Le opere di urbanizzazione "a scomputo" nel D.Lgs. n. 50/2016 - 29/11/2016 Avv. Emanuela Pellicciotti Studio legale Lombardo & Associati
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Le opere di urbanizzazione “a scomputo" nel D.Lgs. n. 50/2016 29/11/2016 Avv. Emanuela Pellicciotti Studio legale Lombardo & Associati
Opere di urbanizzazione: cosa sono Con il termine “opere di urbanizzazione” si indica l’insieme delle opere ed impianti necessari a rendere una porzione di territorio idonea ad essere effettivamente utilizzata con le destinazioni stabilite dagli strumenti urbanistici vigenti. “Urbanizzare” una porzione del territorio cittadino, significa realizzare le opere ed impianti necessari affinché esso possa ospitare stabilmente un insediamento umano: sia esso abitativo, terziario, agricolo o produttivo. Nell’espansione urbanistica, dunque, la realizzazione di nuovi edifici o l’implementazione di nuove destinazioni d’uso è, quindi, sempre accompagnata dalla realizzazione di attrezzature ed impianti, idonei a garantire l’uso stabile degli edifici o destinazioni stessi e la vivibilità in condizioni di igiene, salubrità e sicurezza delle persone che gravitano su quella porzione di territorio. Nel corso del tempo il termine “urbanizzazione” ha assunto caratteri e significati diversi, sempre più ampi in correlazione allo sviluppo delle tecnologie. Per tipologia e funzione delle diverse attrezzature e degli impianti, le opere di urbanizzazione si suddividono in: primarie, secondarie e “extra standard” (in misura superiore a quella tabellare). Tale classificazione non si riferisce ad un carattere di priorità delle diverse opere, che invece sono tutte indispensabili e tra loro interconnesse e complementari, quanto piuttosto a) alla più o meno immediata funzione strumentale rispetto ai singoli manufatti (o nuove destinazioni d’uso) cui accedono e b) alla successione temporale con la quale generalmente vengono realizzate. 2
Urbanizzazione come sinonimo di “città”
3
Opere di urbanizzazione: primarie e
secondarie
Le norme definiscono gli interventi di urbanizzazione “primaria” e “secondaria”,
incrementando, nel tempo, il primo gruppo con l’aggiunta dei collegamenti
energetici e per telecomunicazioni/dati
L. n.847/1964 d
art. 4 e OPERE DI URBANIZZAZIONE PRIMARIA SONO:
f strade residenziali
i spazi di sosta o di parcheggio
n fognature, rete idrica
i rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas
z pubblica illuminazione
i spazi di verde attrezzato
infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici e di
o
telecomunicazioni
DPR n.380/2001 n
art. 16 e OPERE DI URBANIZZAZIONE SECONDARIA SONO:
asili nido, scuole materne, scuole dell’obbligo, strutture per l’istruzione superiore
mercati di quartiere
delegazioni comunali
chiese e altri edifici religiosi
impianti sportivi di quartiere
aree verdi di quartiere
centri sociali
attrezzature culturali e sanitarie
4opere di urbanizzazione
si tratta, quindi, di opere pubbliche realizzate a seguito di una iniziativa edificatoria (o di cambio
di destinazione d’uso) privata. Si tratta, in definitiva, di opere pubbliche di iniziativa privata (o di
interesse privato)
il privato che chiede il permesso a costruire o presenta una iniziativa edificatoria (quale un
piano di zona), o che modifica l’uso di immobili implementando una destinazione che
richiede un diverso computo degli oneri di urbanizzazione, soggiace all’obbligo del
pagamento degli stessi, o alla realizzazione delle corrispondenti opere di urbanizzazione “a
scomputo” degli oneri dovuti
l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del
consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni
e sono aggiornate ogni 5 anni (art. 16 DPR n. 380/2001)
le opere di urbanizzazione, quindi, in parte accedono alla singola iniziativa edificatoria (o di
cambio di destinazione d’uso) privata – ciò vale soprattutto per le opere di urbanizzazione primaria
–, in altra parte – soprattutto per le opere di urbanizzazione secondaria – diventano patrimonio
indisponibile del Comune in cui sono ubicate
5Opere di urbanizzazione primarie e
secondarie
opere extra standard
intervento edilizio
o cambio d’uso
Opere di urbanizzazione primaria
opere di urbanizzazione secondaria
città o zona urbanistica
6Opere di urbanizzazione
L’attenzione del legislatore nazionale e comunitario
per le opere di urbanizzazione: perché?
Per comprendere appieno l’importanza della disciplina delle opere di urbanizzazione –
primaria o secondaria, indifferentemente – è opportuno rammentare che esse sono
accessorie a qualsiasi costruzione (o modifica della destinazione d’uso rilevante) e,
pertanto, la loro disciplina normativa è strettamente connessa allo sviluppo del settore
edilizio.
Le opere di urbanizzazione, inoltre, garantiscono un ordinato sviluppo della città ed il
collegamento dei singoli edifici con il tessuto urbanistico circostante: in conclusione, la
corretta realizzazione delle opere di urbanizzazione garantisce anche il rispetto degli
standard sanitari, ecologici e di sicurezza del contesto circostante l’edificio cui accedono.
Le opere di urbanizzazione, inoltre, sia per entità numerica, sia per ampiezza dei costi per la
loro realizzazione costituiscono un “mercato” assai rilevante per la contrattualistica
pubblica . Basti ricordare che la normativa sull’affidamento delle opere di urbanizzazione è
comune sia a ciascun singolo sviluppo edilizio, sia alla realizzazione di un intero piano di
zona.
7opere di urbanizzazione
Perché si tratta di “opere pubbliche”?
ha affermato l’assoggettamento della realizzazione delle opere
la Corte di giustizia di urbanizzazione, a scomputo, alle procedure di evidenza
U.E., con la pubblica
sentenza per questo motivo, il legislatore ha introdotto l’art. 32 comma
21/7/2001 nella 1 lett. g) D.Lgs. n. 163/2006 assoggettando alle norme del
causa C-399/98 medesimo Codice anche “i privati titolari di un permesso di
costruire che assumono in via diretta l’esecuzione di opere di
urbanizzazione a scomputo”.
ha affermato che tutte le opere di urbanizzazione “a scomputo”
la Corte di Giustizia
dovevano essere assoggettate alla disciplina del Codice,
U.E., con la
disponendo che le opere di urbanizzazione a scomputo di
sentenza importo inferiore alla “soglia” comunitaria dovessero essere
21/02/2008 nella affidate con procedura negoziata, ex art. 57 comma 6° D.Lgs. n.
causa C-412/04 163/2006, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti
8opere di urbanizzazione
Il nodo centrale è il tema dello “scomputo” degli oneri di urbanizzazione: in tal caso,
infatti, il privato che esegue le opere acquisisce una “utilità pubblica”; da qui, la
necessità di applicare la disciplina sui Contratti pubblici, che sarà poi contenuta nell’art.
