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15/7/2021 Giustizia Amministrativa - Correggibilità ex officio di un errore commesso da un concorrente nella formulazione dell’offerta economica - Correggi…
Pubblicato il 27/05/2021
N. 00010/2021REG.PROV.COLL.
N. 00006/2021 REG.RIC.A.P.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6 di A.P. del 2021, proposto da
Lupò Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e
da GFF Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentate e difese dall’Avvocato Mario Caldarera, dall’Avvocato
Andrea Scuderi, dall’Avvocato Fabrizio Belfiore e dall’Avvocato Antonio
Sottile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
ANAS s.p.a, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa
dall’Avvocato Caterina Maria Rita Marangia e dall’Avvocato Sergio De
Salvo, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Maria
Rita Marangia in Misterbianco, via Basilicata, n. 29;
Ital System s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
Co.Ge.O. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Di Piazza
S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e
difese dall’Avvocato Giovanni Immordino e dall’Avvocato Giuseppe
Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e
con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Giovanni
Immordino in Palermo, viale Libertà, n. 171;
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nei confronti
Fallimento della Sikelia Costruzioni s.p.a., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 1870 del 21 settembre 2020 del Tribunale amministrativo
regionale per la Sicilia, sede di Palermo, sez. I, resa in forma semplificata
tra le parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., relativa all’affidamento dell’accordo
quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione
straordinaria sul corpo stradale (lotto 19 – area compartimentale Palermo) e
impugnata avanti al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione
Siciliana che, con la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021, ha
accolto in parte l’appello e, per la restante parte, ha devoluto la causa alla
cognizione dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato sulle
questioni di cui meglio si dirà, infra, in parte motiva
visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020;
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di ANAS s.p.a. e delle
controinteressate Ital System s.r.l., Co.Ge.O. s.r.l. e Di Piazza s.r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
vista la sentenza non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021 del Consiglio di
Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2021 il Consigliere
Massimiliano Noccelli e uditi in modalità da remoto, ai sensi dell’art. 25
del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, per gli odierni
appellanti, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l., l’Avvocato Mario
Caldarera, l’Avvocato Andrea Scuderi e l’Avvocato Antonio Sottile, per la
controinteressata Itala System s.r.l. l’Avvocato Giuseppe Immordino e per
la stazione appaltante, ANAS s.p.a., l’Avvocato Caterina Maria Rita
Marangia e l’Avvocato Sergio De Salvo;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
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FATTO e DIRITTO
1. Le odierne società appellanti, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti
s.r.l., hanno partecipato, quali mandanti, in raggruppamento con mandataria
la Sikelia Costruzioni s.p.a., alla gara indetta dall’ANAS s.p.a. – di qui in
avanti, per brevità, anche solo ANAS – per l’affidamento dell’accordo
quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione
straordinaria sul corpo stradale, precisamente per il lotto diciannove,
riguardante l’Area Compartimentale di Palermo, da aggiudicarsi col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, importo a base di
gara euro 20.000.000,00, e hanno conseguito all’esito delle operazioni di
gara il miglior punteggio.
1.1. Al momento della verifica dei requisiti, tuttavia, il seggio di gara è
venuto a conoscenza dello stato di fallimento della mandataria Sikelia
Costruzioni s.p.a., dichiarato con la sentenza n. 16 del 28 gennaio 2020 del
Tribunale civile di Catania, e della conseguente intervenuta decadenza
dell’attestazione SOA n. 32323/17/00 del 14 giugno 2019.
1.2. Pertanto, il raggruppamento è stato escluso per esser venuta meno la
qualificazione alla procedura di gara.
1.3. Con la nota del 13 agosto 2020, le odierne appellanti hanno contestato
l’esclusione, lamentando di non essere state preventivamente interpellate al
fine di operare una sostituzione esterna della capogruppo fallita, chiedendo,
pertanto, l’annullamento dell’esclusione ed indicando una nuova
mandataria, in possesso dei requisiti.
2. Nel silenzio dell’ANAS, con ricorso proposto innanzi al Tribunale
amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, hanno impugnato
l’esclusione del raggruppamento e il mancato riscontro alla richiesta di
sostituzione della mandataria.
2.1. Si sono costituite nel primo grado del giudizio ANAS e le odierne
appellate, Ital System s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo
mandataria del costituendo raggruppamento di imprese con Co.Ge.O. s.r.l.
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e Di Piazza s.r.l., che hanno eccepito l’inammissibilità e, nel merito,
l’infondatezza del ricorso.
2.2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo (di
qui in avanti, per brevità, il Tribunale), con la sentenza n. 1870 del 21
settembre 2020 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha
dichiarato il ricorso inammissibile, ritenendo il provvedimento di
esclusione plurimotivato, con la conseguenza che, a suo avviso, le
ricorrenti avrebbero dovuto formulare specifiche censure avverso il profilo
di esclusione, presente nell’atto impugnato, relativo al definitivo
provvedimento di decadenza dell’attestato SOA della società mandataria
dell’a.t.i. costituenda.
2.3. Il Tribunale ha, in parte motiva, esaminato comunque le censure,
ritenendole infondate, poiché solo con riferimento alla posizione
dell’impresa mandante sarebbe espressamente prevista una modificazione
“additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario,
mentre, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la
modificazione soggettiva potrebbe intervenire solo in termini restrittivi
ovvero mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con
un’altra delle imprese già presenti nel raggruppamento.
