GLI APPALTI SANITARI A SEGUITO DELLA SPENDING REVIEW (L. 135/12): NOVITA'
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Sanità e Sicurezza Sociale
GLI APPALTI SANITARI A SEGUITO DELLA SPENDING
REVIEW (L. 135/12): NOVITA’
dell’Avv. Gianluca Piccinni
Le novità sugli appalti sanitari dopo la spending review
News of Health Contract (L. 135/12)
Sommario: 1. Riduzione importi e prestazioni nei contratti sanitari ex art. 15, co. 13, lett.a d.l.
95/12, conv. in L. 135/12; 2. Problematiche applicative. 3. Acquisto beni e servizi: piattaforma
Consip o Centrali di committenza
riguardo alle modalità applicative della ridu-
1. Riduzione importi e prestazioni nei zione del 10% degli “importi” e delle “con-
contratti sanitari ex art. 15, co. 13, lett.a nesse prestazioni” dei contratti per tutta la lo-
d.l. 95/12, conv. in L. 135/12. ro durata.
L’articolo 15, co. 13, lett. a) d.l. 6/7/12 n. Il testo normativo, sia pure di infelice for-
95 (“Disposizioni urgenti per la revisione del- mulazione perché presenta notevoli criticità
la spesa pubblica con invarianza dei servizi ai applicative - come avremo modo di vedere
cittadini”) convertito in L. 7/8/12 n. 135 (noto nel successivo paragrafo -, appare invece suf-
come decreto sulla spending review) preve- ficientemente chiaro (grazie all’uso della
deva, nella versione originaria, che “gli im- congiunzione “e”) nell’affermare che la ridu-
porti e le connesse prestazioni relativi a con- zione debba intervenire sia sugli importi che
tratti in essere di appalto di servizi e fornitura sulle prestazioni del contratto: quindi, a fronte
di beni e servizi, con esclusione degli acquisti di minori prestazioni rese dal fornitore,
dei farmaci, stipulate da aziende ed enti del l’importo globale del contratto subirà una
Servizio sanitario nazionale, sono ridotti del contrazione del 10%.
5% a decorrere dalla data di entrata in vigore Siffatta interpretazione consente di inserire
del presente decreto, per tutta la durata dei questa norma coerentemente nel sistema
contratti medesimi; tale riduzione per la for- normativo dei contratti pubblici, dove già esi-
nitura di dispositivi medici opera fino al ste una disposizione di legge, contenuta
31/12/2012”. nell’art. 11. R.D. 2440/1923, che attribuisce
Attualmente, tale comma ha subito una alla parte pubblica la facoltà di variare la
parziale modifica da parte dell’art. 1, co. 131, quantità delle prestazioni contrattuali
lett. a) L. 228/12) che ha aumentato la per- nell’ambito del 20% delle stesse (il c.d.
centuale di “sconto” al 10% con decorrenza “quinto d’obbligo”), disposizione poi richia-
dal 1/1/13 sino alla scadenza naturale dei sin- mata anche dal successivo art. 132, 4° co.,
goli contratti. D.lgs. 163/06.
Questa norma, che non si applica agli ac- Non solo, tale riduzione degli importi dei
quisti di farmaci, contenuta nel testo origina- contratti e delle prestazioni trova anche un ri-
rio del decreto legge e rimasta invariata dopo scontro normativo nel Codice dei Contratti e,
la legge di conversione, prevede una riduzio- precisamente, nell’ambito delle varianti in
ne congiunta, e deve ritenersi proporzionale, corso di esecuzione del contratto (art. 132, co.
degli “importi” e delle “connesse prestazioni” 1, lett. a) D.lgs. 163/06), avendo il legislatore
contenute nei contratti in essere alla data di previsto la possibilità per la stazione appal-
entrata in vigore del decreto legge, quindi il tante di ordinare modifiche nell’esecuzione
7/7/12. del contratto anche per “per esigenze derivan-
Come è noto, il tema più controverso rela- ti da sopravvenute disposizioni legislative e
tivo a questa disposizione di legge riguarda regolamentari”.
proprio l’interpretazione che deve darsi con Lo stesso art. 132 cit. prevede inoltre “va-
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rianti, in aumento o in diminuzione, (...) a imponesse la variazione “ex lege” delle con-
condizione che tali varianti non comportino dizioni di affidamento di un contratto pubbli-
modifiche sostanziali (...). L'importo in au- co si porrebbe in violazione della normativa
mento o in diminuzione relativo a tali varianti comunitaria, che impone la formazione degli
non può superare il cinque per cento dell'im- elementi essenziali del contratto nell’ambito
porto originario del contratto”. della procedura di gara.