32 D.Lgs. n. 163/2006
Sino a quel momento, di norma si procedeva all’affidamento diretto delle opere di urbanizzazione al privato,
anche al fine di non gravare l’Amministrazione dell’onere di seguire le procedure di affidamento ed
esecuzione dei lavori. Il privato rilasciava una fidejussione a garanzia ed assumeva in proprio l’incarico (vds.
la c.d. “legge-ponte “, n. 765/1967 ).
poi “a questo proposito, come rilevato dal giudice di rinvio, le opere di
urbanizzazione menzionate all’art. 4 della legge n. 847/1964 possono ben
costituire opere pubbliche in senso stretto, da un lato, a motivo della loro
idoneità funzionale a soddisfare le esigenze di urbanizzazione non limitate al
Corte di Giustizia semplice insediamento individuale e, dall’altro, a motivo del fatto che
U.E., sentenza l’Amministrazione competente ha il pieno controllo di tali opere, in forza di un
21/7/2001 nella titolo giuridico che ne assicura alla stessa la disponibilità al fine di garantirne la
fruizione collettiva da parte di tutti gli utenti della zona. 68. Tali elementi sono
causa C-399/98, importanti in quanto confermano la destinazione pubblica impressa, sin
caso “Bicocca” dall’origine, alle opere da realizzare. … D'altro canto, il principio di primazia del
diritto comunitario comporta l'immediata operatività della prescrizione
comunitaria e la conseguente disapplicazione delle disposizioni interne
pone in evidenza lo “scomputo” eventualmente contrastanti, a prescindere dalle modifiche de iure condendo
della legislazione nazionale”.
9Opere di urbanizzazione
Un po’ di storia …
La realizzazione delle opere di urbanizzazione è stata inscindibilmente legata all’attività edilizia, sin dalla
Legge Fondamentale Urbanistica (L. n. 1150/1942), la quale (all’art. 31) disponeva che il rilascio della
licenza edilizia fosse subordinato alla sussistenza delle opere di urbanizzazione primarie, o alla previsione, da
parte dei Comuni, dell’esecuzione delle stesse nel successivo triennio, o ancora, all’impegno dei privati di
procedere alla realizzazione delle opere stesse, contestualmente all’esecuzione delle opere edilizie oggetto
della licenza.
Con la Legge n. 10/1977, è stato previsto, poi, che il rilascio della concessione edilizia fosse subordinato al
pagamento di un contributo determinato in base all’ammontare dei costi delle opere di urbanizzazione e dei
costi di costruzione, giacché ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio
comunale doveva partecipare agli oneri ad essa connessi.
L’art. 11 della Legge n. 10/1977, in particolare, facoltizzava il privato costruttore a scegliere se versare il
contributo dovuto per gli oneri di urbanizzazione ovvero, con il consenso del Comune e scomputando gli oneri,
obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione (prestando la fidejussione a garanzia della
quota di oneri “a scomputo”), con le modalità stabilite dall’Amministrazione comunale interessata. Questa
facoltà rimase immutata sino a quando (come abbiamo appena visto) la Corte di Giustizia U.E., con la
sentenza 12 luglio 2001 nella causa C – 399/98 affermò che l’esecuzione diretta da parte del privato
lottizzante delle opere di urbanizzazione indicate in una convenzione di lottizzazione, a scomputo dei relativi
oneri, doveva essere assoggettata alle procedure di evidenza pubblica, con riferimento alle opere di importo
superiore alla soglia comunitaria.
10Opere di urbanizzazione
Sino all’avvento della L. n. 10/1977, tuttavia, l’onere di realizzare le
opere di urbanizzazione non assume carattere di “controprestazione in
valore” e, quindi, non si pone il concetto di “scomputo”;
successivamente, quando gli interventi edilizi assumono carattere
oneroso, le opere di urbanizzazione si pongono quasi alla stregua di
una “controprestazione” resa dall’Amministrazione a fronte degli oneri
ad essa dovuti.
11la portata della sentenza della Corte di Giustizia U.E. 12 luglio 2001 nella causa C –
399/98 fu enorme, tale da spingere il legislatore nazionale a modificare la normativa
di riferimento. In proposito, vale evidenziare alcune nodali considerazioni:
La sentenza U.E. non si pone neppure il dubbio che si tratti di “opere pubbliche”, giacché si da’ per scontato
che tali opere siano strumentali alla programmazione urbanistica comunale . Ciò anche nel caso in cui tali
opere accedano ad una intera convenzione di lottizzazione avviata da un privato (il che farebbe presumere
che le opere di urbanizzazione siano “dedicate” alla singola lottizzazione, non già “alla comunità cittadina)
La sentenza U.E. non si pone neppure il dubbio che si tratti di “opere pubbliche”, nemmeno in
considerazione della circostanza che alcune di esse venissero realizzate “extra standard”, cioè in misura
eccedente rispetto a quella prevista dalle tabelle comunali, al fine di ottenere cubature premiali. In tali casi,
infatti, secondo l’orientamento comunitario era proprio il “premio di cubatura” la controprestazione di
origine pubblicistica (assimilata ad un vero e proprio “contributo” di natura pubblica) attribuita al privato
costruttore.
La sentenza U.E., inoltre, si riferisce, indifferentemente, alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria,
dettando un principio generale che prescinde da tale distinzione. In altre parole, deve essere applicata la
disciplina dell’evidenza pubblica laddove il valore delle opere eguagli o superi la soglia comunitaria,
intendendo che , ai fini di tale calcolo, occorre considerare l’investimento complessivo (quindi il costo sia
delle opere di urbanizzazione primaria, sia di quelle di urbanizzazione secondarie) e fermo restando il divieto
di procedere alla suddivisione in lotti con il fine di eludere l’obbligo dell’evidenza pubblica.
