Fusione: modificabilità del rapporto di cambio da parte delle assemblee
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Fusione: modificabilità
del rapporto di cambio
da parte delle assemblee
Tutela dei creditori e dei soci; progetto di fusione e fattispecie
modificabili
Giuseppe Rebecca Si discute se le assemblee possano o meno modificare il rapporto di
Dottore commercialista cambio, così come determinato dai Consigli di amministrazione. Il riferi-
in Vicenza, Studio Rebecca & Associati mento e I art. 2502 cod. civ. Decisione in ordine alla fusione , ogget
Angela Loro revisione con effetto dal 1° gennaio 2004 (D.Lgs. 6 del 17 gennaio 2003, in
Praticante attuazione della legge 366 del 3 ottobre 2001 ).
Dottore commercialista Esaminiamo le problematiche ante e postriforma.
Disciplina ante riforma la possibilità di apportare modifiche al progetto.1
Occorreva pertanto approvare il progetto in toto,
Tesi dell'immodificabilità oppure disconoscerlo, con le relative difficoltà ope-
rative per quegli eventi che potevano rendere su-
del progetto di fusione
perato il progetto depositato presso il registro del-
le imprese.2 Questa tesi'1 poteva trovare conferma
La vecchia formulazione dell'ari. 2502 cod. civ. nella relazione ministeriale al D.Lgs. 22/1991 (di
prevedeva che la fusione dovesse essere deliberata recepimento della terza direttiva comunitaria), che
«da ciascuna delle società che vi partecipano me- così affermava: «l'assemblea convocata per delibe-
diante approvazione del relativo progetto». rare la fusione può approvare il progetto ovvero di-
Il tenore letterale della norma, secondo il quale sapprovarlo; se vuole modificarlo occorre ricomin-
l'assemblea delibera la fusione mediante l'appro- ciare daccapo tutta la procedura, data la essenzia-
vazione del progetto, non riconosce, in apparenza, le funzione d'informazione (dei soci e dei terzi) che
all'organo assembleare alcun ruolo diverso da il progetto svolge nel sistema della direttiva e dato
quello di accettare o rifiutare l'operato degli am- che la pubblicazione del progetto funge da criterio
ministratori. Questo era l'orientamento prevalente per l'individuazione dei creditori legittimati al-
ante riforma: in sede assembleare non era prevista l'opposizione».I limiti alla modificabilità del progetto di fu- ne preventiva dei soci, diretta ad assicurare una
sione trovavano la principale ragion d'essere nel- puntuale informazione sui termini dell'operazio-
l'esigenza di tutelare i creditori delle società parte- ne.6 Infine, dubbi sulla modificabilità del progetto
cipanti alla fusione, in particolare quelli posteriori erano stati addotti sulla base della considerazione
all'iscrizione del progetto nel registro delle impre- che il progetto sarebbe configurato dalla legge co-
se. Ai creditori anteriori all'iscrizione del progetto me un atto di gestione proprio degli amministrato-
nel registro delle imprese, infatti, è riconosciuta la ri, ai quali spetterebbero la redazione e le conse-
facoltà di opporsi al progetto stesso (art. 2503 cod. guenti responsabilità, mentre all'assemblea sareb-
civ.), diritto non previsto per i creditori posteriori. be riconosciuto il potere di approvare o rigettare il
Questi ultimi potrebbero essere danneggiati se ve- progetto e non anche la possibilità di apportarvi
nisse approvata e realizzata una fusione a condi- modificazioni.7
zioni diverse da quelle stabilite nel progetto, con-
dizioni sulla base delle quali essi avevano valutato
la solvibilità della società.4 Tesi della modificabilità del progetto di fusione
La tutela dei creditori rappresentava la principale
giustificazione adottata in dottrina; anche se, a ben
L'orientamento prevalente si era però scontrato,
vedere, si tratta di una tutela che non ha nulla a 8
che fare con il rapporto di cambio, questione che già nel periodo ante9 riforma, con una dottrina e
riguarda i soci delle società che si fondono, non una giurisprudenza dai connotati più permissivi,
certamente le società stesse. che tendevano a superare i limiti addotti dall'im-
Esistevano in ogni caso altre ragioni volte a soste- postazione contraria alla variabilità del progetto,
nere l'impostazione tradizionalmente contraria al- intravedendo la possibilità di apportare, in sede
la variabilità del progetto. assembleare, quelle modifiche tali da non ledere gli
In particolare, a sostegno della tesi dell'immodifi- interessi tutelati dalla legge.
