RIVISTA TICINESE DI DIRITTO II- 2012 - ESTRATTO - La compliance nella strategia del denaro pulito e nell implementazione degli
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ESTRATTO
RIVISTA TICINESE
DI DIRITTO
II- 2012
Lars Schlichting
La compliance nella strategia
del denaro pulito e nell’implementazione degli
accordi Rubik e della FATCA
CANCELLERIA DELLO STATO DEL CANTONE TICINO
HELBING LICHTENHAHNDirezione e responsabilità editoriale:
Prof. Dr. Marco Borghi
e-mail: marco.borghi@unifr.ch
Redazione della parte fiscale:
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Stampa: Tipografia Mazzoni Moduli SA - 6595 Riazzino
e-mail: mazzoni-moduli@ticino.com
Copertina: riproduzione da Cornelia Forster
ISSN 1661-0954 – ISBN 978-3-7190-3357-6 (Helbing Lichtenhahn)
ISBN 978-88-6303-036-5 (Repubblica e Cantone Ticino)La compliance nella strategia
del denaro pulito e nell’implementazione degli
accordi Rubik e della FATCA
Lars Schlichting*
I. Introduzione
1. La strategia del denaro pulito
2. Le nuove norme legali
3. Tempistica
4. La posizione della FINMA
II. Le misure compliance da attuare per conformarsi alla strategia del denaro pulito
1. Competenze
2. L’identificazione del soggetto fiscale estero (persona interessata)
3. I sospetti di una relazione non dichiarata
4. L’informazione al cliente
5. La chiusura della relazione del cliente
6. L’autodichiarazione quale nuovo dovere di diligenza
III. Conclusione
I. Introduzione
1. La strategia del denaro pulito
In data 22 febbraio 2012 il Consiglio federale ha pubblicato la sua stra-
tegia per una piazza finanziaria svizzera concorrenziale e coerente dal
profilo fiscale. Questa strategia ha due principi: la regolarizzazione del
passato e una gestione fiscalmente coerente del futuro. La regolarizza-
zione del passato prevede la conclusione di accordi internazionali con
diversi Stati, mediante i quali viene data la possibilità ai contribuenti re-
sidenti in questi Stati di sanare la loro situazione fiscale tramite il paga-
* Avvocato, LL.M. Partner presso KPMG SA. L’autore ringrazia l’avv. Ilaria Borsetti
per i suoi commenti relativi agli aspetti FATCA.
751LARS SCHLICHTING
mento di un’imposta liberatoria o tramite l’annuncio dei propri dati alle
autorità fiscali. La gestione del futuro si basa su tre pilastri: la conclusio-
ne di convenzioni sull’imposta alla fonte per gli averi già presenti in
Svizzera, una migliore assistenza amministrativa e giudiziaria secondo
standard internazionali e una precisazione degli obblighi di diligenza de-
gli istituti finanziari.
Questa strategia, meglio conosciuta come Weissgeldstrategie, verrà in
seguito definita come la strategia del denaro pulito.
2. Le nuove norme legali
La strategia del denaro pulito comporterà un importante numero di nuove
norme legali cui le banche dovranno adeguarsi. Alcune di queste sono
oggi già conosciute, altre sono in elaborazione ed entreranno in vigore
nei prossimi mesi. Inoltre si ritiene che la strategia del denaro pulito
porterà all’adozione, nel medio termine, di nuove leggi che per il mo-
mento non sono ancora state discusse. È utile in questo ambito effettuare
una breve descrizione di queste norme:
• Le convenzioni concernenti la collaborazione in ambito di fiscalità e
di mercati finanziari concluse attualmente con la Germania, il Regno
Unito e l’Austria (di seguito tutte menzionate come «accordi Rubik»).
Tramite questi accordi il Consiglio federale intende implementare due
punti della sua strategia per il denaro pulito: i) la regolarizzazione del
passato tramite il pagamento di un’imposta liberatoria o una autode-
nuncia e ii) la gestione del futuro tramite il pagamento di un’imposta
alla fonte rispettivamente tramite una comunicazione volontaria
all’autorità fiscale estera. Occorre sottolineare che gli accordi Rubik
non prevedono la regolarizzazione degli averi che sono stati e saranno
depositati in Svizzera dopo il 31 dicembre 20101, ma solo dei loro
redditi. Per gli averi depositati dopo questa data si presume che la
strategia del denaro pulito prevederà la necessità per le banche di ac-
certarsi che tali averi siano debitamente dichiarati alle autorità fiscali.
1 Ovvero l’ultima data di riferimento prevista negli accordi Rubik fino ad oggi conclu-
si dalla Svizzera.
752La compliance nella strategia del denaro pulito
Gli accordi Rubik saranno implementati dalla nuova legge federale
sull’imposizione alla fonte in ambito internazionale (LIFI) e da una
direttiva dell’Amministrazione federale delle Contribuzioni2. L’entra-
ta in vigore delle convenzioni, condizionata per quel che concerne la
Germania dalla ratifica da parte del Parlamento nazionale, è prevista
per il 1° gennaio 20133. Nei prossimi mesi potrebbe essere annunciata
la conclusione di altri accordi Rubik. I negoziati tra Svizzera e Italia
sono ufficialmente iniziati in data 9 maggio 2012, inoltre anche la
Grecia si è dichiarata interessata a questo modello.
• Le Convenzioni intese ad evitare la doppia imposizione (CDI). A se-
guito della decisione del 13 marzo 2009 di estendere l’assistenza
amministrativa nelle questioni fiscali, il Consiglio federale ha nego-
ziato diverse CDI contenenti una clausola di assistenza amministrati-
va ampliata secondo lo standard dell’articolo 26 del modello di Con-
venzione dell’OCSE. Questa clausola permetterà, a determinate con-
dizioni, la concessione di assistenza amministrativa alle autorità fi-
scali estere. Per l’implementazione delle CDI verrà emessa prossi-
mamente la legge federale sull’assistenza amministrativa fiscale
(LAAF). Nel progetto LAAF attualmente in discussione è stato intro-
dotta anche la possibilità di accettare domande raggruppate, ovvero
richieste di assistenza amministrativa in cui il contribuente viene
identificato tramite specifici criteri di ricerca, come ad esempio un
comportamento determinato dei contribuenti. In questo caso non è più
necessario fornire il nominativo del detentore delle informazioni, ov-
vero della banca, ma sarà sufficiente descriverne un comportamento,
ad esempio l’uso di polizze assicurative vita senza copertura di un ri-
schio, l’uso di società di sede, ecc. In questo modo, ad esempio, l’au-
2 La bozza di testo della direttiva è pubblicata al sito: http://www.estv.admin.ch/int-
steuerrecht/themen/01317/01318/index.html?lang=fr.
3 Alla data di redazione di questo articolo vi sono non poche perplessità per quel che
concerne la ratifica dell’accordo Rubik da parte del Bundestag tedesco, prevista per
il mese di novembre. Tuttavia, ritenuto che in caso di accettazione da parte della ca-
mera bassa tedesca l’accordo entrerà in vigore il 1° gennaio 2013, le banche non pos-
sono attendere l’esito della votazione e devono iniziare già oggi l’implementazione
degli accordi Rubik.