Tali varianti possono essere adottate Per questi motivi, è da ritenersi che, salva
dall’Azienda Sanitaria senza il necessario sempre la facoltà del fornitore di aderire vo-
consenso del fornitore, che è tenuto ad accet- lontariamente ad una richiesta di sconto, il
tarle. d.l. 95/2012 non attribuisce alle Aziende Sa-
Tuttavia, sia la variazione quantitativa nitarie alcuna facoltà di riduzione unilaterale
prevista dalla regola del “quinto d’obbligo”, dei prezzi relativi ai contratti in essere alla
sia le varianti in corso di esecuzione contenu- data del 7 luglio 2012.
te nel limite del 10% dell’importo contrattua- Logica vuole, pertanto, che la riduzione
le, comportano effettivamente una riduzione imposta dal legislatore non può che intendersi
delle prestazioni dovute dal fornitore e con- riferita alla “valutazione aggregata” dei costi
sentono quindi di ridurre coerentemente gli e delle connesse prestazioni dei contratti posti
“importi” e le “connesse prestazioni”, risul- in essere dalle amministrazioni sanitarie con i
tando quindi entrambe conformi al testo singoli fornitori; è il valore complessivo dei
dell’art. 15, co. 13, lett. a, d.l. 95/12. contratti il parametro di riferimento per
Altrettanto non può dirsi della richiesta, se l’applicazione della riduzione in parola.
non dell’imposizione, da parte di diverse In altri termini, i soggetti destinatari della
Aziende sanitarie, di una riduzione automati- norma non sono i fornitori privati, ma le stes-
ca (e senza il compimento di un’accurata fase se pubbliche amministrazioni, alle quali il le-
istruttoria) dei prezzi di aggiudicazione, in gislatore impone di adottare forme di rispar-
base ad un’interpretazione della norma che mio idonee a contenere la spesa pubblica, at-
non tiene conto del tenore letterale della stes- traverso la riduzione del valore di un capitolo
sa, né dei principi generali in materia di con- di bilancio: quello relativo agli acquisti di be-
tratti e, in particolare, di contratti sorti a se- ni e servizi, anche riducendo i quantitativi di
guito di procedure di gara. beni e servizi già ordinati.
La riduzione del solo prezzo contrattuale, La ratio della norma è dunque quella di
infatti, incide sicuramente sull’importo del contenere la spesa delle amministrazioni sani-
contratto ma non anche sulle “connesse pre- tarie, tagliando del 10% (in origine, il 5%) i
stazioni”, mentre certamente l’art. 15, co. 13, budget relativi al complesso dei contratti
lett. a) del d.l. 95/2012 impone una riduzione d’appalto di fornitura di beni e servizi.
di entrambe queste voci. Inoltre va precisato che la norma non può
L’imposizione di uno sconto “ex lege”, neppure ritenersi automaticamente applicabi-
inoltre, incide su un elemento essenziale del le, in quanto impone alle amministrazioni ap-
contratto, quale il prezzo, alterando paltanti il compimento di un’accurata attività
l’equilibrio contrattuale ed intervenendo in un istruttoria al fine di individuare, caso per ca-
ambito, quello della determinazione delle so, i contratti suscettibili di riduzione.
condizioni contrattuali, nel quale vige il prin- A seguito di ciò, l’Azienda dovrà attivare
cipio dell’autonomia delle parti, per i contratti un procedimento di rideterminazione delle
privati, e della formazione delle condizioni prestazioni oggetto del contratto che si è scel-
contrattuali all’interno delle stesse procedure to di ridurre, nel pieno contraddittorio con le
di gara, per i contratti pubblici, come imposto imprese interessate e, dunque, previa comuni-
dalla normativa comunitaria. cazione dell’avvio del procedimento.
La variazione di uno degli elementi essen- In difetto di tale obbligatoria attività istrut-
ziali del contratto già concluso non può certo toria, la riduzione automatica degli importi da
essere imposto unilateralmente da una delle parte delle stazioni appaltanti sarebbe illegit-
parti: deve poi ritenersi che una norma che tima.