cabilità del progetto era stata annoverata la neces- In particolare, era stato osservato che la difficoltà
sità, da parte di tutte le società interessate dall'o- di coordinare le modificazioni del progetto tra le
perazione, di approvare un identico progetto, in diverse assemblee era, invero, un problema supe-
modo tale da raggiungere «quel consensus in idem rabile grazie a un'attività di collegamento tra le
placitum reso essenziale dalla circostanza che la diverse riunioni, ripetendo eventualmente alcune
fusione rappresenta una modifica che interessa di esse.10
una pluralità di strutture societarie, che come tale Per quanto riguarda la garanzia di informazione
deve essere dalle stesse condivisa» .5 A questo si ag- preventiva dei soci, si era addotta la considerazione
giungeva la considerazione che il progetto di fu- che tale interesse fosse senza dubbio da questi ulti-
sione svolgeva anche una funzione di informazio- mi disponibile e pertanto essi ne potevano disporrecon il loro unanime consenso.11 Veniva, inoltre, su- La tutela dei creditori
perata l'incertezza della ripartizione delle compe-
tenze tra organo assembleare e amministrativo: agli
La nuova norma parla genericamente di terzi, tra i
amministratori erano affidati quegli elementi del
quali è agevole comprendere i creditori sociali e spe-
progetto di fusione a carattere più squisitamente ge-
cificamente quelli posteriori alla pubblicazione del
storio (e dunque non modificabili dall'assemblea);
progetto, in quanto, come già sottolineato, non legit-
i soci, invece, erano responsabili di elementi del pro-
timati all'opposizione ai sensi dell'art. 2503 cod. civ.
getto attinenti ad aspetti strutturali dell'organizza-
zione societaria o ai diritti dei soci e, come tali, mo-
In generale, sono ritenute potenzialmente le-
dificabili in sede di approvazione.12
sive della posizione dei creditori e, come tali, non
Si era infine osservato che la tutela dei creditori po-
consentite le modifiche del progetto relative a:
steriori non poteva giustificare quelle modifiche del
- identità e numero delle società coinvolte (art.
progetto non suscettibili di ledere i loro interessi. In
2501-ter, comma 1, n. 1, cod. civ.), poiché la
questo senso, quindi, l'immodificabilità andava li-
soppressione, l'aggiunta o la sostituzione di una
mitata soltanto a quegli aspetti del progetto il cui
società a un'altra tra quelle partecipanti all'o-
cambiamento poteva arrecare pregiudizi ai credi-
perazione comporta delle variazioni nella consi-
tori13 e il rapporto di cambio poteva essere un ele-
stenza del patrimonio della società risultante
mento al di fuori di queste problematiche.