753LARS SCHLICHTING
torità fiscale estera potrà richiedere ad un istituto assicurativo svizze-
ro informazioni concernenti i clienti fiscalmente assoggettati nello
Stato estero che hanno sottoscritto una polizza assicurativa vita non
fiscalmente compatibile con il diritto fiscale estero4. Questa novità è
conforme al nuovo tenore dell’art. 26 OCSE pubblicato in data 17 lu-
glio 2012, che prevede esplicitamente le domande raggruppate. Con
questa misura il Consiglio federale intende implementare il secondo
pilastro della strategia del denaro pulito, ovvero il miglioramento del-
l’assistenza amministrativa in ambito fiscale. Al 27 settembre 2012 la
Svizzera aveva adeguato allo standard OCSE 43 CDI, di cui 26 già in
vigore5.
• Il «Foreign Account Tax Compliance Act» (FATCA). Benché la
FATCA non consista in una norma Svizzera, essa avrà un impatto
importante sulle banche elvetiche, obbligandole de facto a concludere
un accordo con l’autorità fiscale statunitense e, per conto di quest’ul-
tima, ad identificare tutti i loro clienti americani trasmettendo poi le
informazioni al fisco americano. In data 21 giugno 2012 la Svizzera e
gli USA hanno pubblicato una dichiarazione congiunta sull’applica-
zione della FATCA. I due paesi vogliono trovare un accordo che
permetta, tra l’altro, alle banche svizzere di non notificare i clienti che
non cooperano, ma di permettere nei confronti di tali clienti da parte
delle autorità fiscali statunitensi una richiesta di assistenza ammini-
strativa mediante domanda raggruppata6. Le banche svizzere dovran-
no in ogni caso sottoscrivere un agreement con l’autorità fiscale ame-
ricana al più tardi entro il 30 giugno 2013, impegnandosi così ad im-
plementare la FATCA. La dichiarazione congiunta Svizzera-USA do-
vrà ora trovare conferma in un accordo tra i due Stati.
• Le norme antiriciclaggio. Il 16 febbraio 2012 il Groupe d’action fi-
nancière (GAFI/FATF) ha rivisto le sue 40 Raccomandazioni per la
lotta contro il riciclaggio di denaro. Tra le modifiche ivi apportate vi è
4 OCSE, Mise à jour de l’art. 26 du Modèle de convention fiscale de l’OCDE et du
commentaire s’y rapportant, 17 luglio 2012, cifra 8 lett. h.
5 http://www.sif.admin.ch/themen/00502/00740/index.html?lang=it.
6 http://www.sif.admin.ch/00488/index.html?lang=it&msg-id=45046.
754La compliance nella strategia del denaro pulito
la qualifica quale reato a monte del riciclaggio di denaro dei reati fi-
scali gravi. In data 18 aprile 2012 il Consiglio federale ha istituito un
gruppo di lavoro interdipartimentale che dovrà elaborare entro inizio
2013 un progetto di attuazione di queste raccomandazioni da porre in
consultazione7. Con questo progetto i reati fiscali gravi saranno con-
siderati dei crimini. Le banche dovranno pertanto, nell’ambito dei lo-
ro doveri di diligenza nella lotta al riciclaggio di denaro, attivamente
verificare che gli averi depositati presso di esse non siano il frutto di
un reato fiscale grave e, se questo fosse il caso, procedere ad un an-
nuncio all’autorità svizzera preposta, ovvero l’ufficio di comunica-
zione in materia di riciclaggio di denaro (MROS). Il progetto dovrà
definire quali reati fiscali siano da qualificare come gravi. Nel suo rap-
porto 2012 sulle questioni finanziarie e fiscali internazionali, il Di-
partimento Federale delle Finanze ha già dichiarato che «nell’interesse
di un’attuazione efficiente delle raccomandazioni del GAFI, la Sviz-
zera punta su una definizione restrittiva di gravi reati fiscali. In primo
piano non figura la criminalizzazione di un numero possibilmente alto
di evasori fiscali, bensì la lotta contro il riciclaggio di denaro.»8
• La Convenzione relativa all’obbligo di diligenza delle banche (CDB).
L’applicazione della strategia del denaro pulito prevede, quale terzo
pilastro per la situazione futura, l’introduzione di obblighi di diligen-
za fiscali a carico degli istituti bancari. Nella sua strategia per una
piazza finanziaria svizzera concorrenziale e coerente dal profilo fi-
scale, il Consiglio federale ha dichiarato che gli obblighi di diligenza
bancaria non dovrebbero più limitarsi alla sola lotta contro il riciclag-
gio di denaro, ma essere estesi al rispetto degli oneri fiscali dei clien-
ti. Egli ha così proposto l’introduzione di un’autocertificazione scritta
da parte del cliente in merito all’adempimento dei suoi oneri fiscali
(vedi capitolo II.6). Qualora l’istituto bancario abbia dei sospetti sul-
l’adempimento degli oneri fiscali da parte del suo cliente, esso do-
vrebbe fargli sottoscrivere l’autocertificazione. Nel caso in cui i dubbi
7 http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=it&msg-id=44173.
8 Dipartimento Federale delle Finanze, Questioni finanziarie e internazionali – Rap-
porto 2012, pag. 17.
755LARS SCHLICHTING
in ambito fiscale persistano oppure se il cliente non dichiara di aver
adempiuto o di voler adempire ai suoi oneri fiscali, la banca sarebbe
obbligata a chiudere la relazione bancaria. Per inizio 2013 il Diparti-
mento Federale delle Finanze dovrà sottoporre al Consiglio federale
le tappe per l’implementazione della strategia del denaro pulito9. Per
quel che concerne gli obblighi di diligenza in materia fiscale, il Con-
siglio federale prospetta la possibilità di introdurre questi obblighi di
diligenza tramite l’autoregolamentazione. Attualmente le banche si
sono date delle regole in ambito fiscale nella Convenzione relativa al-
l’obbligo di diligenza delle banche (CDB), la cui versione 2008 con-
tiene delle limitate norme di diligenza in ambito fiscale. Il capitolo C
della CDB 08, come nelle sue precedenti versioni, prevede un divieto
a prestare assistenza attiva all’evasione fiscale e a pratiche analoghe.
Questo capitolo, nonostante il titolo assai solenne, vieta attualmente
alle banche unicamente di rilasciare attestati bancari incompleti o
fuorvianti, che possono indurre in errore le autorità fiscali. Quest’ob-
bligo non è sufficiente per adottare la strategia del denaro pulito come
prospettata dal Consiglio federale. Tuttavia la CDB subirà una modi-
fica che entrerà in vigore con ogni probabilità il 1° luglio 201410. Le
banche hanno pertanto la possibilità di decidere di introdurre nella
nuova versione della CDB delle regole atte ad implementare la strate-
gia del denaro pulito, oppure di creare una CDB «ad hoc» in ambito
fiscale, evitando così di «subire» delle norme imposte dal legislatore,
quale ad esempio la citata autocertificazione.
9 Inizialmente il documento era atteso per settembre 2013, tuttavia nella seduta del 15
agosto 2012 il Consiglio federale è stato informato che questo termine non poteva
essere rispettato (fonte: NZZ am Sonntag, 19.8.2012).