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2. Problematiche applicative all’importo previsto in contratto, indipenden-
La generica previsione di riduzione previ- temente dal quantitativo già fornito (o meno)
sta dal legislatore presenta notevoli criticità. fino a quel momento dall’appaltatore.
a) Innanzitutto, va individuato l’oggetto di In altri termini, ove sia stato stipulato un
detta riduzione che deve intendersi non solo contratto di importo pari, ad esempio, a 100
“l’importo” dei contratti, ma anche le “pre- euro ed è relativo alla fornitura di 100 prodot-
stazioni connesse”, locuzione di non facile in- ti, se la riduzione si applica all’intero importo
terpretazione e che conseguentemente ha dato contrattuale ciò significa che il prezzo si ridu-
adito a differenti esegesi. ce a 90 €, mentre se si applica al solo prezzo
La prima di queste teorie interpreta le per le forniture ancora da eseguire, qualora si
“prestazioni connesse” come quelle presta- sia già provveduto alla fornitura di quasi tutti
zioni che lo stesso appaltatore si è impegnato i prodotti (mancando, ad esempio, la conse-
a garantire in sede contrattuale, come ad gna di solo 10 pezzi), in tal caso allora la ri-
esempio “i termini di consegna” oppure “i duzione del 10% si applicherà solo al prezzo
tempi d’intervento” ecc.; ridurre del 10% det- relativo ai prodotti ancora da consegnare, ri-
te prestazioni, tuttavia, non pare avere molto ducendosi quindi lo sconto ad appena 1,00€.
senso in quanto la loro riduzione non farebbe In altri termini, l’eventuale maggiore o
che ulteriormente aggravare l’onere contrat- minore riduzione del prezzo dipenderebbe
tuale dell’appaltatore, senza tuttavia apportare esclusivamente dal quantitativo di prodotti
il benché minimo risparmio economico (ancor più difficile è la quantificazione dei
all’Amministrazione sanitaria. servizi e dei lavori) che l’appaltatore potrebbe
Una seconda interpretazione, allora, pro- avere già provveduto a consegnare.
penderebbe per assegnare al termine “presta- Tuttavia quest’ultima tesi non tiene in de-
zioni connesse” il significato di “contropre- bito conto la natura giuridica che solitamente
stazione contrattuale”, con ciò quindi signifi- equipara il contratto di fornitura a quello di
cando che, a fronte della riduzione del 10% una “vendita a consegne ripartite”, ossia un
dell’importo contrattuale a favore contratto che si perfeziona immediatamente,
dell’appaltante, si configurerebbe una ridu- mediante il consenso delle parti, salvo poi
zione del medesimo 10% della contropresta- differire nel tempo, previa intesa tra le parti,
zione posta in capo all’appaltatore (la quanti- la fase di esecuzione attraverso eventuali con-
tà della fornitura); tale interpretazione, seb- segne ripartite.
bene più consona ai principi civilistici (di ri- Ne deriva che l’appalto di forniture, ove
spetto del cd. “sinallagma contrattuale”) non inteso nel senso sopra riportato, difficilmente
è sicuramente conforme al reale intendimento potrebbe rientrare nell’ambito dei c.d. con-
del legislatore. tratti di somministrazione, cioè un contratto
Ed infatti, se si procedesse, da parte delle di “durata” e quindi, come tale, non può rica-
Aziende, alla riduzione delle prestazioni e dere tra i contratti “in essere” di cui parla la
controprestazioni nella misura del 10%, sicu- lett. A), co. 13° dell’art. 15 d.l. 95/2012.
ramente il S.S.N. ridurrebbe la spesa di un Se quindi l’unica possibile interpretazione
decimo ma, ovviamente, otterrebbe anche un per l’applicazione dello sconto coattivo del
decimo in meno di beni e servizi e, quindi, 10% anche ai contratti di vendita è la sua ef-
dovrebbe ridurre della medesima percentuale ficacia ex tunc, ciò tuttavia sembrava origina-
anche i servizi che è in grado di erogare. riamente smentito dallo stesso Legislatore,
b) Altra questione è quella relativa al che aveva limitato l’applicazione di detta ri-
“quantitativo” dell’importo contrattuale a cui duzione per la fornitura di dispositivi medici
applicare tale riduzione; posto infatti come solo “fino al 31/12/2012”, mentre invece con
detta disposizione si applichi ai contratti “in la modifica di recente intervenuta, il termine
essere”, occorre domandarsi allora se il Legi- “finale” è pari a quello di durata del singolo
slatore intende riferirsi alle sole prestazioni contratto.
ancora da eseguire oppure se tale disposizio- Tale prescrizione non lascia adito a possi-
ne ha effetto retroattivo, applicandosi quindi bili diverse interpretazioni se non a quella che
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prevede la riduzione dei contratti d’acquisto con procedure autonome di acquisto è il caso
dei dispositivi medici dal 7/7/2012 sino alla in cui non c’è la disponibilità delle conven-
data di scadenza dei singoli contratti, pari al zioni e l’acquisto sia motivato dall’urgenza.
10% dell’importo della sola fornitura da an- In tali casi, tuttavia, i contratti dovranno
cora da eseguirsi sino alla naturale scadenza prevedere la clausola di risoluzione per so-
dei singoli contratti. pravvenuta disponibilità della convenzione.