dalla fusione, variazioni che vanno a incidere
sulla posizione dei creditori;15
- diminuzione del capitale sociale della società ri-
Disciplina post riforma sultante dalla fusione; tale operazione, infatti, de-
terminerebbe il venire meno su parte del patrimo-
Il nuovo disposto dell'art. 2502 c.c. prevede che, in nio netto del vincolo di indisponibilità proprio del
sede di approvazione assembleare, sia possibile ap- capitale, con la conseguente possibilità di distri-
portare al progetto di fusione modifiche; in parti- buire ai soci le risorse patrimoniali così liberate;1''
colare si parla delle sole "modifiche che non inci- - modificazione delle indicazioni prescritte per il
dono sui diritti dei soci o dei terzi"14. progetto dell'art. 2501 -bis in materia di fusione
La norma non aggiunge altro; è quindi necessario, a seguito di acquisizione con indebitamento che
per delineare l'area di applicazione, individuare possono considerarsi funzionali alla tutela degli
chi siano i soggetti destinatari della protezione ac- interessi personali dei soci, dei terzi, se non ad-
cordata, quali i diritti tutelati e quali, dunque, gli dirittura dell'intero sistema economico.17
aspetti del progetto modificabili dall'assemblea,
con particolare attenzione al rapporto di cambio. Al contrario, si ritengono non lesive della posi-
Esamineremo, in particolare, gli aspetti legati alla zione dei creditori e pertanto consentite:
tutela dei creditori e dei soci. - le modifiche del progetto riguardanti l'atto co-stitutivo della nuova società risultante dalla fu- - il trattamento eventualmente riservato a parti-
sione o di quella incorporante, con le eventuali colari categorie di soci e ai possessori di titoli di-
modificazioni derivati dalla fusione (art. 2501- versi dalle azioni (art. 2501-ter, comma 1, n. 7,
ter, comma 1, n. 2, cod. civ.). Le modifiche sta- cod. civ.);
tuarie, infatti, in genere non sono idonee ad at- - i vantaggi particolari eventualmente proposti a
tribuire ai creditori sociali il diritto di opposi- favore dei soggetti cui compete l'amministrazio-
zione alla fusione; ne delle società partecipanti alla fusione (art.
- le modifiche in aumento del capitale sociale. Ta- 2501-bis, comma 1, n. 8, cod. civ.).
le azione non determina, infatti, un pregiudizio, Si veda la tabella 1.
bensì un vantaggio per i creditori, comportando
un aumento della parte del patrimonio netto as-
soggettato al vincolo di indisponibilità proprio La tutela dei soci
del capitale.18
Relativamente alla tutela dei soci, la dottrina post
Sembrano inoltre non sindacabili dai credito- riforma non sembra avere assunto, così com'è in-
ri sociali, trattandosi di aspetti meramente orga- vece per i creditori, una posizione univoca. Molte-
nizzativi della società e, come tali, aventi una rile- plici sono le spiegazioni addotte dai diversi autori
vanza solo all'interno della stessa:19 a favore o contro la modificabilità dei diversi
- la data dalla quale le azioni o delle quote parte- aspetti del progetto di fusione.
cipano agli utili (art. 2501-ter, comma 1, n. 5., Un'unità sembra essere raggiunta relativamente
cod. civ.); all'identità e al numero delle società coinvolte nel-
- la data a decorrere dalla quale le operazioni del- l'operazione (art. 2501-ter, n. 1, cod. civ.), infor-
le società partecipanti alla fusione sono imputa- mazione considerata generalmente fondamentale e
te al bilancio della società che risulta dalla fu- pertanto immodificabile.
sione o di quella incorporante (art. 2501-ter, Più difficile, per contro, è l'individuazione di qua-
comma 1, n. 6, cod. civ.); li modificazioni dell'atto costitutivo della societàrisultante dalla fusione o dell'incorporante (art. tamento riservato a particolari categorie di soci e 2501-ter, n. 2, cod. civ.) siano consentite. L'evi- ai possessori di titoli diversi dalle azioni che confe- dente complessità della stesura di una netta di- riscono anche diritti amministrativi».23 stinzione tra modifiche ammissibili e modifiche in- Infine, venendo alle modifiche dei vantaggi parti- cidenti sui diritti dei soci viene superata da taluni colari eventualmente proposti a favore dei sogget- attraverso la proposta di effettuare delle «valuta- ti cui compete l'amministrazione delle società par- zioni casistiche imperniate sui caratteri e sulla tecipanti all'operazione (n. 8 del comma 1 dell'art. struttura delle società fondende».20 In relazione al- 2501-ter cod. civ.), è ipotizzabile che non debba- l'atto costitutivo, sembra più opportuna, dunque, no essere consentite ove, avendo carattere patri- una valutazione sulla probabile e possibile inci- moniale, possano essere suscettibili di incidere sui denza sui diritti dei soci di eventuali modifiche. diritti patrimoniali dei soci.24 Non sembra possano farsi rientrare tra gli elemen- In sintesi, modifiche agli aspetti del progetto pre- ti del progetto suscettibili di incidere sui diritti dei visti dai nn. 5, 6, 7, 8 dell'art. 2501-ter, comma 1, soci le modalità di assegnazione delle azioni o quo- cod. civ. sono consentite nella misura in cui non re- te della