10 Con circolare n. 7744 l’Associazione svizzera dei banchieri ha comunicato la revi-
sione della CDB, che di regola avviene ogni 5 anni, è stata posticipata di un anno per
permettere un adeguamento alle norme a venire, in particolare l’implementazione dei
principi del GAFI e le conseguenze della strategia del denaro pulito.
756La compliance nella strategia del denaro pulito
3. Tempistica
Un elemento importante dei progetti legislativi sopra esposti è la tempi-
stica di implementazione della strategia del denaro pulito. Presumendo11
un’entrata in vigore dei primi accordi Rubik per il 1° gennaio 2013 e dei
nuovi obblighi di diligenza in ambito fiscale per il 1° luglio 2014, la
strategia del denaro pulita sarà introdotta in meno di 28 mesi dal suo an-
nuncio nel febbraio 2012. Si tratta di un termine breve per la portata sto-
rica della misura.
Nonostante questa velocità di implementazione occorre ancora verificare
se le banche siano in grado di adottare in tempi così esigui la strategia
del denaro pulito. Secondo i risultati di uno studio sul private banking
pubblicato da KPMG in collaborazione con l’Università di San Gallo nel
novembre 2011, solo il 26% delle banche svizzere è in grado di applicare
una strategia della trasparenza fiscale entro un anno. Il 70% delle banche
svizzere intervistate riteneva necessario 5 anni per implementare tale
strategia, mentre un elevato 30% non ha ritenuto sufficiente nemmeno il
periodo di 5 anni12. Dalla data dello studio la situazione interna e interna-
zionale si è modificata in modo tale da poter affermare che le banche de-
vono essere pronte ad implementare la strategia del denaro pulito tra me-
no di un anno. Vi è pertanto un notevole lavoro da svolgere da parte de-
gli istituti bancari.
4. La posizione della FINMA
L’implementazione della strategia del denaro pulito non è unicamente
una volontà del Consiglio federale, quanto anche un’esigenza della
FINMA. Durante la sua conferenza stampa del 27 marzo 2012, il diretto-
re della FINMA, Patrick Raaflaub, ha dichiarato: «Consentire o tollerare
in silenzio che i clienti esteri evadano le tasse non è un modello com-
merciale accettabile e si discosta dal nostro concetto di qualità. La
FINMA preme dunque affinché la piazza finanziaria si orienti verso ca-
11 Si veda la nota 3.
12 KPMG/University of St. Gallen, Performance through focus, seizing the global pri-
vate banking opportunity, pag. 21 segg.
757LARS SCHLICHTING
pitali dichiarati. Ampliare gli obblighi di diligenza delle banche può es-
sere un inizio. Ci teniamo però a sottolineare che si tratta solo di un pri-
mo passo: s’impone poi un ripensamento radicale, poiché la tendenza
che si profila in tutto il mondo va chiaramente nella direzione di un più
intenso scambio di informazioni nell’ambito sia della vigilanza sia della
fiscalità.»13
Da alcuni anni ormai la FINMA è divenuta molto sensibile alle attività
delle banche svizzere con averi non dichiarati. Nel passato sono state le
autorità estere ad intervenire con fermezza nei confronti delle banche
svizzere che svolgevano affari con averi di clienti non regolarizzati. Og-
gi, dunque prima dell’introduzione ufficiale della strategia del denaro
pulito, è la FINMA ad intervenire ed esigere dalle banche un comporta-
mento «fiscalmente» appropriato. In pratica la posizione della FINMA
sembra indicare che un modello di business orientato alla custodia e ge-
stione di averi fiscalmente non dichiarati potrebbe non essere compati-
bile con la garanzia di un’attività irreprensibile, condizione per il mante-
nimento dell’autorizzazione ad esercitare l’attività bancaria. Le banche
sono dunque chiamate da subito ad adeguare il loro modello di business.
Tuttavia, anche se le richieste della FINMA sono corrette e coerenti con
la situazione politica attuale, occorre concedere alle banche il tempo ne-
cessario per modificare la loro attività. Non bisogna dimenticare che con
votazione federale del 20 maggio 1984 il popolo svizzero ha respinto
un’iniziativa federale che chiedeva un allentamento del segreto bancario
in materia fiscale. Non si può pertanto oggi accusare le banche di aver
costruito la loro attività su un modello oggi non più giustificabile, ma le-
gittimato nel passato direttamente dal popolo. Come sopra indicato (ca-
pitolo I.2) il tempo concesso alle banche per adeguarsi alla strategia del
denaro pulito è limitato, ma questo lasso temporale deve essere concesso
e alle banche non può essere rimproverata la loro attività passata.
13 http://www.finma.ch/i/aktuell/Documents/ref_raaflaub_jahresmedienkonferenz_2012
0327_i.pdf.
758La compliance nella strategia del denaro pulito
II. Le misure compliance da attuare per conformarsi alla
strategia del denaro pulito
1. Competenze
La strategia del denaro pulito richiede una modifica rivoluzionaria del-
l’attività bancaria. Gli organi degli istituti bancari devono assicurarsi che
siano attuate le misure necessarie per garantire una corretta implementa-
zione di questa strategia. Di seguito vengono elencate le singole compe-
tenze e responsabilità.
a. Il Consiglio di amministrazione
Il Consiglio di amministrazione, quale organo preposto all’alta direzione,
alla sorveglianza e al controllo, è responsabile delle decisioni strategiche
di principio nella gestione dei rischi. Nel quadro della propria analisi si-
stematica dei rischi e del sistema di controllo interno che ne deriva, que-
sto organo deve assicurare la sorveglianza, la verifica, il contenimento e
il monitoraggio di tutti i rischi rilevanti14. Tra questi rientrano anche i ri-
schi giuridici e di reputazione nell’implementazione delle misure e delle
procedure adeguate per assicurare una corretta implementazione della
strategia del denaro pulito, come pure degli accordi Rubik e della
FATCA. In particolare il Consiglio di amministrazione deve verificare
che la banca abbia adottato tutte le misure organizzative necessarie per
garantire una corretta implementazione della strategia del denaro pulito,
degli accordi Rubik e della FATCA. Una questione particolare riguarda
l’identificazione dei mercati esteri in cui la banca intende operare. Sia gli
accordi Rubik che l’accordo FATCA causeranno alle banche svizzere dei
costi non indifferenti per la gestione degli averi di cittadini fiscalmente
assoggettati negli Stati contraenti. Il Consiglio di amministrazione, veri-
ficando la redditività di tale clientela, è chiamato in primo luogo a chi-
narsi sulla necessità di mantenere i propri servizi per tutta la clientela
oppure identificare se vi sono dei mercati da cui è necessario ritirarsi.