12la sentenza della Corte di Giustizia U.E. 12 luglio 2001 nella causa C – 399/98 come
“incubatore” del processo di “trasformazione in chiave pubblicistica” delle
procedure di affidamento delle opere di urbanizzazione “a scomputo”
La sentenza U.E., quindi, considera le “opere di urbanizzazione” come un‘unica e articolata “opera pubblica”,
giacché, per loro natura, tali opere sono funzionali a soddisfare esigenze pubblicistiche non limitate al solo
intervento edilizio da realizzare
La sentenza U.E. considera le opere di urbanizzazione alla stregua di opere pubbliche anche in ragione della
circostanza che esse – una volta realizzate - vengono consegnate all’Amministrazione e da essa gestite
La sentenza U.E. considera le opere di urbanizzazione alla stregua di opere pubbliche anche in ragione della
circostanza che esse – una volta realizzate - vengono consegnate all’Amministrazione e da essa gestite, in
forza di un titolo giuridico che ne assicura la disponibilità all’Amministrazione medesima, per assicurare la
fruizione collettiva di tali opere
La sentenza U.E., quindi, afferma che l’onere assunto dal privato di realizzare direttamente le opere di
urbanizzazione “a scomputo” è un vero e proprio “obbligo contrattuale” (dedotto in una apposita
convenzione urbanistica), nel quale la controprestazione dell’Amministrazione va individuata nella rinuncia a
pretendere il pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo per gli oneri di urbanizzazione sia primaria
che secondaria.
13la sentenza della Corte di Giustizia U.E. 12 luglio 2001 nella causa C – 399/98 come
“incubatore” del processo di “trasformazione in chiave pubblicistica” delle
procedure di affidamento delle opere di urbanizzazione “a scomputo”
Le opere di urbanizzazione , poi, dovevano essere affidate in base a progetti predisposti – o comunque
validati – dall’Amministrazione. Solo quest’ultima, infatti, aveva la facoltà di pianificare le opere necessarie ad
“urbanizzare” l’immobile o l’area lottizzata. Al termine della fase di esecuzione delle opere di urbanizzazione,
poi, l’Amministrazione doveva procedere al collaudo, prima di assumere in carico le opere stesse.
L’obbligo in questione, assunto dal privato costruttore, è assolto solo con la realizzazione delle opere di
urbanizzazione affidate secondo le procedure ad evidenza pubblica. Questo perché – nel quadro normativo
all’epoca vigente – l’obbligo di tali procedure discendeva direttamente dalle n orme comunitarie, che si auto-
imponevano - per diritto di primazia – su quelle nazionali
Il privato, quindi, nell’affidare tramite procedura ad evidenza pubblica le opere di urbanizzazione di
importo superiore alla soglia comunitaria, assumeva la veste di “mandatario” dell’Amministrazione
stessa, poiché assumeva e spendeva, rispettivamente, funzioni e poteri pubblicistici
la Circolare del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti il legislatore si interroga se applicare la disciplina
18 dicembre 2001 n. 462 riconosce l’immediata applicazione, ad evidenza pubblica anche per le opere “sotto
per le opere di urbanizzazione “sopra soglia”, della disciplina soglia”, nel caso in cui vengano affidate
ad evidenza pubblica di derivazione comunitaria dall’Amministrazione (non dal costruttore)
14Opere di urbanizzazione
… riprendiamo a narrare la storia dell’evoluzione giuridica dell’istituto …
L’art. 7 della Legge 1° agosto 2002 n. 166 (c.d. “Merloni quater”) ha recepito l’insegnamento della
Corte di Giustizia, ma si è trovata nell’impasse di dover conciliare le indicazioni comunitarie con le
esigenze dei privati costruttori. Questi ultimi, infatti, ritenevano che l’espletamento di gare pubbliche per
la realizzazione delle opere di urbanizzazione avrebbe – da un lato – sottratto margini di profitto alle loro
imprese e - dall’altro lato - avrebbe rallentato lo sviluppo edilizio; infatti, per poter vendere gli immobili
da essi realizzati, avrebbero prima dovuto attendere che l’impresa aggiudicataria della gara terminasse
le opere di urbanizzazione.
Quindi, al fine di recepire formalmente il precetto comunitario, fu indicato nell’art. 2, comma 5 L. n.
109/1994 (c.d. “Legge quadro sui lavori pubblici” ) l’obbligo - per i privati che assumevano direttamente
la realizzazione “a scomputo” delle opere di urbanizzazione (sia primarie, che secondarie,
indifferentemente) -, di affidarle ricorrendo a procedure ad evidenza pubblica. Tale obbligo, però non si
applicava nel caso in cui l’importo degli oneri non superava la soglia comunitaria.
ma questo sforzo del legislatore italiano non è sufficiente : la Commissione Europea apre una procedura di
infrazione con lo Stato italiano, che si conclude con la sentenza 21 febbraio 2008, n. 412 con la quale si è
affermata l’incompatibilità con il diritto comunitario della disciplina italiana nella parte in cui escludeva
l’applicazione dei principi comunitari di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento con riferimento alla
realizzazione di opere di urbanizzazione che, benché di importo inferiore alla soglia, fossero ritenute di
interesse comunitario. La Corte di Giustizia, inoltre, censura la “prassi“ italiana di “frazionare” le opere in
modo da abbassarne l’importo e, così, eludere l’applicazione della norma che impone le gare pubbliche
15opere di urbanizzazione
Il tema delle “opere di urbanizzazione a scomputo” viste come “opere pubbliche” ritorna
all’attenzione del mondo giudiziario per effetto della sentenza della Corte di Giustizia
U.E., sentenza 21 febbraio 2008 nella causa C-412/04, “Commissione c/Italia”
La Corte di Giustizia dichiara l’incompatibilità con il diritto comunitario di alcune norme della legge n.
109/1994 (c.d. “Legge Merloni”), tra cui l’art. 2, comma 1, relativo al regime giuridico applicabile agli appalti
misti.
In particolare, i giudici affermano che la norma censurata avrebbe portata “elusiva”, poiché essa potrebbe
sottrarre taluni appalti misti all’espletamento delle procedure di gara previste per l’assegnazione degli
appalti di lavori pubblici.
Ne consegue un ulteriore irrigidimento normativo per le procedure di affidamento di tutti i lavori pubblici;
fra questi, anche le opere di urbanizzazione. Così si spiega la successiva novella.
il c.d. “Terzo correttivo” al D.Lgs. n. 163/2006 (il D.Lgs. n. 152/2008)
Nel 2008, il c.d. “Terzo correttivo” al D.Lgs. n. 163/2006 (il D.Lgs. n. 152/2008) recepisce l’orientamento
esplicitato dalla sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 21/02/2008 nella causa C- 412/04, modificando
ancora sia l’art. 32, sia l’art. 122 D.Lgs. n. 163/2006, disponendo che tutte le opere di urbanizzazione a
scomputo (sia primarie che secondarie) dovessero essere assoggettate alla disciplina del Codice dei
contratti pubblici e, quindi, anche quelle di valore inferiore alla soglia comunitaria dovessero essere affidate
con procedura negoziata, ex art. 57 comma 6° D.Lgs. n. 163/2006, con invito rivolto ad almeno cinque
soggetti. Scompare anche il diritto di prelazione a favore del privato, inizialmente previsto dal disegno di
legge di riforma.