2.4. A conforto di questo assunto il Tribunale ha richiamato l’orientamento
giurisprudenziale inerente alla immutabilità soggettiva del raggruppamento
temporaneo di imprese, affermato con alcuni temperamenti dalla sentenza
n. 8 del 4 maggio 2012 di questa Adunanza plenaria, e ribadito anche
nell’applicazione dell’art. 48, comma 17, del vigente codice dei contratti
dei pubblici, il d. lgs. n. 50 del 2016, nella riformulazione ad opera del d.
lgs. n. 56 del 2017, che non può prescindere dal fondamentale limite
costituito dall’immutabilità, per quanto “temperata”, dei concorrenti nella
gara, corollario dei superiori principi della par condicio competitorum e
della tutela della concorrenza.
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2.5. Questa prospettazione consentirebbe di attribuire il giusto rilievo alla
diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa
mandataria e, al riguardo, il primo giudice si è soffermato sulla
comparazione tra il comma 17 dell’art. 48 ed il successivo comma 18 del d.
lgs. n. 50 del 2016, che disciplina l’ipotesi delle vicende patologiche che
colpiscono l’impresa mandante del r.t.i., a norma del quale «salvo quanto
previsto dall’articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione
coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione
straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza
concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti
di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o
fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione,
dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa
antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico
subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto
alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi
abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture
ancora da eseguire».
2.6. In tale disposizione il legislatore avrebbe previsto espressamente
l’ipotesi dell’operatore economico “subentrante” e, cioè, di una figura
dichiaratamente nuova rispetto alla compagine originaria, che si sostituisca
in termini additivi al mandante colpito dalla fattispecie patologica, restando
immutata la mandataria.
2.7. Solo in tale ipotesi, quindi, e con riferimento alla posizione della
impresa mandante, sarebbe espressamente prevista una modificazione
“additiva”, con soggetti non facenti parte del raggruppamento originario,
mentre una diversa direzione il legislatore, in riferimento alla sostituzione
della mandataria, avrebbe preso nel precedente comma 17, ai sensi del
quale «[…] la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto
con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi
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previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione
adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire», con ciò
evidenziando come, ove la fattispecie patologica colpisca la mandataria, la
modificazione soggettiva può intervenire solo in termini restrittivi, ovvero
mediante l’espunzione della mandataria e la sua sostituzione con un’altra
delle imprese già presenti nel raggruppamento.
2.8. Tale linea ermeneutica sarebbe stata già chiaramente espressa ed
indicata nella sentenza n. 8 del 4 maggio 2012 di questa Adunanza
plenaria.
2.9. Nel caso di specie, ad avviso del giudice di prime cure, correttamente
la stazione appaltante avrebbe quindi in conclusione proceduto
all’esclusione delle imprese mandanti, nonché attuali appellanti, in quanto
le stesse non posseggono, come dalle stesse riconosciuto, i requisiti di
qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto, in applicazione del
combinato disposto degli artt. 48, comma 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50 del
2016, che consentono, per come chiarito, alla stazione appaltante di
proseguire il rapporto di appalto, ed oggi anche di continuare la gara, con
altro operatore economico, facente già parte della compagine iniziale, che
si sia costituito mandatario «nei modi previsti dal presente codice purché
abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, non sussistendo tali
condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto».
3. Le società soccombenti in prime cure, Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF
Impianti s.r.l., hanno impugnato avanti al Consiglio di Giustizia
amministrativa per la Regione Siciliana, sezione giurisdizionale (di qui in
avanti, per brevità, il Consiglio di Giustizia), la sentenza, deducendo, sotto
un primo profilo, che il provvedimento di esclusione è stato adottato dalla
pubblica amministrazione in ragione della dichiarazione di fallimento della
mandataria e della correlata perdita del requisito ai sensi dell’art. 80,
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comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, cui consegue obbligatoriamente
la decadenza dell’attestazione SOA, che dunque non potrebbe costituire
un’autonoma e alternativa ragione di esclusione.
3.1. Quindi, la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alle appellanti
di manifestare o meno la volontà di sostituire la mandataria e procedere alla
successiva verifica del possesso dei requisiti della indicata nuova
mandataria, ai sensi dell’art. 48, comma 17, del d. lgs. n. 50 del 2016.
3.2. Nel merito, le appellanti hanno sostenuto che la sentenza appellata si
discosterebbe dall’esegesi giurisprudenziale dell’art. 48, comma 17, del d.
lgs. n. 50 del 2016, secondo la quale il mandatario fallito può
legittimamente essere sostituito da un nuovo operatore anche se estraneo al
raggruppamento originario.
3.3. Si sono costituite nel giudizio di appello avanti al Consiglio di
Giustizia amministrativa ANAS e l’aggiudicataria Ital System s.r.l., le quali
hanno dedotto che la motivazione del provvedimento impugnato si
reggerebbe su due punti (il fallimento della mandataria e la decadenza
dell’attestazione SOA) e che l’esclusione è stata comminata non tanto e
non solo per l’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016
(fallimento oggi liquidazione giudiziale), ma anche per la perdita
dell’attestazione SOA di cui all’art. 7.1 del disciplinare di gara e in forza
del principio di continuità dei requisiti.