società che risulta dalla fusione o di quel- cano pregiudizio per taluno dei soci. la incorporante previste dal n. 4 del comma 1 del- l'art. 2501 -ter cod, civ.21 In ogni caso, bisogna sottolineare che le modi- Dubbia, invece, è la possibilità di apportare modi- fiche tendenzialmente vietate sono da ritenersi fiche alle date di cui ai nn. 5 e 6 dell'art. 2501-ter, possibili ove siano adottate con il consenso unani- comma 1, cod. civ., ovvero data dalla quale le azio- me dei soci, ovvero con il consenso dei soci che, in ni e le quote partecipano agli utili e data a decor- forza della suddetta modifica, subiscono pregiudi- rere dalla quale le operazioni delle società parteci- zio. La pubblicità del progetto nel registro delle im- panti alla fusione sono imputate al bilancio della prese e il suo deposito presso la sede sociale garan- società che risulta dalla fusione o dell'incorporan- tisce un diritto di informazione preventiva dei soci. te. C'è infatti chi argomenta come la variazione Con l'approvazione unanime del progetto, i soci delle date considerate possa incidere sulle aspetta- non fanno altro che disporre del loro diritto d'infor- tive dei soci in ordine ai dividendi. Anche relativa- mazione, escludendo così ogni illegittimità.2'' mente a tale aspetto si ritiene possibile un'even- Si veda la tabella 2. tuale modifica, ma nella misura in cui non rechi pregiudizio per taluno dei soci.22 Per quanto attiene poi al n. 7 del comma 1 dell'art. La modificabilità del rapporto di cambio 2501-ter cod. civ, autorevole dottrina sottolinea la necessità di compiere distinzioni nel caso di modi- Alla luce dell'evoluzione dottrinale e giurispruden- fiche al trattamento riservato a particolari catego- ziale in materia di modificabilità del progetto di rie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azio- fusione, ci si sofferma ora sul rapporto di cambio ni. In particolare, si considera modificabile «previa e sulla sua eventuale modificabilità. approvazione delle assemblee speciali degli azioni- sti e dei possessori di strumenti finanziari parteci- Le variazioni da apportare al rapporto di cam- pativi e non coinvolti nella modificazione, il trat- bio sono dettate, in linea di massima, sia dal so-
praggiungere di eventi straordinari, sia dalla nor- Così com'era per gli altri aspetti del progetto male attività dell'impresa, fenomeni che incidono e di fusione, anche per il rapporto di cambio non è possono rendere non più attuale la situazione pa- ravvisabile una linea comune relativamente alla trimoniale delle società coinvolte nella fusione (art. tutela dei soci. 2501-quater cod. civ.). 0 più semplicemente, even- Una parte della dottrina ritiene non ammissibili le tuali modifiche possono essere richieste in seguito modifiche inerenti al rapporto di cambio, in quan- alla rilevazione di errori di valutazione. to suscettibili di incidere sui diritti dei soci.27 Di di- Generalmente sono gli amministratori che prima, verso avviso, per esempio, il Consiglio Nazionale o durante l'assemblea, propongono ai soci un di- dei Notai, secondo il quale dovrebbe ritenersi che verso concambio. Più difficile da immaginare (ma «l'approvazione e quindi anche la modificazione non per questo da escludere) è la situazione in cui del rapporto di cambio sia innanzi tutto un inte- la proposta di cambiamento giunga dai soci in se- resse del gruppo prima che del singolo, trattando- de assembleare, visto il carattere tecnico delle ope- si del momento più spiccatamente contrattuale razioni di valutazione. della vicenda, che vede contrapposte le diverse col- II rapporto di cambio determina le condizioni della lettività»28. Altri ancora ritengono necessaria una partecipazione alla società incorporante o risultante valutazione caso per caso, dovendosi ritenere con- dalla fusione, riguarda pertanto la composizione sentite modifiche del rapporto di cambio non ap- proporzionale della compagine sociale. Una tale ope- prezzabili o significative.29 razione non ha nessuna conseguenza sul patrimonio L'illegittimità di un'eventuale modifica a maggio- sociale e, dunque, non è suscettibile di recare danno ranza del rapporto di cambio viene ricondotta da agli interessi dei creditori.26 Diversamente, è di tutta taluni al fatto che, a tutela dell'informazione evidenza che una variazione del rapporto di cambio preassembleare dei soci, è posta la relazione degli incida sulla posizione di ogni singolo socio. esperti indipendenti, prevista dall'alt. 2501-sexies
c.c.30 Contrariamente a ciò, una parte della dottri- le società partecipanti siano d'accordo. La delibe-
na sostiene che la modificabilità del rapporto di ra all'unanimità garantisce, in questo caso, la tu-
cambio potrebbe essere motivata proprio dalla de- tela delle minoranze.34
cisione di conformarsi ai rilievi degli esperti.31
A tale proposito si precisa che, per unanime con-
senso, l'assemblea non è tenuta ad adeguarsi alle Conclusioni
conclusioni cui siano giunti gli esperti nella rela-
zione. Secondo alcuni, la possibilità per l'assem- Con la nuova formulazione dell'art. 2502 cod. civ.