16opere di urbanizzazione
dopo la Corte di Giustizia, nello stesso segno interviene l’AVCP con la Determinazione n. 7 del 16
luglio 2009. Niente affidamento diretto: il privato, se qualificato, può partecipare alla gara
“… l'articolo 32, comma 1, lett. g), primo periodo, del Codice (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) configura una
titolarità "diretta", ex lege, della funzione di stazione appaltante in capo al privato titolare del permesso di
costruire (ovvero titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo contemplante
I'esecuzione di opere di urbanizzazione) che in quanto "altro soggetto aggiudicatore" è tenuto ad appaltare le
opere di urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice e, in qualità di stazione
appaltante, è esclusivo responsabile dell'attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di
urbanizzazione primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da parte dell'Amministrazione consistente,
tra l'altro, nell'approvazione del progetto e di eventuali varianti. Gli eventuali risparmi di spesa rimangono nella
disponibilità della stazione appaltante privata, così come eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stesso
privato. Il collaudo, come già affermato nella determinazione n. 2 del 25 febbraio 2009 dell’Autorità, costituisce
attività propria della stazione appaltante e, quindi, del soggetto privato titolare del permesso di costruire, ferma
restando la funzione di vigilanza da parte dell'Amministrazione che va esplicata nell'approvazione degli atti di
collaudo. Nell'ipotesi in cui, ai sensi dal secondo periodo dell'art. 32, comma 1, lett. g) del Codice, la gara sia
bandita dall'Amministrazione pubblica, non è preclusa la partecipazione alla stessa del privato titolare del
premesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo) purché qualificato ex art. 40 del Codice e purché non
abbia direttamente curato la redazione della progettazione preliminare. Il privato, ai fini dell'affidamento della
progettazione delle opere a scomputo, deve rispettare l'art. 91 del Codice, eccezion fatta per i casi in cui, non
sussistendo né il presupposto contrattuale né il carattere di onerosità della prestazione, poiché il valore del
progetto non è compensato con gli oneri di urbanizzazione in quanto predisposto in un momento antecedente
alla stipula della convenzione urbanistica, non ricorrono i principi che impongono la gara.”
17opere di urbanizzazione
la Corte costituzionale, a sua volta, con le sentenze 28 marzo 2006, n. 129 e 13 luglio 2007, n.
269, ha puntualizzato il requisito dell’”onerosità”, che segna il confine fra “opere pubbliche”,
soggette all’applicazione del Codice appalti ed “opere private di interesse pubblico”, che
possono essere affidate senza le formalità del Codice appalti.
Solo l’esecuzione delle opere di urbanizzazione “a scomputo” è soggetta all’obbligo della gara pubblica;
in questo caso, infatti, lo “scomputo” degli oneri di urbanizzazione costituisce il corrispettivo per la
realizzazione delle opere.
Nel caso in cui non si faccia ricorso allo “scomputo”, quindi, non sussiste alcun obbligo di affidamento
secondo le procedure pubblicistiche.
Ma quid juris, nel caso in cui il “corrispettivo” sia costituito, ad esempio, da premi di cubatura
(comunque valorizzabili), o opere soggette a sfruttamento economico in concessione?
In tali casi, la Corte Costituzionale, secondo cui ricade nella disciplina comunitaria in materia di
procedure ad evidenza pubblica anche l'ipotesi in cui la pubblica Amministrazione riconosca al privato,
in cambio della realizzazione delle opere, il diritto di gestirle. … In sostanza, il criterio discriminante per
applicare la procedura ad evidenza pubblica va ricercato nel requisito di onerosità (vds. Cons. St., Sez.
V, 14 gennaio 2003, n. 86).
Pertanto, l'obbligo assunto dal lottizzante di eseguire l'opera in cambio del corrispondente diritto a
scomputarne il costo fa sì che l'accordo sostanzi un contratto a titolo oneroso, con obbligazioni a carico
di entrambi i contraenti. Al privato viene, quindi, riconosciuto un giusto ristoro, volto a compensare i costi
sopportati per l'esecuzione delle opere. Tale “premio” si identifica nell'affidamento diretto della gestione
del pubblico servizio che, altrimenti, sarebbe subordinata all'espletamento di una procedura di gara.
18opere di urbanizzazione
il principio è stato rafforzato dalla Determinazione dell’AVCP n. 4/2008 con la quale l’Autorità ha
esaminato il tema dell’affidamento di lavori pubblici previsti nell’ambito di convenzioni urbanistiche.
Secondo l’Autorità, la realizzazione delle opere pubbliche nell’ambito di accordi convenzionali stipulati per la
disciplina dei piani di riqualificazione urbana (Legge 4 dicembre 1993 n. 493) e dei piani integrati di intervento
(Legge 17 febbraio 1992 n. 179) è soggetta alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici. Infatti, tali accordi
vengono fatti rientrare nella più ampia categoria dei c.d. programmi complessi, i quali si caratterizzano per uno
“scambio di prestazioni” .. che trovano forma nelle convenzioni urbanistiche ed, in particolare, nelle convenzioni
di lottizzazione ex art. 28 L. n. 1150/1942, un tipico esempio di “Amministrazione negoziata”. … Anche in tali
convenzioni sussistono tutti gli elementi, individuati dalla Corte di Giustizia, per far ricadere nella nozione di
appalto pubblico di lavori la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo. Tale disciplina viene, così,
estesa a quelle forme di “urbanistica negoziata” che non contemplano il diritto del privato allo scomputo.
Anche in questo caso, quindi, il criterio discriminante per applicare la procedura ad evidenza pubblica è quello
della “onerosità” della prestazione, che sussiste, non solo quando venga richiesta una corresponsione in
denaro, ma anche quando vi sia uno “scambio di prestazioni” nel quale, da una parte, il privato realizza opere di
adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio e, dall'altra, la pubblica Amministrazione
riconosce, ad esempio, maggiori volumetrie rispetto a quelle garantite dallo strumento urbanistico generale o
operativo. Poiché si tratta di prestazioni suscettibili di valutazione economica, il sinallagma determina l'esigenza
di sottoporre al mercato la realizzazione dell'opera urbanistica che, poi, andrà trasferita alla p.a. ...