3. Acquisto beni e servizi: piattaforma Diversa è invece la disciplina prevista per
Consip o Centrali di committenza le convezioni/contratti quadro stipulati dalle
L’ultima novità introdotta dalla lett. D) del centrali di acquisto regionali alle quali è solo
co. 13° dell’art. 15 D.L. n. 95/2012 stabilisce richiesto che i parametri di qualità e di prezzo
che gli Enti del S.S.N. utilizzino, “per delle convenzioni Consip facciano da punto
l’acquisto di beni e servizi relativi alle cate- di riferimento.
gorie merceologiche presenti nella piattafor- Nelle nuove disposizioni si è tenuto conto
ma CONSIP” gli strumenti di acquisto e ne- anche delle possibili incapienze delle conven-
goziazione telematici messi a disposizione da zioni in corso Consip e delle centrali di ac-
CONSIP o dalle altre Centrali di committen- quisto regionali scaturenti dal conseguente
za. obbligo al maggior ricorso tant’è che, al fine
Detta prescrizione potrebbe apparire tauto- di garantire l’utilizzabilità delle stesse, è stata
logica in quanto già l’art. 7, co. 2° della L. prevista la possibilità di incrementare le
94/2012 obbligava “le altre pubbliche ammi- quantità ovvero gli importi massimi comples-
nistrazioni” (non statali) a fare ricorso al sivi delle convenzioni …omississ…“in misu-
M.E.P.A. ma ciò valeva espressamente solo ra pari alla quantità ovvero all’importo origi-
per gli acquisti sottosoglia e senza indicare nario, a decorrere dalla data di esaurimento
espressamente il settore del SSN. della convenzione stessa, ove questa inter-
Invero, con la menzionata disposizione, il venga prima del 31/12/2012”.
Legislatore ha ritenuto di dover esplicitamen- Al fornitore è tuttavia concesso l’esercizio
te prevedere che gli enti del SSN sono in ogni del diritto di recesso a fronte del quale le cen-
caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le trali di committenza, sopra menzionate, po-
convenzioni stipulate dalle centrali regionali tranno stipulare una nuova convenzione con
di riferimento ovvero, qualora non siano ope- durata limitata al 30 giugno 2013, “interpel-
rative convenzioni regionali, le convenzioni- lando progressivamente gli operatori econo-
quadro stipulate da Consip S.p.A. mici” della graduatoria della procedura origi-
Al riguardo è importante rilevare come il naria fino al terzo miglior offerente a condi-
legislatore abbia imposto un obbligo, a carico zione che siano offerte condizioni economi-
dell’Aziende Sanitarie, di avvalersi delle che migliorative tali da determinare il rag-
convenzioni stipulate dalle centrali regionali giungimento del punteggio complessivo attri-
ovvero dalla Consip, pena la nullità dei rela- buito all’offerta presentata dall’aggiudicatario
tivi contratti e tale modus procedendi confi- della relativa procedura”.
gura illecito disciplinare ed è causa di respon- In ogni caso, per i contratti in corso, ove i
sabilità amministrativa. fornitori non si adeguino alle migliori condi-
Nei casi, quindi, di non adesione alla con- zioni Consip, le amministrazioni possono re-
venzione Consip o di non applicazione delle cedere previa formale comunicazione e pre-
condizioni in essa previste si configura il vio pagamento delle prestazioni già eseguite.
danno erariale nella misura della differenza Interessante è anche il coordinamento tra
tra il prezzo indicato negli strumenti di acqui- le stazioni appaltanti e le centrali di commit-
sto Consip e quello maggiore indicato nel tenza con la previsione di un elenco delle
contratto stipulato. centrali di committenza e la pubblicazione da
Proprio al fine di rimarcare maggiormente parte di Consip di tutti i dati relativi alle con-
gli obblighi di cui sopra, nella legge è previ- venzioni/contratti quadro stipulati. Ma anche
sto espressamente che l’unica ipotesi in cui le la possibilità di aggiudicare le convenzioni ad
pubbliche amministrazioni possono procedere uno o più operatori economici nei casi di par-
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ticolare interesse per la pubblica amministra-
zione (cfr. co.16 bis).
Così facendo il legislatore ha inteso assog-
gettare ad un controllo assoluto le gare di ap-
palto da parte di strutture centralizzate, stabi-
lendo che tutte le procedure debbono obbliga-
toriamente passare per le centrali di commit-
tenza o per la Consip, obbligando tutti gli
operatori economici (che ancora non l’hanno
fatto) a trasferire sul web il loro business.
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Gazzetta Amministrativa -5- Numero 4 - 2012Puoi anche leggere