14 Circ. FINMA 08/24, vedi anche Comunicazione FINMA 37.
759LARS SCHLICHTING b. La Direzione generale La Direzione generale, quale organo esecutivo delle decisioni del consi- glio di amministrazione, è chiamata ad instaurare presso l’istituto banca- rio i processi adeguati tesi a identificare, misurare, quantificare, valutare e controllare i rischi dell’implementazione della strategia del denaro pu- lito. Benché questo compito sarà principalmente delegato alla funzione compliance, risulterà importante che la Direzione generale sostenga atti- vamente il cambiamento che questa implementazione comporta nei pro- cessi della banca e nella mentalità dei propri dipendenti. La Direzione generale deve pertanto dimostrare con fermezza la sua intenzione a far evolvere l’attività dell’istituto fino ad arrivare all’adempimento della strategia del denaro pulito. Per troppo tempo le banche svizzere hanno vissuto grazie ad un modello di business che faceva del segreto bancario in ambito fiscale il suo punto di forza. Diversi dipendenti degli istituti bancari avranno delle notevoli difficoltà a mutare così repentinamente il loro modo di lavorare con i clienti. Per questo motivo è importante che la direzione dia tutto il suo appoggio al progetto, dimostrando la sua im- portanza e necessità. Comportamenti contrari alla strategia del denaro pulito non dovranno essere tollerati. c. La funzione compliance Uno degli attori principali dell’implementazione della strategia del dena- ro pulito sarà la funzione compliance. Essa sarà chiamata a svolgere molteplici attività: • Proporre al Consiglio di amministrazione, per il tramite della Dire- zione generale, le misure da adottare per adempiere alla strategia del denaro pulito; • Verificare tutti i servizi offerti dalla banca e individuare quelli che non sono compatibili con la strategia del denaro pulito; • Redigere i nuovi regolamenti a seguito dell’implementazione della strategia del denaro pulito; • Assicurarsi che i clienti soggetti agli accordi Rubik o alla FATCA siano correttamente identificati; • Informare i clienti coinvolti sul funzionamento degli accordi Rubik o della FATCA; 760
La compliance nella strategia del denaro pulito
• Sostenere il reparto informatico15 nell’implementazione delle modifi-
che ai sistemi informatici richiesti per poter gestire in modo fiscal-
mente conforme i clienti residenti negli Stati firmatari di un accordo
Rubik o negli Stati Uniti;
• Procedere alla formazione del personale della banca;
• Se necessario, richiedere una formazione per i gestori patrimoniali
che collaborano con la banca per i servizi offerti ai loro clienti16;
• Aggiornare la Direzione generale e il Consiglio di amministrazione
sullo stato dei lavori.
2. L’identificazione del soggetto fiscale estero (persona interessata)
Un primo compito nell’implementazione della strategia del denaro pulito
consiste nella corretta identificazione e suddivisione della clientela. In
applicazione degli accordi Rubik e della FATCA la banca dovrà infatti
suddividere i propri clienti per appartenenza fiscale. Importante non sarà
tanto la nazionalità del cliente, bensì conoscere a quale regime fiscale il
cliente è soggetto. Se fino ad oggi gli istituti finanziari hanno proceduto
all’identificazione del contraente e all’accertamento dell’avente diritto
economico secondo la normativa sul riciclaggio di denaro, in futuro le
banche saranno chiamate ad identificare il paese di assoggettamento fi-
scale del proprio cliente. Questo compito può rilevarsi complesso per di-
verse ragioni:
• La banca non conosce il diritto fiscale estero. L’identificazione del
contribuente estero avviene, di regola, secondo le norme fiscali dello
Stato di domicilio del cliente. La definizione di contribuente avviene
secondo il diritto dell’autorità fiscale competente e non secondo il di-
ritto svizzero. In alcuni casi, specialmente nel diritto americano, il
criterio del domicilio o della residenza non è l’unico a determinare
15 In questo contributo non viene trattato il ruolo dell’IT, che pure risulterà preponde-
rante.
16 Ai sensi della Comunicazione 37 della FINMA, una banca deve pretendere che i ge-
stori patrimoniali esterni prestino la stessa attenzione ai rischi connessi con le opera-
zioni transfrontaliere, tra cui i rischi in ambito fiscale, di quella prestata dall’istituto
stesso.
761LARS SCHLICHTING
l’assoggettamento fiscale, così che anche persone domiciliate all’in-
fuori degli Stati Uniti possono essere dei contribuenti fiscali america-
ni. È il caso in particolare delle persone nate negli Stati Uniti, di
quelle che hanno ottenuto in passato una green card o che superano il
cosiddetto substantial presence test17. Nel Regno Unito vi è il regime
fiscale particolare per i «non UK domiciled individuals»18. In nume-
rosi paesi inoltre non tutti gli averi detenuti devono essere annunciati
al fisco, così che la detenzione di conti bancari in Svizzera è di per se
fiscalmente compatibile senza necessità di ulteriori controlli19.
• Il cliente non è a conoscenza di un suo assoggettamento fiscale. È il
caso in modo particolare per l’assoggettamento fiscale negli Stati
Uniti, laddove anche persone senza il passaporto americano possono
essere soggetti fiscali americani (ad esempio i casi già citati di una
persona nata negli Stati Uniti ma che non ha mai richiesto la naziona-
lità americana, di un cittadino non americano che detiene una green
card oppure di una persona che supera il substantial presence test20).
• La banca non è a conoscenza dello statuto fiscale speciale di alcuni
paesi. È in particolare il caso per i territori oltremare, che sebbene
siano lontani dai paesi cui dipendono e in alcuni casi godono di una
17 Ai sensi del substantial presence test un cittadino estero viene qualificato quale sog-
getto fiscale americano se ha soggiornato negli Stati Uniti almeno 31 giorni nel corso
dell’anno corrente e più di 183 giorni negli ultimi tre anni, che include l’anno in cor-
so e i due immediatamente precedenti. Per soddisfare il requisito dei 183 giorni oc-
corre contare: (i) tutti i giorni in cui il soggetto era presente negli Stati Uniti nell'an-
no in corso, (ii) più un terzo dei giorni in cui il soggetto era presente negli USA l'an-
no precedente all’anno in corso, e (iii) più un sesto dei giorni in cui il soggetto era
presente nel secondo anno che precede l’anno in corso. Se il soggetto non risulta es-
sere fisicamente presente negli Stati uniti per più di 30 giorni durante l'anno in corso,
il soggetto non sarà considerato «tax resident», anche se nei tre anni (quello in corso
oltre i due precedenti) la presenza fisica totale è di 183 o più giorni.
18 I «non UK domiciled individuals» sono persone che, pur risiedendo nel Regno Unito,
non vi sono domiciliate e vengono tassate unicamente in base ai redditi provenienti
dal Regno Unito e a quelli trasferiti nel Regno Unito, FF 2012 pag. 4394.
19 È ad esempio il caso del Kenya, dove ad esempio i dividendi o ricavi da locazioni
ricevuti da persone o immobili non situati in Kenya non sono imponibili; il Guate-
mala, che non prevede una tassa sui redditi prodotti all’estero, o l’Arabia Saudita,
che impone unicamente i residenti non sauditi.