3.4. L’appellata Ital System s.r.l. ha altresì eccepito che la capogruppo è
risultata essere fallita sei mesi prima rispetto la data dell’esclusione, senza
che le mandanti avessero ritenuto di proporre tempestivamente alcuna
sostituzione e in violazione degli oneri di correttezza scolpiti dall’art. 80,
comma 5, lett. c-bis d. lgs. n. 50 del 2016.
3.5. Essa ha argomentato, poi, come la decadenza della SOA e della
possibilità di proseguire la gara non costituiscano una conseguenza
automatica del fallimento, potendo il curatore essere ammesso all’esercizio
provvisorio dell’azienda.
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3.6. Con la propria memoria Lupò Costruzioni s.r.l. e GFF Impianti s.r.l.
hanno replicato che la ritenuta perdita della qualificazione, non dedotta
quale motivazione autonoma ed espressamente indicata dalla Stazione
appaltante come mera conseguenza del fallimento, verrebbe meno
automaticamente, per effetto dell’accoglimento della censura dedotta dalle
appellanti e del subingresso di una nuova mandataria.
3.7. Peraltro, l’argomentazione secondo cui la decadenza della SOA non
sarebbe scontata, in caso di fallimento, potendo essere scongiurata da un
intervento del curatore fallimentare ai fini della prosecuzione dell’attività
d’impresa, rileverebbe solo in fase di esecuzione ai fini della prosecuzione
degli appalti in corso.
3.8. Con l’ordinanza n. 723 del 16 ottobre 2020 il Consiglio di Giustizia ha
respinto la domanda cautelare formulata dalle appellanti ai sensi dell’art.
98 c.p.a., ritenendo che, a un primo esame, dagli atti di causa non
emergerebbe con evidenza la fondatezza dei motivi, proposti contro una
sentenza caratterizzata da una duplicità di rationes decidendi distinte e
autonome, ciascuna delle quali, isolatamente apprezzate, logicamente
sufficienti a giustificare la decisione presa, e ciò sia con riguardo al
carattere asseritamente (non) plurimotivato del provvedimento di
esclusione e alle ripercussioni sulla ammissibilità del ricorso di primo
grado derivanti da tale qualificazione dell’atto impugnato, sia con
riferimento alla pretesa ammissibilità del subentro, di altra impresa, esterna
al raggruppamento originario, e in possesso dei necessari requisiti di
qualificazione, da costituirsi come mandataria in luogo della precedente, in
modo tale da consentire, in tesi, una modificazione soggettiva derogatoria
additiva mediante “sostituzione esterna” della impresa mandataria fallita.
3.9. All’udienza pubblica del 13 gennaio 2021, fissata con la predetta
ordinanza n. 723 del 2020 avanti al Consiglio di Giustizia, le parti hanno
discusso la causa.
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4. Il Consiglio di Giustizia, al più approfondito esame proprio della fase di
merito, ha ritenuto di dover rimeditare, con la sentenza non definitiva n. 37
del 20 gennaio 2021, sull’orientamento assunto in sede cautelare
5. Quanto al primo motivo di appello, infatti, il Consiglio di Giustizia ha
ritenuto che il riferimento contenuto nell’atto di esclusione impugnato nel
presente giudizio alla perdita della qualificazione non integri autonoma
motivazione, trattandosi di mera conseguenza del fallimento della
mandataria, come palesato dalla stessa ANAS, nelle premesse dell’atto
impugnato, laddove afferma che «il Seggio di gara è venuto a conoscenza
dello stato di fallimento della società mandataria SIKELIA COSTRUZIONI
S.P.A. (c.f. 05039970875), dichiarato con sentenza del Tribunale civile di
Catania n. 16/2020 del 28/01/2020 e “della decadenza dell’attestazione n.
32323/ 17/00 del 14/06/2019 rilasciata dalla SOA LA SOATECH
all’impresa SIKELIA COSTRUZIONI S.p.A. per venir meno del requisito di
cui all’art. 80 comma 5 lettera b), del d.lgs. 50/2016” (annotazione Anac
del 27/02/2020)».
5.1. ANAS ha proseguito ricordando che il venir meno del requisito di cui
all’art. 80, comma 5, lett. b) d. lgs. n. 50 del 2016 comporta il difetto di
legittimazione dell’intera a.t.i. a partecipare alla gara, salva l’operatività
dell’art. 48, commi 17 e 19-ter del d. lgs. n. 50/2016, che tuttavia la stessa
ANAS non ritiene applicabile al caso in questione perché le mandanti, da
sole, non possiedono i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori a base di
appalto (OG 3 € 10.200.000,00 – OS 21 9.800.000,00) e «in base al
prevalente orientamento giurisprudenziale, non è consentito il subentro nel
R.T.I. di altra impresa esterna al raggruppamento stesso», sicché il
costituendo raggruppamento «viene escluso per la mancata qualificazione
alla procedura di gara».