In alternativa, se l’Amministrazione individua tramite procedura ad evidenza pubblica il soggetto con cui
stipulare la convenzione urbanistica, allora quest’ultimo potrà eseguire in proprio anche le opere di
urbanizzazione.
19opere di urbanizzazione
il c.d. “decreto Salva Italia” (il D.Lgs. n. 201/2011, convertito con L. n. 214/2011)
Nel 2011, il cd. “Decreto Salva Italia” ha inserito il comma 2 bis all’art. 16 del DPR n. 380/2001, che prevede
l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia comunitaria, da
parte del titolare del permesso di costruire (in attuazione di strumenti attuativi o equivalenti o in diretta
attuazione del piano regolatore); ma solo se tali opere sono funzionali all’intervento di trasformazione
urbanistica del territorio: In tali casi non si applica più il Codice dei Contratti pubblici.
la norma, dunque, introduce il concetto di “funzionalità” dell’opera di urbanizzazione , con riguardo
all’immobile cui essa accede. Il concetto di “funzionalità” resta astratto e non definito dal legislatore.
Tale nozione ritornerà nell’art. 36, comma 4 D.Lgs. n. 50/2016.
Se ci si limitasse a ricomprendere tale nozione sovrapponendola al concetto di “opere di urbanizzazione
primaria”, ne verrebbe svilita la portata ed, inoltre, ne verrebbero escluse le opere di urbanizzazione primaria
c.d. “complesse” (quali le reti tecnologiche), che non sono funzionalmente dedicate al singolo intervento
edilizio. Certo, a questo punto diviene davvero difficile qualificare di volta in volta le opere di urbanizzazione
come “funzionali” o meno all’intervento edilizio, come riconosce la stessa AVCP (vds. Deliberazione n. 46 del 3
maggio 2012),
Si deve attribuire a questo termine una portata espansiva, ricomprendendo interventi complessi (ma unitari),
afferenti ad un’area più estesa di quella del singolo edificio, ma che tendono a rendere l’edificio stesso
coerente e connesso con il tessuto urbanistico circostante.
Il concetto di “funzionalità”, perciò, in un’ottica propositiva (e propulsiva) va valutato con riferimento
all’”intervento di trasformazione urbanistica del territorio” (non solo “dell’edificio”, come, ad esempio, era
previsto dalla precedente versione dell’art. 122, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006).
20opere di urbanizzazione
In conseguenza di quanto disposto dal Decreto Salva Italia, l’AVCP, con la Deliberazione n. 46 del
3 maggio 2012 ha ri-disciplinato il caso di esecuzione diretta delle opere da parte del privato
L’Autorità, infatti, a seguito delle modifiche, introdotte dall’art. 45, comma 1, del d.l. n. 201 del 6
dicembre 2011, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, alla disciplina della realizzazione delle
opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, ha stabilito che qualora l’importo dei lavori afferenti le
opere di urbanizzazione primaria sia inferiore alla soglia comunitaria, i lavori stessi
possono essere eseguiti direttamente dai soggetti attuatori di piani urbanistici e dai titolari di un
permesso di costruire, essendo esclusa, dalla norma in questione l’applicazione, del Codice dei
contratti. Ai fini del calcolo per la determinazione della predetta soglia di riferimento occorre, quindi,
valutare separatamente l’importo complessivo delle opere di urbanizzazione primaria da quello relativo
alle opere di urbanizzazione secondaria. Ove invece l’importo delle opere di urbanizzazione primaria sia
superiore alla soglia comunitaria, rimane fermo, ai fini del calcolo dell’importo dell’affidamento, il criterio
indicato nella determinazione AVCP n. 7 del 2009, vale a dire la valutazione cumulativa di tutti i lavori di
urbanizzazione primaria e secondaria che sono da affidare nel rispetto delle procedure di evidenza
pubblica di cui all’art. 55 del Codice.
21opere di urbanizzazione
L’art. 16, commi 1, 2, 2 e 2 bis DPR n. 380/2001 recita:
1) … il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo
commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione … secondo le modalità indicate nel
presente articolo.
2) la quota di contributo relativa agli oneri di urbanizzazione va corrisposta al comune all'atto del
rilascio del permesso di costruire e, su richiesta dell’interessato, può essere rateizzata. A scomputo
totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare
direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell‘’articolo 2, comma 5 della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni (poi, art. 32, comma 1, lett. g) e
122, comma 8 D. Lgs. n. 163/2006, ora art. 1, comma 2, lett. e), art. 20, comma 1 e art. 36,
commi 3, 4 e 5 D.Lgs. n. 50/2016) con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune, con
conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune.
2 bis) nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli
interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere
di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28,
comma 1, lett. c) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (ora art. 35 D.Lgs. n. 50/2016),
funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del
permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. (ora il
D.Lgs. n. 50/2016).
La stessa disciplina è evocata dall’art. 28 bis DPR n. 380/2001, per la realizzazione di
interventi edilizi tramite permesso di costruire convenzionato. Tale norma, infatti, al comma 3
prevede che la convenzione urbanistica disciplini specificamente la realizzazione delle opere
di urbanizzazione, fermo restando quanto previsto dall’art. 32, comma 1, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
22opere di urbanizzazione
il soggetto privato, attuatore dell’intervento edilizio, quindi, non può scegliere liberamente se
e come eseguire in prima persona le opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri dovuti.
Il privato, infatti, può realizzare “a scomputo”:
secondo gli articoli in prima persona (o affidandole a terzi, senza ricorrere alle
16 e 28 bis del DPR procedure previste dal D.Lgs. n. 163/2006), solo le opere di
n. 380/2010, così urbanizzazione primaria funzionali all’intervento edilizio
modificati per e solo per un importo al di sotto della soglia comunitaria (al
effetto del D.L. N. 2016, Euro 5.225.000 per i lavori)
201/2011 (convertito ciò, anche nel caso di intervento edilizio convenzionato, in cui
con L. n. 214/2011) la realizzazione delle opere è regolata dalla convenzione
urbanistica
le opere di urbanizzazione secondaria vengono affidate, dal
Comune, con gara (procedura aperta o ristretta)
secondo gli articoli e anche le opere di importo superiore alla soglia comunitaria
32, comma 1, lett. e così anche le opere di urbanizzazione primaria “non funzionali”
g) e 122 D. Lgs. n. all’intervento edilizio (che, però, a seguito dell’entrata in vigore
163/2006 della L. n. 214/2011 potevano essere affidate con la procedura
negoziata di cui all’art. 122, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006)
23opere di urbanizzazione
in questo panorama normativo, si inseriscono le disposizioni del Nuovo Codice dei contratti
pubblici (il D.Lgs. n. 50/2016) che disciplinano la materia facendo espresso rinvio al D.P.R. n.