20 Vedi nota 17.
762La compliance nella strategia del denaro pulito
relativa autonomia, sono fiscalmente soggetti all’autorità fiscale nello
Stato di origine. Si tratta ad esempio per gli Stati Uniti, degli Stati
della Samoa americana, Porto Rico, U.S. Virgin Islands. Le dipen-
denze britanniche d’oltremare al contrario sono escluse dal campo di
applicazione dell’accordo Rubik21. Altri paesi con i quali non si può
escludere la conclusione in futuro di un accordo Rubik, ed in parti-
colare la Francia, hanno dei Dipartimenti d’oltremare fiscalmente non
indipendenti e che pertanto potrebbero essere parte di un futuro ac-
cordo Rubik22.
• Il cliente usa dei veicoli speciali o dei prodotti particolari. Nell’arco
degli anni ai clienti sono stati proposti una lunga serie di veicoli e
prodotti allo scopo di garantire una maggiore confidenzialità. Si tratta
in particolare di conti cifrati, società off shore, trust, assicurazioni
sulla vita, ecc. La banca deve determinare se questi veicoli sono fi-
scalmente ammissibili o meno. I nuovi accordi fiscali (Rubik e
FATCA vedi capitolo II.3.b) regolano il trattamento di questi veicoli,
mentre per altri paesi gli stessi possono costituire una alternativa fi-
scalmente compatibile23.
• La banca non richiede al cliente le informazioni necessarie per iden-
tificare il suo assoggettamento fiscale. Fino ad oggi le banche svizze-
re hanno identificato il loro cliente seguendo i criteri stabiliti nell’am-
bito della lotta al riciclaggio di denaro. Le informazioni così raccolte
sono utili anche nell’identificazione dell’assoggettamento fiscale del
cliente, ma non sono sempre sufficienti. Gli attuali obblighi di dili-
genza in ambito bancario non richiedono tutte le informazioni che
permettono ad un istituto bancario di accertare in quale Paese il suo
21 AFC, Direttiva sulle Convenzioni concernenti la collaborazione con altri Stati in am-
bito fiscale e sulla Legge federale sull’imposizione alla fonte in ambito internazio-
nale (LIFI), progetto 31 luglio 2012, nm 17.
22 Al contrario degli ex territori d’oltremare francesi della Nuova Caledonia, della Poli-
nesia francese, delle Terre australi e antartiche francesi e di Wallis-et-Futuna, che
hanno una loro autonomia fiscale indipendente, i dipartimenti d’oltremare di Gua-
deloupe, Martinique, Guyane, La Réunion e Mayotte sono fiscalmente soggetti al-
l’autorità fiscale francese.
23 Vedi nota 19.
763LARS SCHLICHTING
cliente è un soggetto fiscale. Ad esempio la CDB 08 non richiede
l’accertamento del luogo di nascita del cliente, laddove tuttavia una
persona nata negli Stati Uniti diventa automaticamente anche un sog-
getto fiscale di questo Paese. Negli accordi Rubik la banca svizzera
deve identificare se il contraente è una persona interessata all’accor-
do. Per svolgere questa identificazione la banca può limitarsi agli ob-
blighi di diligenza unicamente per quel che concerne l’accertamento
del beneficiario di una società di sede (tra cui i trust e le fondazioni),
di un mantello assicurativo vita oppure di un caso di detenzione fidu-
ciaria degli averi. Negli altri casi, ovvero quando una persona è di-
rettamente titolare del conto o ne è il beneficiario economico, la ban-
ca deve essere in grado di determinare se si tratta di una persona inte-
ressata dagli accordi Rubik.
• Il cliente non fornisce informazioni corrette sul suo assoggettamento
fiscale. Un’altra casistica da non sottovalutare è quella del cliente che
intenzionalmente, conoscendo i suoi assoggettamenti fiscali, omette
di fornire alla banca le informazioni che permetterebbero di identifi-
carlo come soggetto fiscale di un determinato paese. Per comprendere
le conseguenze per la banca di questo comportamento occorre deter-
minare se la banca ha accettato le dichiarazioni del cliente, nonostante
queste non fossero plausibili, senza effettuare chiarimenti supple-
mentari.
3. I sospetti di una relazione non dichiarata
Come sopra esposto, la strategia del denaro pulito prevede che, in pre-
senza di averi patrimoniali di non poca entità e di dubbi sulla conformità
fiscale degli averi depositati, la banca svolga ulteriori accertamenti per
determinare se il cliente ha adempito ai suoi obblighi fiscali. Attualmente
non è dato sapere quando degli averi sono considerati di poca entità per
cui la banca potrà essere esonerata dall’effettuare ulteriori accertamenti.
Per quel che concerne la presenza di sospetti si può validamente suppor-
re, come è il caso per la legislazione relativa alla lotta contro il riciclag-
gio di denaro, che il legislatore non elencherà una lista di comportamenti
che fanno nascere il sospetto, ma effettuerà una formulazione ampia e
indeterminata di indizi. In questo modo il legislatore cercherà di cogliere
764La compliance nella strategia del denaro pulito
il maggior numero di situazioni anomale e inusuali soggette a verifica da
parte della banca. Occorre pertanto determinare quali servizi, rispettiva-
mente prodotti, usati dai clienti possono comportare un sospetto di non
conformità in ambito fiscale.
a. I servizi offerti ai clienti
Nel corso degli anni le banche svizzere hanno offerto ai loro clienti di-
versi servizi per incrementare la confidenzialità dei loro averi. Con la
strategia del denaro pulito occorre riconsiderare se questi servizi possono
ancora essere offerti, rispettivamente occorre determinare se l’uso di
questi servizi consista in un indizio di detenzione di averi non dichiarati.
Si osserva in particolare che la FINMA ha indicato che l’abuso di alcuni
dei servizi di seguito descritti influisce in misura considerevole sui rischi
giuridici e di reputazione dell’istituto24.
• I conti cifrati. I conti cifrati permettono una maggiore discrezione da
parte del cliente. Questa maggiore richiesta di confidenzialità può
avere numerose giustificazioni, come ad esempio la garanzia da parte
di una facoltosa persona conosciuta pubblicamente che anche all’in-
terno della banca il suo nominativo venga schermato. Tuttavia alcuni
dei motivi alla base dell’uso di conti cifrati possono risultare impro-
pri: la volontà di nascondere gli averi per favorire un erede, ledendo
in questo modo la quota legittima degli altri eredi, la sottrazione di
averi in caso di una procedura di divorzio, oppure il deposito di averi
non dichiarati. Tutte queste motivazioni non possono essere accolte
dalla banca. In presenza di un conto cifrato la banca deve pertanto as-
sicurarsi che il contraente non abusi del conto cifrato per l’esecuzione
di un’attività illecita, sia essa semplicemente il fatto di non pagare le
proprie imposte. L’uso del conto cifrato è pertanto un elemento di so-
spetto per cui la banca dovrà svolgere degli ulteriori accertamenti. In
ogni caso, per il cliente residente in uno Stato con il quale la Svizzera
ha sottoscritto un accordo Rubik o per un contribuente americano,
l’uso di conti cifrati non deve permettere il raggiro degli accordi.