5.2. Il percorso motivazionale, quindi, sarebbe chiaro nel comminare
l’esclusione in quanto la mandataria è stata dichiarata fallita e, in
conseguenza di tanto, è stata dichiarata la decadenza dell’attestazione di
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qualificazione, poiché le mandanti da sole non possiedono i requisiti di
qualificazione adeguati ai lavori a base di appalto né ANAS ritiene
ammissibile il subentro di altra impresa al posto della mandataria fallita.
5.3. L’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 – nel testo
modificato dall’art. 1, comma 20, lettera “o”, numero 3, del d. l. 18 aprile
2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55 –
prevede l’esclusione, dalla partecipazione alla procedura d’appalto,
dell’operatore economico che «sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in
stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei
suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali
situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 110 del presente
codice e dall’articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267».
5.4. Mediante l’attestazione di qualificazione i concorrenti provano
l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, che costituisce
presupposto ai fini della qualificazione, sicché la sopravvenienza di una
situazione ostativa quale il fallimento ne comporta la decadenza (la SOA
avviando, infatti, il procedimento di cui all’art. 70, comma 1, lett. f) del
d.P.R. n. 207 del 2010 al venir meno di un requisito di ordine generale o di
un requisito speciale che ha consentito il rilascio dell’attestazione).
5.5. Nel caso in questione, come si evince dalle premesse dell’atto
impugnato, la mandataria ha perduto la qualificazione «per venir meno del
requisito di cui all’art. 80 comma 5 lettera b), del d. lgs. 50/2016”
(annotazione Anac del 27/02/2020)», e non per altre, autonome, ragioni.
5.6. Considerato che il provvedimento di esclusione del 2 luglio 2020 non
collega la decadenza della qualificazione a ragione diversa dalla perdita del
requisito previsto dall’art. 80, comma 5, lett. b) del d. lgs. n. 50 del 2016 da
parte della mandataria (con conseguente perdita della qualificazione da
parte dell’intera a.t.i.), ne deriva che l’atto non conterebbe, secondo il
Consiglio di Giustizia, due autonomi motivi di esclusione (fallimento e
perdita della qualificazione) e la circostanza che nel preambolo siano
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enunciati (prima) l’intervenuto fallimento della mandataria “e” (poi) la
decadenza dell’attestazione SOA declina un fatto storico seguito dalla
conseguenza dello stesso in termini di qualificazione.
5.7. Poiché, dunque, la decadenza è intervenuta in conseguenza del
fallimento, come è reso palese dal richiamo al citato art. 80, comma 5, più
volte citato, la stessa non costituisce autonoma causa di esclusione
sganciata dalla procedura concorsuale che vi ha dato origine, né il
provvedimento potrebbe essere diversamente interpretato, ostandovi
evidenti ragioni di ordine testuale e logico.
6. Sotto altro profilo, ha ancora rilevato il Consiglio di Giustizia, è decisiva
la circostanza che, nel ricorso introduttivo del presente giudizio, le odierne
appellanti hanno lamentato l’illegittimità dell’esclusione, avvenuta senza
ammetterle a sostituire, in corso di gara, la mandataria fallita con altra
impresa in possesso dei requisiti di qualificazione, ciò che avrebbe
consentito di ovviare alla perdita degli stessi.
7. Tale doglianza, riproposta in appello, assorbe, comunque, la questione
della motivazione dell’atto di esclusione, avendo le interessate chiaramente
dedotto l’illegittimità dell’esclusione in quanto la sostituzione della
mandataria (che ANAS ha in radice precluso) avrebbe consentito di ovviare
alla perdita della qualificazione a causa del fallimento della mandataria.
8. Conclusivamente, dunque, il primo motivo di appello è stato ritenuto
fondato e conseguentemente la pronuncia appellata è stata riformata dal
Consiglio di Giustizia nella parte in cui il Tribunale ha dichiarato
inammissibile il ricorso di primo grado.
9. Il Consiglio di Giustizia non si è sottratto all’esame, anche nel merito,
dell’eccezione, la cui risoluzione potrebbe però dar luogo a contrasto
giurisprudenziale, comportando a suo giudizio, pertanto, la necessità di
deferimento all’Adunanza Plenaria.
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10. Verrebbe anzitutto in rilievo il problema della fase in cui possa/debba
essere chiesta la sostituzione della mandataria colpita da uno degli eventi
contemplati dall’art. 48, commi 17 e 19-ter, del d. lgs n. 50 del 2016;
questione che implica delicati riflessi in tema di procedimentalizzazione
dell’incidente anche in relazione alla conoscenza-conoscibilità in capo alle
mandanti dell’avvenuta sottoposizione della capogruppo (nel caso in
esame) alla procedura concorsuale.
10.1. Il richiamato art.48, commi 17 e 19-ter, infatti, non disciplina
espressamente i modi e i tempi nel rispetto dei quali, in fase di gara, la
mandante possa chiedere la sostituzione della mandataria, né
procedimentalizza l’eventuale iniziativa della stazione appaltante che abbia
avuto notizia dell’evento ostativo che colpisce la mandataria, tant’è vero
che, nel caso in questione, il seggio di gara ha disposto l’esclusione, e in
proposito, come esposto in premesse, le ricorrenti in primo grado hanno
censurato la sanzione espulsiva comminata senza previo interpello, al fine
di consentire loro di operare la sostituzione.