380/2001 ed abrogando il previgente D.Lgs. n. 163/2006
l’art. 1, comma 2 D.Lgs. n. 50/2016 prevede che le disposizioni del Nuovo Codice dei contratti pubblici
debbano applicarsi alle procedure di affidamento di lavori pubblici per la realizzazione di opere di
urbanizzazione sia primaria che secondaria.
l’art. 36, comma 3 D.Lgs. n. 50/2016, prevede che la realizzazione di opere di urbanizzazione (sia
primaria che secondaria) di importo inferiore alla soglia comunitaria sia soggetta a procedura ordinaria di
evidenza pubblica (aperta o ristretta); fanno eccezione le c.d. “opere di urbanizzazione primaria
funzionali”, di importo inferiore alla soglia comunitaria, che possono essere realizzate direttamente dal
titolare del permesso a costruire (come previsto dall’art. 16, comma 2 D.P.R. n. 380/2001), senza le
procedure previste dal Nuovo Codice dei Contratti pubblici.
l’art. 20 D.Lgs. n. 50/2016, infine, sottrae all’applicazione del Nuovo Codice dei Contratti pubblici le opere
di urbanizzazione (sia primaria che secondaria ) realizzate da un privato a sua propria cura e spese, che
siano previste nell’ambio di strumenti o programmi urbanistici ed indicate in una convenzione urbanistica.
Tale disposizione, però, nella prassi è da intendersi come residuale e riferita, in particolare, alle opere di
urbanizzazione “extra oneri” (cioè, “in aggiunta” a quelle necessarie ex art. 16 D.P.R. n. 380/2001)
24Opere di urbanizzazione
Ricapitolando …
“legge-ponte” n. 765/1967: la realizzazione delle opere di urbanizzazione “primaria e secondaria”
veniva affidata allo stesso titolare della concessione edilizia/permesso di costruire o di un piano
di lottizzazione, o particolareggiato, a scomputo dei relativi oneri
D.Lgs. n. 163/2006, art. 32 comma 1 lett. g): così come introdotto anche a seguito della sentenza
della Corte di Giustizia U.E. 21/7/2001 nella causa C-399/98; le opere di urbanizzazione “a
scomputo” sono assoggettate alla disciplina dell’evidenza pubblica; a questo punto, tra i
“soggetti aggiudicatori” figurano anche “i privati titolari di un permesso di costruire che
assumono in via diretta l’esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo”. La norma, nella
sua versione originaria, prevedeva che il titolare dell’intervento edilizio dovesse indire una gara
per la realizzazione delle opere di urbanizzazione (sia primarie, che secondarie) “a scomputo
oneri”, per importi superiori alla soglia comunitaria, oppure assumere la veste di promotore
(quindi, con diritto di prelazione) per la realizzazione delle opere stesse in project financing.
Per le opere di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 122, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006
consentiva, invece, in deroga al principio generale, che il privato titolare dell’intervento edilizio
le eseguisse direttamente, senza previo esperimento di una gara pubblica.
Non vengono disciplinate le opere di urbanizzazione c.d. “extra oneri”.
25Opere di urbanizzazione
Ricapitolando …
c.d. terzo correttivo al Codice Appalti (D. Lgs. n. 152/2008): emanato anche a seguito della
sentenza della Corte di Giustizia U.E. 21/02/2008 nella causa C- 412/04; ha modificato l’art. 32,
comma 1, lett. g) e l’art. 122 D.Lgs. n. 163/2006 prevedendo che tutte le opere di
urbanizzazione “a scomputo” sono assoggettate alla disciplina dell’evidenza pubblica; quelle di
importo inferiore alla soglia comunitaria vengono affidate mediante procedura negoziata, ex
art. 57 comma 6° del codice, con invito rivolto ad almeno cinque soggetti.
c.d. Decreto Salva Italia (convertito con L. n. 214/2011): ha inserito il comma 2 bis all’art. 16 del
Testo Unico per l’Edilizia, prevedendo l’esecuzione diretta, da parte del privato titolare
dell’intervento edilizio, delle sole opere di urbanizzazione primaria “a scomputo”, di importo
inferiore alla soglia comunitaria, purché funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica
del territorio e conformi agli strumenti attuativi o in diretta attuazione del piano regolatore. In
tali casi, quindi, non si applicava l’art. 32, comma 1, lett. g) D.Lgs. n. 163/2006; tale norma,
invece, veniva applicata per la realizzazione di tutte le altre opere di urbanizzazione “a
scomputo”.
Continua a mancare una disciplina specifica per le opere di urbanizzazione c.d. “extra oneri”.
26opere di urbanizzazione
il Nuovo Codice appalti, quindi, sembra contemperare – con un difficile equilibrio – le esigenze
di concorrenzialità, con quelle di celerità della ultimazione dei lavori, fatte proprie dai privati
costruttori, che avevano trovato voce nell’art. 16 D.P.R. n. 380/2001. Dal quadro normativo del
Nuovo Codice dei contratti pubblici, quindi, in materia di realizzazione delle opere di
urbanizzazione “a scomputo” emerge che:
le opere di urbanizzazione primaria “sotto soglia” e “funzionali” al complessivo intervento di
trasformazione urbanistica continueranno ad essere realizzate dal privato titolare dell’intervento edilizio
le opere di urbanizzazione primaria “sotto soglia” e “non funzionali” al complessivo intervento di
trasformazione urbanistica saranno affidate attraverso le procedure ad evidenza pubblica previste per i
lavori “sotto soglia”
le opere di urbanizzazione secondaria “sotto soglia” saranno affidate attraverso le procedure ad
evidenza pubblica previste per i lavori “sotto soglia”
le opere di urbanizzazione primaria e secondaria “sopra soglia” saranno affidate attraverso le
procedure ad evidenza pubblica “aperta” o “ristretta”
le opere di urbanizzazione “extra oneri” e prive di corrispettivo (anche in termini di cubatura
premiale) se previste in convenzione (inserite in strumenti urbanistici o di programmazione urbanistica),
saranno realizzate dal privato titolare dell’intervento edilizio con proprie risorse e, come previsto dall’art.
