Mercato elettrico. Rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato in un caso complesso di abuso di posizione dominante del Gruppo Enel
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DE BERTI JACCHIA FRANCHINI FORLANI
Mercato elettrico. Rinvio pregiudiziale
del Consiglio di Stato in un caso
complesso di abuso di posizione
dominante del Gruppo Enel
09/10/2020 BENI DI CONSUMO, ENERGIA E AMBIENTE, CONTENZIOSO
Roberto A. Jacchia
Marco Stillo
relative al titolare dell’utenza, da parte
C on un’ordinanza del 20 luglio 2020, il degli operatori che appartenevano al
Gruppo Enel, in data 4 maggio 2017
Consiglio di Stato si è pronunciato sui l’AGCM aveva avviato un procedimento
ricorsi proposti da Servizio Elettrico istruttorio nei confronti di Enel, Servizio
Nazionale S.p.a. (“Servizio Elettrico Elettrico Nazionale ed Enel Energia per
Nazionale”), da Enel S.p.a. (“Enel”) e da verificare se le loro condotte congiunte
Enel Energia S.p.a. (“Enel Energia”) nei configurassero una violazione
confronti dell’Autorità Garante della dell’articolo 102 del Trattato sul
Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) in funzionamento dell’Unione Europea
grado di appello avverso diverse (TFUE). A conclusione dell’istruttoria,
pronunce del Tribunale Amministrativo l’AGCM aveva accertato che, dal
Regionale per il Lazio (“TAR Lazio”) del gennaio 2012 e fino al maggio 2017, le
2019. tre società avevano abusato della loro
posizione dominante tramite una
Sulla base di un esposto strategia escludente nei mercati della
dell’Associazione Italiana dei Grossisti di vendita di energia elettrica ai clienti
Energia e Trader (“AIGET”) e delle domestici e non domestici connessi in
segnalazioni di singoli consumatori che bassa tensione, volta ad evitare un
denunciavano l’utilizzo illecito di passaggio in massa dei clienti del
informazioni commercialmente sensibili, Servizio Elettrico Nazionale a fornitori
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terzi a seguito della imminente abolizione esso, e l’eventuale contro-potere degli
del servizio di maggior tutela (“SMT”), acquirenti. Nel caso concreto, secondo il
che avrebbe potuto comportare una Consiglio di Stato, il Gruppo Enel
riassegnazione delle rispettive utenze deteneva una posizione dominante in
mediante “aste per pacchetti di clienti” 1. quanto, tra le altre cose, era il principale
operatore in tutti i territori comunali di
Le tre società avevano presentato riferimento tramite la propria società di
autonomi ricorsi dinnanzi al giudice distribuzione elettrica, disponeva di
amministrativo di primo grado, che li collegamenti tra i diversi segmenti tali da
aveva accolti limitatamente alle censure porla in posizione diversificata, e di
relative alla durata del presunto abuso e vantaggio, rispetto ai suoi concorrenti sul
ai criteri utilizzati dall’AGCM per mercato collegato, e rappresentava il
calcolare la sanzione (pari a circa 93 principale player a livello nazionale. Ciò
milioni di euro). Poiché il TAR Lazio, che gli consentiva di determinarsi
tuttavia, aveva rigettato integralmente il autonomamente nel mercato e di influire
ricorso proposto da Enel, confermando unilateralmente, con il suo
anche in punto di sanzione il comportamento, sulla struttura del
provvedimento dell’AGCM, le tre società mercato medesimo.
avevano proposto separatamente
appello chiedendo l’annullamento Per quanto riguarda lo sfruttamento
integrale del provvedimento abusivo, invece, sussistevano diversi
sanzionatorio o, in via gradata, interrogativi. In primo luogo, il Consiglio
un’ulteriore riduzione della sanzione 2. di Stato si chiede se la nozione stessa di
“sfruttamento abusivo” debba essere
Riuniti i procedimenti pendenti dinnanzi a interpretata nel senso che le condotte in
sé, il Consiglio di Stato, con un questione possano essere di per sé
complesso provvedimento ricco di lecite e venire qualificate come “abusive”
insegnamenti metodologici e sistemici, unicamente in ragione dell’effetto
ha preliminarmente ricordato che non è potenzialmente restrittivo ingenerato nel
di per sé illegale che un’impresa sia in mercato di riferimento, oppure se le
posizione dominante e competa sulla stesse condotte debbano essere
base dei propri meriti, e bensì il fatto che necessariamente connotate anche da
il suo comportamento ostacoli una una specifica componente di
concorrenza realmente competitiva e non antigiuridicità oggettiva4. In secondo
comportante distorsioni nel mercato luogo, si pone il problema di
unico. È stato inoltre ricordato che comprendere quale sia l’effetto
l’abuso di posizione dominante si economico perseguito dal divieto di
compone di tre elementi, ossia i) la sfruttamento abusivo, registrandosi in
posizione dominante, ii) il suo proposito posizioni non univoche, in
sfruttamento abusivo, e iii) l’assenza di quanto dal fondamento dell’illecito
giustificazioni obiettive. dipendono diverse ricadute applicative 5.