blea di deliberare a maggioranza sul progetto, an- sembra essere superato quell'orientamento dottri-
che trascurando le conclusioni degli esperti, lascia nale e giurisprudenziale ante riforma che discono-
intendere, da una parte, l'esclusiva competenza sceva la possibilità di apportare modifiche in sede
dei soci in materia di cambio, dall'altra, una libe- assembleare al progetto di fusione e dunque anche
ra modificabilità, ove collegata a circostanze og- al rapporto di cambio.
gettivamente riscontrabili e di cui si dia adeguata
informazione preventiva.32 Si ritengono modificabili con il consenso del-
la maggioranza e nella misura in cui non arre-
Non sembra esservi, dunque, una posizione chino pregiudizio ai creditori e ai soci gli aspetti del
univoca. In ogni caso, dai vari contributi si ricava progetto di fusione (art. 2501-ter, comma 1, cod.
che i soci abbiano la facoltà di conoscere, attra- civ.) riguardanti: l'atto costitutivo della nuova so-
verso l'informativa preassembleare, sia le situazio- cietà (n. 2), le modalità di assegnazione delle azio-
ni patrimoniali delle società coinvolte, sia la valu- ni o quote della società (n. 4), la data dalla quale
tazione fatta dai soggetti sul rapporto di cambio le azioni e le quote partecipano agli utili (n. 5) e
proposto dagli amministratori. Posto questo, sa- dalla quale le operazioni sono imputate al bilancio
ranno loro a disporne liberamente, ovviamente nel (n. 6), il trattamento riservato a particolari cate-
rispetto delle regole della collegialità. gorie di soci e possessori di titoli diversi dalle azio-
Nel caso in cui gli amministratori si accingano a pro- ni (n. 7), i vantaggi particolari proposti a favore
porre una decisione dei soci su un rapporto di cam- dei soggetti cui compete l'amministrazione (n. 8).
bio diverso da quello proposto nel progetto, può ri-
sultare opportuno chiedere un'integrazione della re- Si ritengono, al contrario, modificabili solo
lazione agli esperti. Si presenterà, in questo modo, con l'approvazione dell'unanimità dei soci, le
un'informativa più accurata e si provvederà conte- indicazioni riguardanti l'identità e il numero delle
stualmente a «liberarsi da eventuali responsabilità società partecipanti alla fusione previste dal n. 1
nei confronti degli azionisti dissenzienti ove sia data dell'art. 2501-ter, comma 1, cod. civ.
attuazione alla fusione con delibera della maggioran-
za, sulla base di un nuovo rapporto di cambio».33 Si ritiene che il rapporto di cambio (art. 2501-
ter, comma 1, n. 3, cod. civ.) rientri nelle fattispe-
In ogni caso, sembra consentita la modifica cie modificabili mediante voto favorevole espresso
del rapporto di cambio, allorché tutti i soci del- dall'unanimità dei soci.Puoi anche leggere