10.2. L’indagine, ferma ogni questione sull’ammissibilità o meno della
sostituzione della mandataria di cui si dirà appresso, investe dunque anche
la tempistica e le modalità per l’ipotesi in cui la sostituzione venga
esercitata “in fase di gara”, come consentito con la novella di cui all’art.
32, comma 1, lett. h) del d. lgs. n. 56 del 2017.
10.3. Con riferimento al previgente sistema, lo stesso Consiglio di
Giustizia, con la sentenza n. 34 dell’8 febbraio 2016, ha avuto occasione di
ricostruire il procedimento che conduce, dopo l’estromissione della
mandataria, alla sostituzione della stessa (in quel caso, nella fase di
esecuzione del contratto) in “chiave bifasica”, mediante il previo recesso
della PA dal contratto originariamente stipulato e la sostituzione di questo
con altro contratto che preveda altra capogruppo.
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10.4. Ad avviso del Collegio rimettente, la ricostruzione può essere
riconfermata ed adattata al sistema attuale dove, per effetto della modifica
normativa più volte richiamata, la facoltà può essere esercitata in fase di
gara.
10.5. Se ne deve concludere che, ordinariamente, la richiesta di sostituzione
debba essere introdotta a seguito dell’iniziativa della stazione appaltante,
che abbia appreso (come nel caso in questione) della vicenda ostativa che
ha colpito la mandataria.
10.6. Esigenze sistematiche (di coordinamento con la normativa sul cd.
procedimento) e di economicità del procedimento di gara suggerirebbero
che, una volta appresa la situazione a carico della mandataria, la stazione
appaltante interpelli le mandanti (magari attraverso l’inoltro di un
preavviso di espulsione dalla gara) assegnando un termine per esercitare la
facoltà di sostituzione della mandataria.
10.7. In ogni caso, ove la pubblica amministrazione pervenga direttamente
all’esclusione (come avvenuto nel caso in questione), ben potranno le
mandanti esercitare la facoltà di sostituzione, in coerenza con la
ricostruzione di cui alla cennata sentenza n. 34 dell’8 febbraio 2016 dello
stesso Consiglio di Giustizia.
10.8. Deve anche ritenersi, ad avviso del Collegio rimettente, che, qualora
anteriormente alla conclusione della gara le mandanti vengano a
conoscenza della causa di esclusione, possano spontaneamente proporre
l’estromissione della capogruppo e la sostituzione della stessa, in ragione di
esigenze di speditezza della procedura.
10.9. Ma poiché si tratta sovente di vicende delle quali le imprese riunite
possono non avere alcuna conoscenza, deve ritenersi consentito loro di
esercitare la facoltà di sostituzione fino al momento in cui acquisiscano la
notizia della vicenda che interessa la mandataria dalla stazione appaltante
(che abbia notificato interpello ovvero esclusione dalla gara), e ciò in
coerenza con l’intenzione del legislatore che – nel bilanciamento dei
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contrapposti interessi – ha inteso contemperare l'iniziativa economica delle
imprese in forma associata con le esigenze delle stazioni appaltanti a
contrattare con soggetti in possesso dei necessari requisiti.
11. Espresso nei superiori termini l’avviso del Collegio rimettente, poiché,
tuttavia, nel silenzio della disciplina (art. 48, commi 17 e 19-ter, del d. lgs.
n. 50 del 2016), potrebbe darsi luogo a differenti orientamenti
giurisprudenziali, il Consiglio di Giustizia ha ritenuto di investire della
questione questa Adunanza plenaria.
12. Il Collegio rimettente osserva che la decisione dell’appello nel merito
presuppone la soluzione di un’altra questione, che può dar luogo a contrasti
giurisprudenziali.
12.1. Con il secondo motivo di appello, infatti, Lupò Costruzioni s.r.l. e
GFF Impianti s.r.l. hanno dedotto che dall’art. 48, commi 17 e 18, del d.
lgs. n. 50 del 2016 si evincerebbe chiaramente la sussistenza della
possibilità di sostituire – nell’ambito di un’a.t.i. – anche l’impresa
capogruppo mandataria con un soggetto esterno al raggruppamento.
12.2. Tali norme dispongono che, in deroga alla regola generale
dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla
composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48,
comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la
propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi
partecipanti della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione
(in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione
controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero
procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti,
ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte,
interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo) ovvero in caso di
perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80, o nei casi
previsti dalla normativa antimafia.
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12.3. Il comma 19-ter dell’art. 48, comma aggiunto dall’art. 32, comma 1,
lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità
di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche
in corso di gara.
12.4. La stazione appaltante e Ital System s.r.l. oppongono che il principio
di immutabilità dei soggetti partecipanti alla gara d’appalto
temporaneamente riuniti in associazione ammette la sola eccezione della
modifica “in riduzione”, anche al fine di evitare condotte elusive del
necessario possesso dei requisiti di partecipazione alle gare.
12.5. La disciplina recata dal combinato disposto di cui ai commi 17, 18 e
19-ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016 dovrebbe essere interpretata
restrittivamente, nel senso che sarebbero ammesse le modificazioni
soggettive dell’a.t.i. in fase di gara esclusivamente tra le imprese già
raggruppate e comunque con riferimento solo alle mandanti e non anche
alla mandataria.