In terzo luogo, sebbene secondo un
Per quanto riguarda la posizione orientamento consolidato in
dominante3, la sua esistenza viene giurisprudenza l’illecito di abuso di
comprovata attraverso l’analisi di diversi posizione dominante possa essere
indici, quali la quota di mercato accertato anche in fase prodromica,
dell’impresa, le possibilità di espansione prima che abbia prodotto effetti
dei concorrenti già presenti sul mercato
ovvero di ingresso di imprese esterne ad
1 Si veda il punto 2 del ritenuto in fatto.
2 Si veda il punto 5.1. del ritenuto in fatto.
3 CGUE 14.02.1978, Causa C-27/76, United Brands Company e United Brands Continentaal BV
contro Commissione delle Comunità europee.
4 CGUE 06.12.2012, Causa C-457/10 P, AstraZeneca AB e AstraZeneca plc contro Commissione
europea; CGUE 27.03.2012, Causa C-209/10, Post Danmark A/S contro Konkurrencerådet.
5 Si veda il punto 3.2. del considerato in diritto.
2 www.dejalex.comrestrittivi 6, non essendo necessaria la giustificata da esigenze privacy (una
prova attuale degli effetti ed essendo legata alla condivisione dei dati personali
sufficiente la dimostrazione della intra-gruppo e l’altra verso terze parti).
plausibile potenzialità dell’effetto
restrittivo7, non è chiaro se, pur in Di conseguenza, al Gruppo Enel veniva
presenza di un comportamento contestato un abuso escludente “atipico”,
astrattamente idoneo alla produzione di in quanto volto ad impedire la crescita o
effetti restrittivi, sia comunque ammessa la diversificazione dell’offerta di imprese
la prova da parte dell’impresa incolpata concorrenti, attraverso una condotta di
che la condotta era priva di offensività in per sé lecita sul piano regolatorio, in
concreto. quanto non era stata contestata la
violazione di alcuna specifica norma sul
Secondo il Consiglio di Stato, infine, è trattamento dei dati personali, e le liste
necessario comprendere se l’abuso di del Servizio Elettrico Nazionale
posizione dominante vada valutato risultavano essere state acquistate a
soltanto per i suoi effetti, anche solo prezzo di mercato. Il caso concreto,
potenziali, sul mercato, senza avere pertanto, verteva sulla verifica di ciò, che
riguardo al movente soggettivo la condotta dell’impresa dominante
dell’agente, oppure se la prova rivestisse o meno un grado significativo
dell’intento restrittivo costituisca un di offensività, tale da essere in grado di
parametro utilizzabile per determinare perseguire l’intento di escludere gli altri
l’abusività della condotta dell’impresa operatori presenti nel mercato libero
dominante8, dovendosi nel secondo caso attraverso lo svuotamento della base
valutare se la prova dell’intento abusivo clienti servita in maggior tutela.