24 Comunicazione FINMA 37.
765LARS SCHLICHTING • La richiesta di divieto di contatto e la posta a trattenere. Numerosi sono i clienti che chiedono ai propri istituti bancari di non contattarli al loro domicilio e di trattenere la corrispondenza che li concerne presso la banca per una visione nel corso della loro prossima visita. Alla base di questa pratica vi è il rischio che l’esistenza di un conto bancario in Svizzera venga scoperta durante il tragitto della comuni- cazione oppure presso il domicilio del cliente. Benché anche in que- sto caso vi possano essere dei motivi di confidenzialità tali da giusti- ficare questa pratica (ad esempio nel caso in cui il cliente sia domici- liato in un paese instabile e con gravi rischi di sequestro per le perso- ne benestanti), la maggior parte di queste richieste è da ricondurre a motivi di carattere fiscale, volendo il cliente evitare che l’autorità fi- scale del proprio domicilio scopra l’esistenza di un conto bancario estero non dichiarato. La strategia del denaro pulito riduce questo ri- schio, dato che le banche dovranno assicurarsi, nel limite del possi- bile, che le importanti future relazioni aperte in Svizzera siano dichia- rate alle autorità fiscali estere. Anche in questo caso le banche devono pertanto decidere quando continuare a fornire un tale servizio e assi- curarsi che il cliente che richieda questo servizio abbia dichiarato i suoi averi all’autorità fiscale del paese di domicilio. Ad esempio per le relazioni oggetto dell’accordo Rubik, e pertanto fiscalmente con- formi, l’uso della posta a trattenere risulta ancora opportuna alfine di mantenere l’anonimato della relazione. • I conti congiunti e collettivi: Ai sensi dell’art. 2 lett. h degli accordi Rubik, qualora almeno una persona interessata partecipasse a una re- lazione collettiva o a un conto congiunto, i valori patrimoniali sono da attribuire alla persona interessata. Ciò significa che la regolarizza- zione fiscale degli averi viene eseguito sulla totalità dei valori patri- moniali contabilizzati sul conto/deposito. Questo non vale se la ban- ca, in base alla documentazione allestita a scopo di identificazione della parte contraente, è in grado di individuare le persone parteci- panti. In tal caso, la ripartizione dei valori patrimoniali avviene in ba- se al numero dei partecipanti (criterio «pro capite»)25. L’obbligo di 25 Progetto direttiva sulle Convenzioni concernenti la collaborazione con altri Stati in 766
La compliance nella strategia del denaro pulito
identificazione dei conti collettivi è regolato alla cifra marginale 32
della CDB 08, che prevede la necessità di accertare tutti gli aventi di-
ritto economico della relazione. La CDB 08 non prevede alcuna nor-
ma specifica per i conti congiunti, per i quali si applica la regola ge-
nerale dell’art. 3 LRD secondo cui devono essere identificate tutte le
controparti. La banca dovrebbe pertanto essere in misura di poter ap-
plicare senza problemi le norme sui conti congiunti e collettivi, a
condizione di aver correttamente applicato nel passato i suoi obblighi
di diligenza. Se questo non fosse il caso, la banca si troverebbe in dif-
ficoltà con il suo cliente che non potrebbe usufruire dell’eccezione al
pagamento totale dell’imposta liberatoria prevista negli accordi Rubik.
b. I prodotti detenuti dai clienti
Oltre ai servizi offerti direttamente dalle banche, i clienti, sovente su
consiglio dello stesso istituto bancario, hanno utilizzato nel passato dei
prodotti il cui scopo principale era l’ottimizzazione fiscale, se non addi-
rittura, nei casi più gravi, la pure e semplice sottrazione fiscale. Anche in
questo caso occorre determinare se e in quale misura questi prodotti pos-
sono continuare ad essere offerti, rispettivamente se l’uso di questi pro-
dotti consiste in un indizio di detenzione di averi non dichiarati alle auto-
rità fiscali. Infine le banche devono stabilire come trattare nell’ambito
degli accordi Rubik e della FATCA i prodotti attualmente detenuti dai
loro clienti. Di seguito elenchiamo una serie non esaustiva di prodotti
interessati:
• Le società di sede: Le strategie commerciali delle aziende possono
necessitare l’uso di società di sede, ovvero delle società senza perso-
nale e locali propri, da parte di società industriali o di servizi. L’uso
di una società di sede non è di per sé una fattispecie fiscalmente non
conforme. Tuttavia, in considerazione dell’uso preponderante di que-
sti veicoli per motivi fiscali, in presenza di una società di sede la ban-
ca deve svolgere delle verifiche supplementari. Nell’ambito delle so-
cietà di sede, occorre in primo luogo distinguere tra le società di sede
ambito fiscale e sulla Legge federale sull’imposizione alla fonte in ambito interna-
zionale (LIFI), nm 84 seg.
767LARS SCHLICHTING
considerate come effettive beneficiarie e le società di sede fiscalmente
trasparenti:
o Le società di sede beneficiarie effettive: Gli accordi Rubik ricono-
scono esplicitamente la possibilità per una società di sede di essere
eccezionalmente considerata come beneficiaria effettiva e dunque di
non essere qualificata come una persona interessata dagli accordi.
Non si può pertanto affermare in modo generale che un conto
aperto a nome di una società di sede non sia tax compliant. Tuttavia
vi sono delle condizioni che devono essere verificate. Un primo ca-
so di eccezione, quello previsto anche dagli accordi Rubik, prevede
la necessità per la società di sede di dimostrare in forma scritta che
essa è effettivamente soggetta a imposizione in base al diritto del
suo luogo di costituzione o della reale amministrazione e che, di
conseguenza, è da considerare persona beneficiaria ai sensi degli
accordi Rubik, e/o che in relazione ai redditi da capitale è conside-
rata fiscalmente non trasparente dal punto di vista del rispettivo
Stato contraente26. Questa regola in pratica permette alle società di
sede domiciliate in Paesi con una fiscalità effettiva (come l’UE o la
Svizzera)27 di essere considerate come beneficiarie effettive e dun-
que di fare astrazione del ruolo dell’avente diritto economico. Que-
sta regola tuttavia non trova applicazione in caso di abuso da parte
del contribuente non residente nello Stato di sede della società sede
off-shore che ottiene un vantaggio fiscale rilevante. In questo caso
si ritiene che l’autorità fiscale estera possa validamente richiedere il
trattamento fiscalmente trasparente della società di sede. In ogni ca-
so la banca non è tenuta ad accertare se il suo cliente, tramite la co-
stituzione di una società di sede in un paese a fiscalità efficiente,
acquisisca un vantaggio fiscale tale da rendere questa eccezione non
26 Art. 2 lett. h accordo Rubik con la Germania, il Regno Unito e l’Austria Progetto di-
rettiva sulle Convenzioni concernenti la collaborazione con altri Stati in ambito fi-
scale e sulla Legge federale sull’imposizione alla fonte in ambito internazionale
(LIFI), nm 100 seg.
27 Progetto direttiva sulle Convenzioni concernenti la collaborazione con altri Stati in
ambito fiscale e sulla Legge federale sull’imposizione alla fonte in ambito interna-
zionale (LIFI), nm 102.