12.6. Il Consiglio di Giustizia, richiamando alcuni suoi precedenti (e, in
particolare, la sentenza n. 706 del 26 luglio 2019), ha tuttavia ritenuto che
la sostituibilità dell’impresa mandataria colpita da alcuni eventi
pregiudizievoli indicati dalla legge, anche con addizione di un soggetto
esterno all’originario raggruppamento, rientrerebbe nel paradigma dell’art.
48 del d. lgs. n. 50 del 2016, interamente e specificamente dedicato proprio
ai casi di deminutio potestatis dell’impresa mandataria
12.7. Ciò anche al fine di evitare che l’intera associazione temporanea
d’imprese venga esclusa dall’aggiudicazione unicamente perché
“responsabile” di essersi associata in raggruppamento temporaneo con una
impresa che solamente in momento successivo alla presentazione della
domanda di partecipazione alla gara è stata colpita da fatti ostativi (come
un’informazione antimafia, ovvero, nel caso in questione, da un
provvedimento giudiziale di apertura di procedura concorsuale).
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12.8. Quanto alla possibilità di ingresso di soggetto economico esterno alla
originaria compagine, milita in favore della tesi il dato testuale, il quale
induce a ritenere che, “con altro operatore”, possa intendersi sia uno degli
originari mandanti dell’a.t.i., sia un soggetto estraneo all’a.t.i. originaria.
13. Il principio della sostituibilità della mandataria che ha pero i requisiti in
corso di gara, applicato anche di recente dallo stesso Consiglio di Giustizia
in sede cautelare (v., in particolare, l’ordinanza n. 667 del 17 settembre
2020), non si porrebbe in contrasto, sempre ad avviso del Collegio
rimettente, con la decisione n. 298 del 22 maggio 2020 dello stesso
Consiglio, relativa ad una informazione antimafia precedente alla
presentazione delle offerte, per cui il raggruppamento in quel momento
«non possedeva i requisiti di ordine generale che ha dichiarato, invece, di
possedere» o «attraverso la successiva modificazione l’associazione di
imprese il raggruppamento in questione ha inteso sanare la pregressa
situazione».
13.1. In questa decisione si è, quindi, precisato che l’art. 48, commi 18 e
19-ter del d. lgs. n. 50/2016 rappresentano ipotesi derogatorie della regola
generale di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara,
intervengono per consentire ad un soggetto collettivo di sopperire alla
sopravvenuta lacuna dei requisiti di ordine generale di un’impresa
componente del raggruppamento, al fine di non perdere la pretesa di
partecipare alla gara, consentendo che l’associazione di imprese prosegua il
rapporto con la stazione appaltante in ragione di un meccanismo espulsivo
dell’impresa che ha perso il requisito e configurandosi come meccanismi
obbligatori di “autodifesa” dell’interesse del raggruppamento rispetto alla
posizione assunta da uno dei partecipanti al medesimo; ma non configurano
una dispensa dalla regola per la quale i partecipanti alla gara devono
possedere i requisiti (anche di ordine generale) già al momento di
presentazione delle offerte (e devono in quell’occasione dichiarare di
averli).
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13.2. La concreta applicazione delle disposizioni citate presuppone,
pertanto, che la causa di esclusione relativa a uno dei componenti del
raggruppamento sopravvenga rispetto al tempo di presentazione
dell’offerta; allorquando, invece, il raggruppamento era ab origine in
possesso dei requisiti prescritti; l’operazione produrrebbe, in favore del
soggetto aggregato, un vantaggio ingiustificato, idoneo ad alterare il piano
di parità con gli altri concorrenti, ai quali si richiede, per principio
generale, di essere in possesso dei requisiti al momento di presentazione
delle offerte.
13.3. Ma il caso in questione sarebbe diverso, in quanto il termine per la
presentazione delle offerte era previsto per il 23 gennaio 2019, mentre il
fallimento della capogruppo è stato dichiarato con sentenza del Tribunale
civile di Catania n. 16 del 28 gennaio 2020, sicché il raggruppamento
possedeva, al momento della presentazione delle offerte, i requisiti di
partecipazione.
14. L’applicazione del principio affermato con la sentenza n. 706 del 2019
(e con l’ordinanza n. 667 del 2020) dello stesso Consiglio di Giustizia non
sarebbe incompatibile con il diritto dell’Unione.
14.1. Infatti, sebbene il considerando 110 della direttiva appalti
2014/24/UE ammetta l’ipotesi della sostituzione di un operatore economico
raggruppato nella fase esecutiva, prevedendo che «in linea con i principi di
parità di trattamento e di trasparenza, l’aggiudicatario non dovrebbe
essere sostituito da un altro operatore economico, ad esempio in caso di
cessazione dell’appalto a motivo di carenze nell’esecuzione, senza riaprire
l’appalto alla concorrenza. Tuttavia, in corso d’esecuzione del contratto, in
particolare qualora sia stato aggiudicato a più di un’impresa,
l’aggiudicatario dell’appalto dovrebbe poter subire talune modifiche
strutturali dovute, ad esempio, a riorganizzazioni puramente interne,
incorporazioni, fusioni e acquisizioni oppure insolvenza», si deve osservare
che la Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 28 marzo 2019, in C-101/18
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ha avuto occasione di affermare gli Stati membri hanno la facoltà di non
applicare le cause di esclusione previste dalla direttiva appalti o di inserirle
nella normativa nazionale con un grado di rigore che potrebbe variare a
seconda dei casi, in funzione di considerazioni di ordine giuridico,
economico o sociale prevalenti a livello nazionale.