20 D.Lgs. n. 50/2016 sono sottratte all’applicazione del medesimo Codice appalti.
27Opere di urbanizzazione
Raffronto NUOVO CODICE / VECCHIO CODICE: schema riepilogativo
VECCHIO CODICE (D.Lgs. n. 163/2006 - versione aggiornata con il Decreto “Salva Italia”)
TIPOLOGIA DI OPERE SOTTO SOGLIA SOPRA SOGLIA
Opere di urbanizzazione Esecuzione diretta da parte del privato Gara pubblica con procedura
primaria titolare dell’intervento edilizio (art. 16, negoziata per le opere
comma 2 bis DPR n. 380/2001) solo se realizzate a scomputo (art. 32,
“funzionali”, altrimenti, come per le comma 8, lett. g) e art. 55
opere di urbanizzazione secondaria D.Lgs. n. 163/2006)
sotto soglia
Opere di urbanizzazione Gara pubblica con procedura negoziata Gara pubblica con procedura
secondaria per le opere realizzate a scomputo (art. negoziata per le opere
32, comma 8, lett. g), 122, comma 8 e realizzate a scomputo (art. 32,
art. 57, comma 6 D.Lgs. n. 163/2006) comma 8, lett. g) e art. 55
D.Lgs. n. 163/2006)
28Opere di urbanizzazione
NUOVO CODICE (D.Lgs. n. 50/2016)
TIPOLOGIA DI OPERE SOTTO SOGLIA SOPRA SOGLIA
Opere di urbanizzazione Esecuzione diretta da parte del Gara pubblica con procedura
primaria privato titolare dell’intervento “aperta” o “ristretta” (art. 60 e
edilizio (art. 16, comma 2 bis DPR 61 D.Lgs. n. 50/2016)
n. 380/2001), solo se “funzionali”,
altrimenti, tramite la procedura
prevista dal Codice per le gare
pubbliche “sotto soglia” (art. 36,
comma 3 D.Lgs. n. 50/2016)
Opere di urbanizzazione Gara pubblica con procedura
secondaria Procedura prevista dal Codice per “aperta” o “ristretta” (art. 60 e
le gare pubbliche “sotto soglia” 61 D.Lgs. n. 50/2016)
(art. 36, comma 3 D.Lgs. n.
50/2016)
29Opere di urbanizzazione c.d. “extra oneri”
Come si è visto, dunque, il Nuovo codice dei contratti pubblici riprende in larga parte la disciplina previgente –
forse consapevole che tale disciplina segnava il punto di arrivo delle inconciliabili divergenze fra i sostenitori dello
sviluppo del settore edilizio e quelli della libera concorrenza nel settore dei contratti pubblici –.
La vera novità della disciplina recata dal D.Lgs. n. 50/2016, dunque, consiste nell’aver disciplinato positivamente il
tema (molto dibattuto in dottrina e giurisprudenza) delle “opere di urbanizzazione che non vanno a scomputo dei
relativi oneri”, cioè, le c.d. “opere extra standard” o, per usare il linguaggio del Codice, “opere private di interesse
pubblico”.
Nella pratica, si tratta di opere, spesso previste dalle convenzioni urbanistiche, realizzate in misura eccedente le
esigenze tabellari di cui ai Regolamenti comunali, ma richieste proprio dai Comuni per migliorare (a volte,
semplicemente “svecchiare”, trattandosi di manutenzioni) le dotazioni urbanistiche della zona di riferimento.
In proposito. Si ricorderà che il discrimine per applicare le procedure a evidenza pubblica viene riconosciuto nel
requisito dell’”onerosità” della prestazione; così, nella giurisprudenza previgente (in mancanza di una disposizione
normativa) le norme sull’’evidenza pubblica non si applicavano alle opere di urbanizzazione “non a scomputo”
(cioè, interamente a carico del privato costruttore).
Ma tale prassi era spesso foriera di una applicazione “elusiva”, allorché (come ricordato e censurato dall’AVCP
con determinazione n. 4/2008) la realizzazione delle opere “extra standard” veniva comunque “compensata”
dall’Amministrazione con cubature premiali (“… non essendo quindi opere realizzate dal costruttore in spirito di
liberalità, avrebbero dovuto seguire le procedure di evidenza pubblica per la selezione dei soggetti chiamate a
realizzarle. …”).
La difesa del privato costruttore, in tali casi, sosteneva che il “peso” di tali opere doveva comunque essere
compensato da una controprestazione da parte del Comune che le richiedeva.
30Opere di urbanizzazione c.d. “extra oneri”
L’art. 20 del D.Lgs. n. 50/2016, proprio al fine di porre termine all’incertezza normativa – ed alla nutrita
querelle giudiziaria, che spesso si concludeva con opere extra standard lasciate incompiute – disciplina il
tema delle opere di urbanizzazione “extra oneri”, ricollegando l’applicabilità delle norme sull’evidenza pubblica
solo ai casi in cui il requisito dell’”onerosità” si evidenzi in via diretta e immediata.
Il nuovo Codice, dunque, non si applica quando un’amministrazione stipula una convenzione con cui un
soggetto, previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, si impegna a realizzare a sua totale cura e
spese (quindi, non “a scomputo”) un’opera pubblica (o un suo lotto funzionale, o di una sua parte) prevista
nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici.
In questi casi, l’Amministrazione prima della stipula della convenzione, valuta che il progetto di fattibilità delle
opere da eseguire con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate e lo schema dei
relativi contratti di appalto presentati dalla controparte, siano rispondenti alla realizzazione delle opere
pubbliche previste dalla convenzione urbanistica.
L’Amministrazione, inoltre, avrà cura di determinare, attraverso la medesima convenzione urbanistica, anche
le conseguenze in caso di inadempimento comprese anche eventuali penali e poteri sostitutivi.
Insomma, l’art. 20 D.Lgs. n. 50/2016 torna a configurare la realizzazione delle opere extra standard come una
vera “liberalità” da parte del privato costruttore, nei confronti dell’Amministrazione che gli rilascia il titolo
edilizio, facendo quasi intuire che la realizzazione di tali opere si ponga quasi come una “prescrizione”,
condizionante la validità del titolo stesso.
Tale configurazione porta ad immaginare che il legislatore abbia inteso così porre le basi per la realizzazione
di piani di sviluppo urbano “virtuosi” dotati, nella quasi totalità dei casi, di extra standard, che saranno richiesti
quale condizione per il rilascio del titolo edificatorio.
31Opere di urbanizzazione
Ancora una volta, però, il legislatore ha avuto bisogno che l’ANAC definisse più in dettaglio il
perimetro di applicazione della novella, definendo le opere pubbliche “extra standard”. L’Autorità,
così, ha emesso la Delibera n. 763/2016 del 13 luglio 2016
Con la Delibera n. 763/2016, in sintesi, l’ANAC ha affermato che se il privato costruttore propone e
realizza un’opera pubblica a sua totale cura e spese, in attuazione di strumenti urbanistici o sulla base
di apposita convenzione, può farlo anche senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica.