768La compliance nella strategia del denaro pulito
valida. Tuttavia, qualora tali strutture siano qualificate come artifi-
ciali e create allo scopo di eludere l’imposizione di valori secondo
gli accordi Rubik, potrebbe trovare applicazione la norma sugli
abusi28, così che la banca che amministra o sostiene l’impiego di
queste strutture si vedrebbe costretta a versare l’imposta dovuta dal
suo cliente, almeno fintanto che l’imposta non venga riscossa pres-
so lo stesso cliente.
o Le società di sede fiscalmente trasparenti: Numerose società di se-
de sono oggi utilizzate per motivi fiscali. Negli ultimi decenni, an-
che a seguito dell’adozione della direttiva 2003/48/CE sull’Eurori-
tenuta, numerosi clienti di banche svizzere hanno costituito delle
società di sede per eludere la trattenuta fiscale prevista dalla diretti-
va europea unicamente per le persone fisiche. L’utilizzo di società
di sede per altri scopi richiede già oggi alla banca degli obblighi di
diligenza maggiori, ritenuto che l’istituto bancario deve assicurarsi
che la società di sede non sia un mezzo per raggiungere scopi cri-
minali. Con la strategia del denaro pulito la banca dovrà anche ac-
certarsi che il veicolo della società di sede non venga utilizzato per
l’evasione fiscale. Nell’implementazione degli accordi Rubik le so-
cietà di sede non permetteranno alcun vantaggio fiscale, ritenuto
che esse saranno trattate quali veicoli trasparenti29. La FATCA esige
invece la trasmissione dell’informazione concernente l’azionista
americano. La direttiva sull’Euroritenuta sarà infine presto modifi-
cata per assoggettare alla stessa anche i ricavi accreditati a delle so-
cietà di sede. A questo punto l’uso di una società di sede da parte di
una persona fisica potrebbe restare in auge unicamente per clienti
non americani fiscalmente assoggettati ad uno Stato che non ha
sottoscritto un accordo Rubik. Tuttavia la strategia del denaro pulito
vieterà alla banca di accettare averi se vi sono indizi che questi non
siano fiscalmente regolarizzati. In presenza di una società di sede
fiscalmente trasparente pertanto la banca dovrà fare molta attenzio-
28 Art. 33 accordo Rubik con la Germania e il Regno Unito, art. 30 accordo Rubik con
l’Austria.
29 Art. 2 lett. h accordo Rubik con la Germania, il Regno Unito e l’Austria.
769LARS SCHLICHTING
ne ad accertarsi se l’uso di questo veicolo è fiscalmente ammissibile
secondo il diritto fiscale del domicilio del cliente. Si sottolinea tut-
tavia che vi sono Stati in cui questa situazione è tollerata.
• Le assicurazioni mantello o insurance wrappers. Si ha un mantello
assicurativo quando un’assicurazione sulla vita detiene presso una
banca o un commerciante di valori mobiliari un deposito/conto di in-
vestimento o un sottodeposito/sottoconto che viene utilizzato per la
custodia e la gestione degli investimenti di un singolo cliente dell’im-
presa di assicurazione nel quadro di un contratto di assicurazione
sulla vita30. In pratica, tramite questi prodotti, i clienti hanno coperto i
loro depositi azionari con un mantello assicurativo sulla vita. Dato
che di regola le assicurazioni sulla vita sono dei prodotti fiscalmente
privilegiati, le compagnie di assicurazione hanno fatto leva su questo
argomento per vendere il prodotto. Tuttavia sovente il prodotto ha un
grado di copertura del rischio vita molto limitato e pertanto può esse-
re valutato come un prodotto finanziario e non assicurativo, con la
conseguenza che i vantaggi fiscali prospettati non possono essere uti-
lizzati31. L’uso di un insurance wrapper può dunque rappresentare un
elemento di sospetto che richiede alla banca l’esecuzione di chiari-
menti speciali. Ai sensi dell’art. 2 lett. h degli accordi Rubik è consi-
derata persona interessata anche colei che detiene gli averi tramite un
mantello assicurativo, a meno che l’assicurazione vita fornisca alla
banca svizzera la prova che i requisiti fiscali necessari per il ricono-
scimento della polizza di assicurazione sulla vita siano soddisfatti.
Concretamente l’accordo prevede che gli insurance wrappers non
permettono un’esclusione dall’applicazione dell’accordo Rubik, a
meno che la compagnia assicurativa non mostri il contrario. Tuttavia,
l’accordo potrebbe contenere una notevole lacuna in merito agli in-
surance wrappers. Esso infatti prevede che la banca svizzera identifi-
30 Comunicato FINMA 19.
31 È recente la notizia di perquisizioni presso le sedi tedesche di una grande banca sviz-
zera che avrebbe offerto ai suoi clienti un prodotto assicurativo sulla vita. Nonostante
la banca abbia espressamente indicato nel prodotto che le conseguenze fiscali
dell’assicurazione erano di competenza del cliente, la banca si trova ora confrontata
con numerosi suoi clienti che possiedono un prodotto fiscalmente non coerente.
770La compliance nella strategia del denaro pulito
chi la persona interessata sulla base dei vigenti obblighi di diligenza
svizzeri. Questi obblighi di diligenza sono sanciti dalla comunicazio-
ne FINMA n. 18, mediante la quale la FINMA ha invitato le banche e
i commercianti di valori ad identificare nei quattro casi seguenti lo
stipulante, la persona che paga i premi e l’avente diritto economico
nelle relazioni aperte dopo il 1° gennaio 2011:
o la banca ha un rapporto contrattuale preesistente con lo stipulante o
chi paga i premi;
o lo stipulante o chi paga i premi ha una procura o un diritto
d’informazione sul deposito;
o i valori patrimoniali trasferiti all’assicurazione vengono gestiti in
base a una strategia di investimento convenuta tra la banca e lo sti-
pulante, o chi paga effettivamente i premi; o
o l’impresa di assicurazione non conferma che il prodotto assicurativo
soddisfi i requisiti posti a un’assicurazione sulla vita nel paese di
domicilio fiscale dello stipulante e che ottemperi anche alle disposi-
zioni concernenti i rischi biometrici.
L’Associazione Svizzera dei Banchieri ha inoltre pubblicato un nuo-
vo formulario, denominato formulario I, che deve essere compilato
per adempire gli obblighi di diligenza in presenza di un insurance
wrapper. Ora, come sopra indicato, in Svizzera il Comunicato FINMA
18 prevede un’identificazione del beneficiario finale di un insurance
wrapper unicamente per i prodotti sottoscritti dopo il 1° gennaio 2011.
Questo significherebbe che tutte le persone interessate che hanno
sottoscritto un’assicurazione mantello prima del 1° gennaio 2011,
dunque prima del giorno di riferimento del 31 dicembre 2010 a cui
rinvia l’accordo Rubik, possono non essere identificate come tali.