14.2. Nella legislazione interna, sarebbe stata, quindi, espressamente
prevista la deroga, in sede di gara, ed al ricorrere di particolari situazioni,
alla regola generale dell’immutabilità del raggruppamento temporaneo
rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di
offerta, mediante il richiamato comma 19-ter dell’art. 48, applicabile, tra
gli altri, al caso del fallimento, contemplato dal comma 17.
15. Tuttavia, parte della giurisprudenza, muovendo dai principi espressi
dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 4
maggio 2012, ha, in più occasioni, affermato che in materia di gare
pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni
temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale, corrente tra la
presentazione delle offerte e la definizione della procedura di
aggiudicazione, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di
imprese partecipanti all’a.t.i. o al consorzio, e non anche a precludere il
recesso di una o più di esse, a condizione che quelle che restano a farne
parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di
qualificazione e che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara e, in
particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei
requisiti in capo al componente dell’a.t.i. venuto meno per effetto
dell’operazione riduttiva (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169).
15.1. Ancora di recente si è affermato che dall’esclusione di una delle
imprese raggruppate, determinata dalla sottoposizione ad una procedura
concorsuale, non debba necessariamente derivare l’esclusione dalla gara
dell’intero raggruppamento, allorquando il venir meno della singola
impresa determini una mera sottrazione, senza sostituzione da parte di da
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altro operatore, di modo che l’operazione non sia finalizzata ad eludere le
verifiche in ordine al possesso dei requisiti e sempre che i residui membri
del raggruppamento risultino da soli in possesso della totalità dei requisiti
di qualificazione richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V,
24 febbraio 2020, n. 1379).
15.2. A tale orientamento, come rammenta ancora la sentenza non
definitiva n. 37 del 2021, si è dichiaratamente ispirata ANAS nel
provvedimento di cui oggi si controverte.
16. Si pone quindi la questione della possibilità, o meno, di integrare
l’originario raggruppamento con altro operatore, nel caso di specie con
riferimento alla figura della mandataria, questione risolta in senso positivo
dallo stesso Consiglio di Giustizia, peraltro con riferimento alla posizione
della mandataria, in talune pronunce alle quali si è fatto cenno, ma che
registra orientamenti dissonanti.
15.3. Di recente, con ordinanza n. 309 dell’8 gennaio 2021 la stessa V
sezione di questo Consiglio di Stato ha posto il problema che «la par
condicio tra i concorrenti e la salvaguardia del principio
dell’immodificabilità del raggruppamento non sembrerebbero poter
ammettere – nel contesto dell’evidenza pubblica - l’inserimento nel r.t.i. di
nuovi operatori estranei alla procedura e che non hanno formulato
l’offerta, con l’inammissibile finalità di sanare una causa di esclusione
(nella specie, la presenza di un soggetto posto sotto procedura di
insolvenza concorsuale “in bianco”) intervenuta prima
dell'aggiudicazione>.
15.4. Ha pertanto rimesso all’Adunanza Plenaria – tra le altre – la questione
«se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del
d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la
sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato
preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore
economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile
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soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se
l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la
mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento
soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione».
15.6. Di tale questione, dunque, questa stessa Adunanza plenaria è già stata
investita, sebbene con riferimento alla posizione della mandante, giacché la
causa è stata trattata contestualmente alla presente all’udienza pubblica del
21 aprile 2021.
16. Il Collegio rimettente ritiene che questa Adunanza plenaria debba
essere ora investita della medesima questione, ma con riguardo alla
posizione della mandataria, atteso che si delinea un contrasto tra la
giurisprudenza del Consiglio di Stato e quella, già sopra riportata, dello
stesso Consiglio di Stato.
16.1. Di recente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha espresso il
proprio convincimento circa l’impossibilità della sostituzione della
capogruppo colpita da uno degli eventi indicati all’art. 48 citato, proprio
con l’ordinanza n. 309 del 2021.
16.2. L’ordinanza ritiene di trarre elementi a favore di tale interpretazione
anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020,
che sembrerebbe avvalorare la tesi secondo cui il legislatore avrebbe inteso
distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa
mandataria (comma 17) da quella in cui la medesima colpisca l’impresa
mandante (comma 18), prevedendo solo in quest’ultimo caso la possibilità
che un soggetto esterno all’a.t.i. subentri alla mandante colpita dalla causa
di esclusione.