Al contrario, egli dovrà applicare le disposizioni del Codice Appalti se, in cambio della realizzazione
dell’opera pubblica, chiede un corrispettivo (sia esso in denaro, premi di cubatura o altro – ad
esempio il diritto di sfruttare l’opera in concessione – ).
L’Autorità, così, ha risposto ad un quesito proposto dalla Regione Lombardia, relativo ad un caso concreto ed
emblematico.
Nel caso esaminato, un imprenditore (la società Westfield Milan SpA), promotore per la realizzazione di un
centro commerciale di circa 99mila mq., in cambio delle autorizzazioni edilizia e commerciale, aveva proposto di
realizzare a sua cura e spese la viabilità speciale di Segrate. Detta opera è compresa nell'elenco delle
infrastrutture strategiche di interesse nazionale ed è oggetto dell'Accordo di Programma approvato con Decreto
del Presidente della Regione Lombardia del 22 maggio 2009, n. 5095, relativo alla realizzazione di un centro
commerciale polifunzionale, sottoscritto da Regione Lombardia, Provincia di Milano, Comune Segrate e la
società International Business Park Srl (poi Westfield Milan SpA).
L’ANAC, interpellata sul tema se una convenzione urbanistica di tale oggetto fosse o meno soggetta
all’applicazione del Codice dei Contratti pubblici, per quanto concerne va l’affidamento dei lavori extra oneri, ha
risposto che - siccome il proponente avrebbe realizzato le opere solo in cambio delle autorizzazioni edilizia e
commerciale – tali autorizzazioni devono essere considerate una “utilità” (cioè un ”corrispettivo”).
Di conseguenza, i lavori devono essere affidati necessariamente con gara d’appalto, non essendoci gratuità
nella realizzazione dell’opera pubblica.
32Opere di urbanizzazione
La Deliberazione ANAC n. 763/2016, dunque, da’ un’interpretazione assai restrittiva del concetto di “gratuità” di
cui all’art. 20 D.Lgs. n. 50/2016.
Sull'argomento, l’Autorità richiama il commento all’art. 20 contenuto nel parere del Consiglio di Stato sullo
schema del nuovo Codice dei Contratti pubblici.
"L’art. 20 sottrae all’ambito di applicazione del codice l’ipotesi di opera pubblica o di lotto o parte di essa
realizzata a cura e spese di un privato. Andrebbe quanto meno fatta salva l’applicazione delle disposizioni del
codice sui requisiti morali (art. 80, che implica anche l’osservanza della normativa antimafia) e di qualificazione
richiesti per realizzare un’opera pubblica. La circostanza che l’opera sia realizzata a cura e spese del privato non
toglie, infatti, che si tratta di opera pubblica e che sussista il cogente interesse della pubblica amministrazione
alla sua corretta realizzazione da parte di un soggetto qualificato professionalmente e dotato dei requisiti morali.
Non senza considerare che fattispecie di tal fatta (assunzione di opere pubbliche a cura e spese dei privati), non
necessariamente sono connotate da liberalità o gratuità, essendovi ipotesi in cui l’accollo dell’opera pubblica
costituisce la controprestazione del privato a fronte dello scomputo di oneri economici di urbanizzazione e
costruzione di opere private. La norma, in ogni caso, si appalesa eccessivamente generica e non chiarisce la
finalità e le modalità attuative della stessa.”.
Già il Consiglio di Stato, quindi, aveva osservato che l’applicazione dell’art. 20 doveva necessariamente essere
limitata ai casi in cui non si rilevava “alcun corrispettivo per il privato”, dalla realizzazione dell’opera extra
standard che, pertanto, era da considerarsi realizzata per esclusiva “utilità pubblica” e come “atto di liberalità”.
Al contempo, il Consiglio di Stato aveva messo in luce il rischio concreto di non riuscire a definire – nella pratica -
i “confini” di tale “gratuità”, costringendo, quindi, l’interprete a sminuire la portata espansiva ed innovativa della
norma.
Nel caso esaminato dall’ANAC, viene considerata “onerosa”, anche la realizzazione dell’opera in cambio del
vantaggio “non quantificabile” di ottenere il rilascio delle autorizzazioni edilizie e commerciali.
In altre parole, viene dato corpo al principio normativo in maniera restrittiva, disponendo che il “carattere
oneroso“ della prestazione deve ritenersi sussistente in ogni caso in cui, a fronte della prestazione stessa, vi sia il
riconoscimento di un “corrispettivo”, da parte dell’Amministrazione, che può essere di varia natura.
33uno sguardo alla disciplina transitoria
Lo stesso D.Lgs. n. 50/2016 chiarisce che il Nuovo Codice dei Contratti pubblici “entra in vigore il giorno stesso
della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi
con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in
vigore”.
Il D.Lgs. n. 50/2016, come noto, è stato pubblicato online sulla Gazzetta Ufficiale (n. 91) il 19 aprile scorso, ma dopo
le 22.
L’ANAC, in proposito, con i Comunicati del Presidente del 5 maggio 2016 e dell’11 maggio 2016, ha chiarito,
innanzitutto, che ”in base all’articolo 11 delle preleggi al Codice civile e all’esigenza di tutela della buona fede delle
stazioni appaltanti, le disposizioni del decreto si applichino a bandi e avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile
2016”.
Inoltre, ha precisato che le disposizioni del D.Lgs. n. 163/2006 si applicano anche agli “affidamenti diretti o
procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice e per
le adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice”.
Nel caso in esame, tali precisazioni dell’Autorità induce a ritenere che debba essere garantito l’affidamento
ingenerato dalle convenzioni urbanistiche stipulate con le Amministrazioni pubbliche entro la data del 19 aprile
2016 . Ovviamente, la previgente normativa si applicherà anche alle convenzioni in corso di esecuzione alla
medesima data, nelle quali però non era stata ancora avviata la gara per la scelta dell’esecutore dei lavori.
Insomma, il criterio con il quale scegliere quale norma di riferimento sia in concreto applicabile è dato dalla maggiore
o minore definizione della convenzione urbanistica.
Infatti, nel caso in cui essa - ad esempio – non indichi l’ammontare delle opere di urbanizzazione o non disciplini le
procedure di selezione del contraente da applicarsi per quel determinato sviluppo urbanistico, allora sarà necessario
applicare il nuovo Codice dei Contratti pubblici. Diversamente, ove la convenzione sia più dettagliata, essa ingenera
quell’affidamento che la norma tutela e, quindi, si applicherà la disciplina normativa vigente ratione temporis.
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