Questa interpretazione dell’accordo sarebbe tuttavia contraria allo
scopo e allo spirito dello stesso. Ai sensi dell’art. 31 della Conven-
zione di Vienna sul diritto dei trattati32, un trattato deve essere inter-
pretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai termini
del trattato nel loro contesto ed alla luce dei suo oggetto e del suo
scopo. Un’interpretazione così restrittiva non dovrebbe pertanto esse-
32 RS 0.111.
771LARS SCHLICHTING
re ammessa33. Inoltre l’accordo Rubik prevede che, oltre agli obblighi
di diligenza vigenti, debbano essere presi in considerazione anche
tutte le altre circostanze note. Anche se la banca non era obbligata ad
identificare formalmente tramite un formulario I i beneficiari di un in-
surance wrapper concluso prima del 1° gennaio 2011, grazie alle in-
formazioni detenute la banca dovrebbe essere sovente in grado di de-
terminare anche prima di tale data il beneficiario di un mantello assi-
curativo. Per questo motivo si ritiene che tutti gli insurance wrapper
ricadano nell’applicazione dell’accordo Rubik. Questo fatto compor-
terà per la banca un enorme onere amministrativo, dato che le banche
dovranno effettuare una verifica a posteriori di tutte le polizze assicu-
rative concluse nel passato al fine di determinare i) se si tratta di assi-
curazioni mantello e ii) identificarne il beneficiario, senza limitarsi ai
soli clienti tedeschi, inglesi o austriaci, ritenuto che la Svizzera inten-
de concludere accordi Rubik anche con altri paesi.
Lo stesso discorso si applica ai clienti americani. Ai sensi della
FATCA proposed Regulation riguardo al trattamento degli Insurance
Wrapper (definiti dalla normativa come Insurance contract con cash
value sottostante) «the account holder is the person who can access
the cash value of the contract or change the beneficiary, or, if there is
no such person, the account holder is the beneficiary.» In questo caso
la procedura di due diligence differisce. Per quanto riguarda la banca,
essendo il titolare del conto la compagnia di assicurazione, anch’essa
qualificata quale Foreign Financial Institutions (FFI), la banca dovrà
identificare la compagnia stessa. Invece, per quanto riguarda la com-
pagnia di assicurazione la procedura di due diligence dovrà essere
svolta riguardo allo stipulante della polizza se il contratto da lui sotto-
scritto gli conferisce la facoltà di accesso al cash value o di modifica
del beneficiario della polizza. Qualora lo stipulante della polizza non
avesse tali facoltà sono ritenuti «account holder» i beneficiari indicati
sulla polizza stessa. Ai fini FATCA gli indizi USA devono essere ri-
cercati in relazione all’account holder (quindi nel caso dell’Insurance
33 Si veda sul tema SIBILLA G. CRETTI, La persona interessata in qualità di beneficiario
effettivo, in Novità fiscali, Edizione speciale primavera 2012, pag. 44.
772La compliance nella strategia del denaro pulito
Wrapper a dipendenza che account holder sia lo stipulante, se ricor-
rono le condizioni sopra descritte, o il beneficiario della polizza).
• I trust e le fondazioni di famiglia: Tramite un trust o una fondazione
di famiglia i beni di una o più persone vengono trasferiti a terzi con il
compito di amministrarli e di impiegarli per uno scopo prestabilito
dal disponente. Lo scopo può essere di ordine generale oppure favori-
re determinate persone. Per determinare se i trust e le fondazioni di
famiglia sono dei veicoli tali da creare di per sé un elemento di so-
spetto in ambito fiscale, e dunque un obbligo di chiarimenti supple-
mentari da parte delle banche, è necessario suddividere i trust e le
fondazioni in sottocategorie.
o I trust e le fondazioni di famiglia con attività: Lo strumento del
trust in particolare può essere utilizzato per scopi filantropici oppu-
re altri scopi ben determinati34. Un altro caso simile è riconosciuto
in Svizzera direttamente nella CDB, che non prevede un obbligo di
identificazione per i trust o le fondazioni di famiglia che fungono da
holding o da società immobiliare35. In questi casi lo scopo del vei-
colo non è la gestione di un patrimonio di un terzo ma un’attività
ben specifica. Si ritiene pertanto che non sussistano elementi di so-
spetto sull’uso fiscalmente inappropriato di questi tipi trust o fonda-
zioni.
o I trust e le fondazioni di famiglia revocabili: Nel caso in cui il di-
sponente sia in misura di revocare il trust o la fondazione, gli averi
in gestione al veicolo sono de facto sotto il controllo di questa per-
sona. Per questi motivi gli obblighi di diligenza svizzeri già preve-
dono la necessità di identificare quale avente diritto economico
tramite un Formulario A le persone dotate del potere di revoca di un
veicolo revocabile36. In questo caso pertanto questi veicoli sono fi-
scalmente trasparenti e soggetti agli accordi Rubik e alla FATCA.
34 Si pensi ad esempio all’America’s Cup, che è retta da un trust.
35 Art. 4 CDB 08, cifra marginale 39.
36 Art. 4 CDB 08, cifra marginale 44. Progetto direttiva sulle Convenzioni concernenti
la collaborazione con altri Stati in ambito fiscale e sulla Legge federale sull’imposi-
zione alla fonte in ambito internazionale (LIFI), nm 91 segg.
773LARS SCHLICHTING
In caso di veicoli revocabili la banca deve pertanto assicurarsi che
lo stesso venga trattato in modo corretto secondo il diritto fiscale
del domicilio del disponente.
o I trust e le fondazioni di famiglia discrezionali e irrevocabili: Di
norma, i veicoli irrevocabili non sono fiscalmente trasparenti37.
Questi veicoli non creano pertanto un sospetto di infrazione in am-
bito fiscale. Per questi veicoli la CDB 08 richiede, in luogo della
determinazione dell’avente diritto economico, una dichiarazione
tramite il Formulario T che attesta tutte le informazioni reperibili
(es. trustee, settlor, beneficiari, membro consiglio di fondazione,
ecc.)38. Occorre tuttavia prestare attenzione al fatto che i trust, ri-
spettivamente le fondazioni di famiglia, siano effettivamente di-
screzionali e irrevocabili. Iniziano infatti a verificarsi i primi casi di
veicoli formalmente discrezionali e irrevocabili, che tuttavia riman-
gono materialmente nella disponibilità del settlor o di un beneficia-
rio determinato. In diverse recenti sentenze il Tribunale federale39 e
il Tribunale amministrativo federale40 hanno applicato la teoria della
trasparenza a veicoli discrezionali ed irrevocabili poiché hanno ri-
tenuto che il settlor aveva conservato dei poteri di gestione così
ampi, che i veicoli erano in realtà un’emanazione della sua persona.
In questo caso anche un trust o una fondazione discrezionale e irre-
vocabile può essere oggetto dell’accordo Rubik ed essere conside-
rato come trasparente. Infine il progetto di direttiva sulle Conven-
zioni concernenti la collaborazione con altri Stati in ambito fiscale e
sulla Legge federale sull’imposizione alla fonte in ambito interna-
zionale prevede espressamente dei casi in cui anche se irrevocabile
37 L’art. 2 lett. h dell’accordo Rubik prevede che una persona fisica residente in uno
Stato contraente non è considerata la persona interessata per i valori patrimoniali di
trust o fondazioni se non esiste alcuna autorizzazione economica certa su tali valori
mobiliari. Ciò è il caso di regola nelle cosiddette strutture discrezionali che sono ir-
revocabili (FF 2012 pag. 4365).
38 Art. 4 CDB 08, cifra marginale 43.
39 DTF 5A_259/2010.
40 DTAF A-6807/2010; DTAF A-6682/2010.
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