17. Stante l’esposto contrasto giurisprudenziale sulle tematiche in oggetto,
il Consiglio di Giustizia ha ritenuto quindi opportuno, ai sensi dell’art. 99,
comma 1, c.p.a., deferire l’affare a questo Adunanza plenaria e, nel far ciò,
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ha precisato di ritenere preferibile l’orientamento già espresso da questo
Consiglio con le decisioni indicate supra, ai cui argomenti si è riportato e
sui quali esso ha puntualizzato quanto segue:
a) non si rinverrebbero sul piano lessicale nel testo dell’art. 48, commi 17 e
18, del d.lgs. n. 50 del 2016 ostacoli a tale esegesi e, in particolare, un
riferimento esclusivo alla sola sostituzione con soggetti interni all’a.t.i. e
conseguente preclusione della sostituzione con soggetti esterni, mentre, al
contrario, viene utilizzata una formulazione neutra tale da includere
entrambe le ipotesi (sostituzione interna e sostituzione per addizione);
b) non si ravviserebbe alcuna significativa e sostanziale differenza lessicale
tra il comma 17 e il comma 18 del citato art. 48, tale da giustificare una
disciplina differenziata per il caso di venir meno di una mandante (per la
quale figura sarebbe ammessa la sostituzione per addizione esterna) e per il
caso di venir meno della mandataria (per la quale non sarebbe ammessa la
sostituzione per addizione esterna);
c) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna appare più
coerente con la disciplina europea dell’avvalimento, che ammette
sostituzioni dell’impresa ausiliaria priva di requisiti;
d) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna appare
idonea a scongiurare il rischio che la compagine del raggruppamento
concorrente si trovi a subire incolpevolmente effetti negativi da vicende
che colpiscono (successivamente alla presentazione di un’offerta in gara) la
mandataria, eventi rispetto ai quali nessuna responsabilità può essere
ascritta alle mandanti;
e) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna non
confliggerebbe con il principio, affermato dapprima dalla giurisprudenza, e
poi codificato nell’art. 48, comma 19, ultimo periodo, del d. lgs. n. 50 del
2016, secondo cui «la modifica soggettiva (…) non è ammessa se
finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla
gara», perché il presupposto fattuale dell’applicazione dell’art. 48 comma
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17 (e comma 18) nel senso proposto è che l’a.t.i. abbia tutti i requisiti
richiesti alla data di scadenza del bando e che gli eventi ostativi della
partecipazione colpiscano una componente dell’a.t.i. dopo la scadenza del
termine fissato dal bando per la presentazione dell’offerta, sicché sarebbe
scongiurato ogni intento elusivo della legge di gara;
f) la esegesi che ammette la sostituzione per addizione esterna avrebbe una
funzione acceleratoria e semplificatoria delle gare, evitando esclusioni di
offerte congrue a causa di eventi che colpiscono singoli componenti
dell’a.t.i. e rimediabili con una sostituzione esterna, lasciando invariata
l’offerta.
18. Il Consiglio di Giustizia ha pertanto sottoposto a questa Adunanza
plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., le seguenti questioni:
a) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17 e 19-ter del d.
lgs. n. 50 del 2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire, in
fase di gara, la sostituzione della mandataria dichiarata fallita
successivamente alla presentazione dell’offerta con un altro operatore
economico subentrante ovvero se ne sia possibile soltanto la mera
estromissione e, in questo caso, se l’esclusione dell’a.t.i. dalla gara possa
essere evitata unicamente qualora le restanti imprese partecipanti al
raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione;
b) i tempi e le modalità per introdurre nel procedimento di gara
l’estromissione della mandataria e la sostituzione della stessa e, in
particolare:
b.1) se l’impresa mandante (o le imprese mandanti) possano chiedere di
essere ammesse a sostituire la mandataria fin quando non intervenga
comunicazione, da parte della amministrazione procedente, di apposito
interpello ovvero del provvedimento di esclusione;
b.2) se sia comunque consentito, nell’ipotesi di intervenuta conoscenza
aliunde della vicenda che ha colpito la mandataria, proporre la sostituzione
nel corso della gara ed anteriormente all’adozione dei citati atti da parte
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dell’amministrazione procedente.
19. Conclusivamente, pertanto, il Consiglio di Giustizia con la sentenza
non definitiva n. 37 del 20 gennaio 2021 ha accolto l’appello in parte,
riformando in detta parte la sentenza in primo grado, mentre per la restante
parte ha rimesso la causa all’Adunanza plenaria, come sopra indicato.
20. Nella pubblica udienza del 21 aprile 2021, fissata dal Presidente del
Consiglio di Stato in conseguenza della rimessione e tenutasi ai sensi
dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020,
questa Adunanza, sentiti i difensori delle parti in modalità da remoto, ha
trattenuto la causa in decisione.
21. L’appello in parte qua deve essere respinto.
22. La questione centrale del presente giudizio, devoluta alla cognizione di
questa Adunanza plenaria, concerne la sostituibilità in corso di gara
dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura
concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di
imprese (c.d. sostituzione per addizione).
22.1. Occorre ricordare che il principio regolatore della materia, la
tendenziale immodificabilità soggettiva dell’operatore economico
partecipante alla gara in forma di raggruppamento temporaneo di imprese,
è sancito in modo espresso dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016,
il vigente codice dei contratti pubblici, il quale prescrive che, salve le
eccezioni previste al comma 17, per la mandataria, e al comma 18, per una
delle mandanti, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei
raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a
quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena
l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto
stipulato con il soggetto illegittimamente modificato.
22.2. Il c.d. correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 57
del 2016, ha in parte ritoccato la disciplina originaria dell’art. 48 del codice
dei contratti pubblici, estendendo le originarie eccezioni consentite dai
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