sia sufficiente a ricondurre alla condotta
gli effetti anticoncorrenziali contestati, Pertanto, non constando prese di
oppure se essa valga soltanto a ribaltare posizione univoche da parte della Corte
l’onere della prova in capo all’impresa di Giustizia dell’Unione Europea su
dominante. fattispecie comparabili, il Consiglio di
Stato ha deciso di sospendere il
Secondo il Consiglio di Stato, tali procedimento di nanzi a sé e di chiedere
questioni metodologiche rivestono un alla Corte, ai sensi dell’articolo 267
ruolo dirimente per la soluzione del caso TFUE:
concreto. Più particolarmente, l’abuso di
posizione dominante posto in essere dal “Se le condotte che inverano lo
Gruppo Enel si innesterebbe su una sfruttamento abusivo di posizione
duplice situazione di vantaggio, ossia i) dominate possano essere di per sé del
l’accesso privilegiato all’informazione, e tutto lecite ed essere qualificate
ii) la percezione, da parte del “abusive” unicamente in ragione
consumatore, di una sostanziale dell’effetto (potenzialmente) restrittivo
continuità tra le forniture in maggior ingenerato nel mercato di riferimento;
tutela e quelle offerte dalle società di oppure se le stesse debbano essere
vendita collegate. Nello specifico, l’abuso contrassegnate anche da una specifica
ascritto al Gruppo Enel, finalizzato ad componente di antigiuridicità, costituita
indurre gli utenti del servizio di maggior dal ricorso a «metodi (o mezzi)
tutela a passare al mercato libero, concorrenziali diversi» da quelli
consisterebbe nel trasferire i contatti dei «normali»; in quest’ultimo caso, sulla
propri clienti in maggior tutela tramite il base di quali criteri si possa stabilire il
Servizio Elettrico Nazionale alla confine tra la concorrenza «normale» e
controllata Enel Energia tramite la quella «falsata»;
richiesta di una doppia liberatoria
6 Tribunale 29.03.2012, Causa T-398/07, Regno di Spagna contro Commissione europea.
7 CGUE 17.02.2011, Causa C-52/09, Konkurrensverket contro TeliaSonera Sverige AB.
8 Tribunale 30.01.2007, Causa T-340/03, France Télécom SA contro Commissione delle Comunità
europee; Tribunale 30.09.2003, Causa T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin
contro Commissione delle Comunità europee.
3 www.dejalex.comSe la funzione dell’abuso sia di parametro utilizzabile (anche in via
massimizzare il benessere dei esclusiva) per valutare l’abusività del
consumatori, di cui il giudice debba comportamento dell’impresa dominante;
misurare l’avvenuta (o il pericolo di) oppure ancora se tale dimostrazione
diminuzione; oppure se l’illecito dell’elemento soggettivo valga soltanto a
concorrenziale abbia il compito di ribaltare l’onere della prova in capo
preservare di per sé la struttura all’impresa dominante (la quale sarebbe
concorrenziale del mercato, al fine di onerata, a questo punto, di fornire la
scongiurare la creazione di aggregazioni prova che l’effetto escludente è
di potere economico ritenute comunque mancato);
dannose per la collettività;
Se, in ipotesi di posizione dominante
Se, in caso di abuso di posizione riferita una pluralità di imprese
dominante consistito nel tentare di appartenenti al medesimo gruppo
impedire che permanga il livello di societario, l’appartenenza al predetto
concorrenza ancora esistente o il suo gruppo sia sufficiente per presumere che
sviluppo, l’impresa dominante sia anche le imprese che non abbiano posto
comunque ammessa a provare che – in essere la condotta abusiva abbiano
nonostante l’astratta idoneità dell’effetto concorso nell’illecito – cosicché
restrittivo – la condotta è risultata priva di all’Autorità di vigilanza sarebbe
concreta offensività; se, in caso di sufficiente dimostrare un parallelismo
risposta positiva, ai fini della valutazione cosciente, sia pure non collusivo, delle
in ordine alla sussistenza di un abuso imprese operanti all’interno del gruppo
escludente atipico, l’articolo 102 TFUE collettivamente dominante – oppure se
vada interpretato nel senso di ritenere (al pari di quanto accade per il divieto di
sussistente in capo all’Autorità l’obbligo intese) occorra comunque fornire la
di esaminare in maniera puntuale le prova, anche indiretta, di una situazione
analisi economiche prodotte dalla parte concreta di coordinamento e
sulla concreta capacità della condotta strumentalità tra le varie imprese del
oggetto di istruttoria di escludere dal gruppo in posizione dominante, in
mercato i propri concorrenti; particolare al fine dimostrare il
coinvolgimento della casa madre”.
Se l’abuso di posizione dominante debba
valutarsi soltanto per i suoi effetti (anche
soltanto potenziali) sul mercato, senza
alcun riguardo al movente soggettivo
dell’agente; oppure se la dimostrazione
dell’intento restrittivo costituisca un
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