funzionario ammi- generale in favore dell'utilizzo delle graduatorie".
nistrativo di indirizzo giuridico), che esclude il dovere Le p.a. pertanto devono sempre puntualmente enu-
di scorrimento”. cleare nel provvedimento di indizione del nuovo
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concorso le motivazioni che fanno ritenere miglio- blici a tempo indeterminato e in assenza di tali gra-
re non utilizzare le graduatorie esistenti. duatorie, gli enti possono utilizzare graduatorie di
La modalità di reclutamento tramite scorrimento altre amministrazioni (ex art. 3, comma 61, della
delle graduatorie "rappresenta la regola generale, legge 350/2003), facendo salva la posizione occu-
mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce pata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei
l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita per le assunzioni a tempo indeterminato.
motivazione, che dia conto del sacrificio imposto Il Dipartimento della Funzione pubblica, con la
ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze circolare n. 5/2013, concernente “Indirizzi volti a
di interesse pubblico" (Tar Lazio, sent. n. favorire il superamento del precariato. Recluta-
3444/2012). mento speciale per il personale in possesso dei re-
L’istituto dell’utilizzazione delle graduatorie con- quisiti normativi. Proroghe dei contratti. Articolo
corsuali disciplinato per il settore degli enti locali 4 del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, conver-
da parte dell'art. 91, comma 4, del D.Lgs. n. tito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre
267/2000 prevede che "per gli enti locali le graduato- 2013, n. 125, recante "Disposizioni urgenti per il
rie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nel-
anni dalla data di pubblicazione, per l'eventuale coper- le pubbliche amministrazioni" e articolo 35 del de-
tura dei posti che si venissero a rendere successivamen- creto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, ha evi-
te vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti isti- denziato che il D.L. n. 101/2013 si colloca nell'am-
tuiti o trasformati successivamente all'indizione del bito delle misure necessarie e urgenti volte, tra l'al-
concorso medesimo". tro, a dettare disposizioni in materia di pubblico
Tale disposizione rappresenta attualmente il princi- impiego al fine di razionalizzare e ottimizzare i
pio generale in materia di scorrimento delle gra- meccanismi assunzionali prevedendo una disciplina
duatorie, che trova applicazione per tutte le ammi- sui criteri di utilizzo delle graduatorie dei vincitori
nistrazioni come pacificamente sostenuto dalla giu- e degli idonei.
risprudenza amministrativa e in primis dalla senten- La Funzione pubblica ha chiarito che l’intento del
za 28 luglio 2011, n. 14, resa dall’Adunanza plena- legislatore è quello di consentire alle amministra-
ria del Consiglio di Stato. zioni di assumere a tempo determinato senza dover
A tal proposito, la recente sentenza del Consiglio procedere a effettuare specifiche selezioni, utiliz-
di Stato 1° agosto 2014, n. 4119, ha chiarito che zando le graduatorie a tempo indeterminato ancora
“l'esclusione dello scorrimento della graduatoria valide, anche per le numerose proroghe che negli
concorsuale per la copertura di posti di nuova isti- ultimi anni sono state disposte proprio per tali atti.
tuzione o trasformati, sebbene prevista dall'art. 91, Il dipartimento ha infatti precisato che le ammini-
comma 4, del D.Lgs. 267/2000 (Testo unico delle strazioni potranno assumere a tempo determinato,
leggi sull'ordinamento degli enti locali), costituisce nel rispetto delle esigenze di carattere esclusiva-
regola espressiva di un principio generale applica- mente temporaneo o eccezionale, attingendo alle
bile anche alle altre amministrazioni pubbliche e, graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo
quindi, anche alle Aziende sanitarie locali. Tale di- indeterminato “piuttosto che indire procedure concor-
sposizione, infatti, espressione di un principio ge- suali a tempo determinato”.
nerale, mira ad evitare che le pubbliche ammini- Tale ultimo inciso, oltre ad essere del tutto in linea
strazioni possano essere indotte a modificare la con il dato testuale della disposizione introdotta
pianta organica, al fine di assumere uno dei candi- dall’articolo 4 del D.L. n. 101/2013, appare assolu-
dati inseriti in graduatoria, i cui nomi sono già co- tamente rispettoso della ratio ispiratrice della nor-
nosciuti (cfr. TAR Sardegna, I, 17 luglio 2013, n. ma, quella del contenimento della finanza pubblica
552; TAR Basilicata, 6 aprile 2012, n. 171)”. e della riduzione delle forme di precariato nelle
p.a.
Utilizzo graduatorie di altri enti dopo La funzione pubblica ha rilevato anche che, pur
il D.L. n. 101/2013 mancando una disposizione di natura transitoria
L’articolo 4, del D.L. n. 101/2013 stabilisce che nel citato decreto 101, “per ragioni di tutela delle
per prevenire fenomeni di precariato, le ammini- posizioni dei vincitori di concorso a tempo deter-
strazioni pubbliche possono sottoscrivono contratti minato, le relative graduatorie vigenti possono es-
a tempo determinato con i vincitori e gli idonei sere utilizzate solo a favore di tali vincitori, rima-
delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pub- nendo precluso lo scorrimento per gli idonei”.
Azienditalia - Il Personale 6/2015 309FEDERICA CAPONI - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Il punto su ... Anche eventuali graduatorie vigenti presso gli enti Il problema potrebbe essere non banale perché po- per assunzioni a tempo determinato non possono trebbero esserci più enti ad avere graduatorie anco- essere utilizzate, come chiarito dal Ministero del- ra valide o, al contrario, potremmo non trovare tra l’Interno in un parere del 2014 rilasciato a seguito gli enti cui generalmente ci rivolgiamo graduatorie della richiesta di un Comune che aveva approvato o soggetti disponibili. una graduatoria per assunzioni a tempo determina- In via generale, sembra quanto meno opportuno to nel servizio di polizia municipale, ancora in vi- che l’ente predetermini i propri criteri di richiesta, gore nel momento in cui era sorta l’esigenza di so- prevedendo ad esempio di rivolgersi prioritaria- stituire temporaneamente proprio un dipendente mente agli enti limitrofi o a quelli di dimensioni di tale servizio. simili, aventi caratteristiche geografiche o di altro La risposta negativa del Ministero in merito alla genere simili. possibilità di utilizzare tale graduatoria, ha imposto Tale predeterminazione potrebbe trovare la propria al comune di cercare negli altri enti limitrofi gra- disciplina nel regolamento di organizzazione o duatorie valide per assunzioni a tempo indetermi- quanto meno in un atto di indirizzo della giunta, nato per lo stesso profilo. nelle more dell’adeguamento del regolamento degli La problematica che potrebbe porsi, spesso proprio uffici e dei servizi, al fine di evitare che su determi- per esigenze temporanee, soprattutto estive, per il nate esigenze assunzionali di “privilegino” le gra- servizio di P.M., è quello di parametro o criterio duatorie di alcuni enti e in altre di altre P.A. utilizzare per individuare quali enti interpellare e “quanti enti chiamare”. 310 Azienditalia - Il Personale 6/2015
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